肖海軍

摘 要：商事主體立法史表明，完全融入民法典或分立嵌入商法典的立法方案都不足以適應(yīng)商事主體的多樣性、復(fù)雜性和易變性，商事主體單行法模式幾乎成為當(dāng)今兩大法系不同國家或地區(qū)的共同選擇。我國編纂《民法典》在定位商事主體時(shí)，應(yīng)打破傳統(tǒng)民商分立或民商合一的立法思維與理論禁錮，選擇民法典總則一般性規(guī)定與商事特別法相結(jié)合的商事主體立法范式。

關(guān)鍵詞：民法典 商事主體 商事特別法

中圖分類號(hào)：DF59 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）04-0075-09

一、問題緣起：商事主體在《民法典》中立法定位的“勢(shì)”與“術(shù)”

民法典編纂是一國大事，屬國之重器。《法國民法典》所確定的民事主體獨(dú)立人格和近代民法基本原則，引領(lǐng)19世紀(jì)歐陸甚至世界民法典之風(fēng)尚；《德國民法典》引入法人制度，創(chuàng)設(shè)自然人與法人的二元主體結(jié)構(gòu)，開19世紀(jì)末20世紀(jì)初新民法之先河；《日本民法典》將近代西方先進(jìn)的民法文化、制度和精湛的民法典編撰技術(shù)引入東方，并結(jié)合東方文化的傳統(tǒng)和國情，影響著整個(gè)東亞；1929年的《中華民國民法典》則首創(chuàng)了民法典與商事特別法相結(jié)合的模式，代表了20世紀(jì)民法典編撰的新潮流，這些均使其在歷史上具有示范意義，從而產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響力，被視為民法典的典范。

1949年以來，我國大陸雖然經(jīng)歷過1954—1958年、1962—1964年、1979—1982年、1998—2002年四次由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的民法典起草工作，①

但均因各種復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)原因無果而終。2015年4月10日第十二屆全國人大常委會(huì)第四十五次委員長會(huì)議通過《全國人大常委會(huì)2015年立法工作計(jì)劃》，正式提出“啟動(dòng)民法典編纂工作”。

②以中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組秘書處、中國民法學(xué)研究會(huì)秘書處于2015年4月20日公布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》③[下稱《民法典·總則（意見稿）》]為標(biāo)志，民法典的制定開始進(jìn)入國家立法主導(dǎo)和學(xué)界集體互動(dòng)的新階段。

但是，在《民法典·總則（意見稿）》出臺(tái)后，學(xué)者特別是民商法學(xué)界對(duì)其商事主體的定位，產(chǎn)生比較大的分歧。為此，民商法學(xué)界在2015年4月—2016年4月，先后在鄭州、重慶、北京召開多次座談會(huì)、研討會(huì)，商事主體在未來民法典中的地位與立法模式的選擇，成為討論的重點(diǎn)。特別是2015年6月13日由中國商法學(xué)研究會(huì)與中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院在北京聯(lián)合主辦的“民法典編纂與商事立法研討會(huì)”上，絕大多數(shù)商法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在《民法典·總則》之外，通過《商法通則》的分立式立法，拓寬有關(guān)商事主體的規(guī)范。

面對(duì)法學(xué)界如此巨大的分歧和激烈的爭(zhēng)論，不禁要問：民法典到底應(yīng)如何對(duì)待商事主體？民法典如作出規(guī)定，能否包攬一切商事主體？易言之，就是正在編撰的《民法典》特別是《民法典·總則》對(duì)商事主體立法定位的模式選擇問題。

筆者認(rèn)為，商事主體立法及其在《民法典》中的立法定位，必須把握、處理好“勢(shì)”和“術(shù)”這兩個(gè)基本問題及其相互關(guān)系，其中“勢(shì)”就是商事主體立法晚近發(fā)展的基本趨勢(shì)、各國有關(guān)商事主體立法的共同點(diǎn)和趨同點(diǎn)、商事主體與民法典關(guān)系的普遍性處理方式；“術(shù)”則為商事主體立法及民法典把商事主體有關(guān)概念、分類、規(guī)則納入相關(guān)編章的具體立法技術(shù)和立法體例。其中“勢(shì)”的問題帶有基礎(chǔ)性、根本性，具有決定性意義；而“術(shù)”的問題則帶有次要性、派生性，要適應(yīng)“勢(shì)”并受“勢(shì)”的影響、支配。也就是說，我國在商事主體立法及其在《民法典》中立法定位有關(guān)方案的選擇上，應(yīng)對(duì)商事主體立法晚近發(fā)展的基本趨勢(shì)、商事主體與民法典關(guān)系的普遍性處理方式的世界潮流予以尊重。

關(guān)于商事主體在民法典中的地位和民法典處理商事主體的立法技術(shù)，國內(nèi)既有文獻(xiàn)的研究總體而言還是不全面的，而某些主張與觀點(diǎn)的提出，與其對(duì)世界主要法系、國家或地區(qū)商事主體立法模式的誤讀有很大關(guān)系；特別是在定義或定位商事主體，其視角尚局限于既有商法典的語境與規(guī)范，而鮮有從民法典的語境、構(gòu)架、規(guī)范視野去比較分析討論。因之，筆者試圖通過對(duì)不同法例的歷史考察與立法模式的比較分析，以找到不同法系、國家或地區(qū)《民法典》在對(duì)待與處理商事主體立法體例的共同點(diǎn)或趨同點(diǎn)，期以厘清當(dāng)代商事主體立法的最一般特點(diǎn)和最新發(fā)展趨勢(shì)，以反思我國學(xué)界與業(yè)界各種主張的妥當(dāng)性和可行性，在民法典中選擇比較現(xiàn)實(shí)、適當(dāng)、可行的商事主體立法構(gòu)架和技術(shù)方案。

二、不同法系、國家或地區(qū)商事主體立法模式的考察與比較

目前，商事主體的立法體例及技術(shù)進(jìn)路按照其與民法典、或有無民法典的關(guān)聯(lián)性，可概括為如下六種模式：（1）民商分立體例下的二元構(gòu)造模式；（2）民商合一體例下的完全融入模式；（3）民商合一體例下的獨(dú)立編章模式；（4）大民法典構(gòu)架下的特別法模式；（5）大民法典構(gòu)架下的混合模式；（6）英美法系國家或地區(qū)民商主體混同體例下的制定法模式。其中前五類主要為大陸法系國家或地區(qū)。以下分別述之。

（一）民商分立：民事主體與商事主體的二元構(gòu)造模式

大陸法系奉行民商分立體例的國家或地區(qū)，如法國、德國、西班牙、葡萄牙、1942年前的意大利、1947年之前的荷蘭、日本、韓國、部分受原大陸法系國家影響的亞洲（如印尼、土耳其、越南、泰國、菲律賓、中國澳門特別行政區(qū)）、非洲（如埃塞俄比亞、埃及、阿爾及利亞）、拉美（墨西哥、智利、阿根廷）等國家或地區(qū)，由于《民法典》與《商法典》的分立與并存，從表象上看，其《民法典》一般主要規(guī)定民事主體，而《商法典》則主要規(guī)定商事主體，從而出現(xiàn)民事主體與商事主體之概念、分類、法律適用并行的二元私法主體體系，《民法典》與《商法典》實(shí)質(zhì)上也就分別扮演著構(gòu)造民事主體與商事主體的角色和功能。但是，實(shí)際情況并非如此，這些國家或地區(qū)的民法典在對(duì)民事主體作一般性規(guī)定的時(shí)候，其中有不少條款、篇幅甚至章節(jié)涉及到商事主體，或者其內(nèi)容本身就是針對(duì)形式或?qū)嵸|(zhì)意義的商事主體。這一點(diǎn)無論是法國、《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第434—440頁。 德國、《德國民法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第4—5、10頁；《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第8、12、19頁。 西班牙、《西班牙民法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第25—27頁。 葡萄牙參見《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第17—38頁。 等早期并行存在民法典、商法典的歐陸國家，還是受早期歐陸國家法典化模式影響的亞洲、非洲、拉美等國家或地區(qū)，參見《最新日本民法》，渠濤編譯，法律出版社2006年版，第4—22、309頁；《韓國最新民法典》，崔吉子譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第139—140頁；《菲律賓民法典》，蔣軍洲譯，廈門大學(xué)出版社2011年版，第9—10頁；《智利共和國民法典》，徐滌宇譯注，北京大學(xué)出版社2014年版，第7、89—91、327—336頁；《最新阿根廷共和國民法典》，徐滌宇譯注，法律出版社2007年版，第13—19頁；《埃及民法典》，黃文煌譯，廈門大學(xué)出版社2008年版，第6—8頁；《阿爾及利亞民法典》，尹田譯，廈門大學(xué)出版社2013年版，第4—6頁；《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，廈門大學(xué)出版社2013年版，第4、30、60頁。 均是如此。

以歐陸國家或地區(qū)為例，其民法典之所以會(huì)出現(xiàn)大量的有關(guān)商事主體條款，是因?yàn)椋海?）商法典的內(nèi)容或形式在民法典制定、出現(xiàn)之前就已經(jīng)存在。如法國在民法典制定之前的路易十四時(shí)期就頒發(fā)有《商事條例》（1673年）和《海事條例》（1681年），1807年《法國商法典》的制定只不過是對(duì)前者的匯編和繼承而已；又如在德國，在民法典之前就制定了統(tǒng)一《票據(jù)法》（1948年）、《普通德意志商法典》（1861年），在1896年《德國民法典》和1897年《德國商法典》的制定過程中，為處理統(tǒng)一民法典與商法典的關(guān)系，民法典就必然要反映當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新情況。參見謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第50—54頁。 （2）營業(yè)已再不是國家、官府和商人階層的特權(quán)，而是所有國民作為普通民事主體人人可享有的自由權(quán)利。18世紀(jì)產(chǎn)業(yè)革命前后，隨著自由貿(mào)易和新興制造業(yè)的興起，行會(huì)、商會(huì)、特許令的頒發(fā)所導(dǎo)致的商人特權(quán)階層的出現(xiàn)和少數(shù)商人對(duì)營業(yè)的壟斷，已受到商界和產(chǎn)業(yè)界的廣泛批評(píng)和一再抨擊，因?yàn)椤八械膶I公司對(duì)擴(kuò)展貿(mào)易弊大于利，而對(duì)于國家來說，貿(mào)易掌握在全體臣民的手中比少數(shù)人獨(dú)占更加有利”。[法]布羅代爾：《15至18世紀(jì)的物質(zhì)文明、經(jīng)濟(jì)和資本主義》，顧良譯，三聯(lián)書店1993年版，第484頁。 由于對(duì)營業(yè)自由的抗?fàn)帉?dǎo)致了資產(chǎn)階級(jí)革命，直接成果是“幫助創(chuàng)造了一個(gè)嶄新的、全國的、統(tǒng)一的市場(chǎng)”，“這種市場(chǎng)不僅使得貨物能夠在地區(qū)間以更自由方式與更低廉的成本來交易，而且使得土地、人民與觀念也發(fā)生了改變”；“他們對(duì)于這些舊制度的推翻意味著一種新影響與建立他們自己之社會(huì)的新機(jī)會(huì)”。[意]契波拉：《歐洲經(jīng)濟(jì)史·工業(yè)革命篇》，夏伯嘉譯，臺(tái)灣地區(qū)遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司1989年版，第219—220頁，轉(zhuǎn)引自何勤華、魏瓊主編：《西方商法史》，北京大學(xué)出版社2007年版，第282頁。 而這種新影響和新機(jī)會(huì)就是從業(yè)自由、營業(yè)自由作為國民的基本權(quán)利和自由，被載入憲法、民法典、商法典等法律文本，成為法定權(quán)利，如1791年《法國憲法》第一篇“憲法所保障的基本條款”中規(guī)定“一切公民，除德行上和才能上的差別外，都得無差別地?fù)?dān)任各種職業(yè)和職務(wù)”。姜士林、陳瑋主編：《世界憲法大全》（上卷），中國廣播電視出版社1989年版，第763頁。 營業(yè)既然是普通民事主體人人可享有的自由權(quán)利，作為近代民間社會(huì)和私人秩序基本法的民法典，無疑應(yīng)在其精神、內(nèi)容或法條中體現(xiàn)民事主體營業(yè)自由這一偉大的民主革命成果。（3）民法典制定所處的時(shí)代，作為中世紀(jì)社會(huì)圖景且具獨(dú)立、特權(quán)身份特征的商人階層已不復(fù)存在。由于營業(yè)已成為所有民事主體可自由選擇的權(quán)利與職業(yè)，商人與一般民事主體在權(quán)利義務(wù)、司法管轄、法律適用上的實(shí)質(zhì)性差異或已不復(fù)存在，或在逐步消除，“反映了商業(yè)界作為單獨(dú)的一個(gè)社會(huì)階層的地位的喪失，他們已與從事商業(yè)交易的一般公眾融為一體”，按照中世紀(jì)傳統(tǒng)“建立在商人構(gòu)成單獨(dú)一個(gè)社會(huì)階層的概念的基礎(chǔ)上”的商法，[英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第113頁。 也就喪失其獨(dú)立的主體支撐和現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，民法典也就不得不對(duì)已剝離特權(quán)階層外衣、重歸私法一般主體的商事主體，給予必要的關(guān)注。（4）產(chǎn)業(yè)革命、商品經(jīng)濟(jì)、營業(yè)交易、資本市場(chǎng)從18世紀(jì)開始已深刻影響近代社會(huì)的秩序構(gòu)建和人們的日常生活。由于“個(gè)人的所有與活動(dòng)的自由”這一原則的確立，商人與非商人（如農(nóng)民）之間的商業(yè)、貿(mào)易和營業(yè)壟斷壁壘被打破，“以市場(chǎng)為中心而形成交換的契約關(guān)系，逐漸浸透于全體當(dāng)事人的全部生活中”。[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第182—185頁。 正是由于上述原因，早期以法國、德國為代表奉行法典化的國家，以及受其立法模式影響的如西班牙、葡萄牙等其他歐陸國家或地區(qū)，在其制定民法典時(shí)，不得不顧及與先前存在的商法或商法典的關(guān)系，不得不適應(yīng)民事主體自由進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域的需要，不得不對(duì)諸如股份公司等新型營業(yè)組織和企業(yè)形式的出現(xiàn)作出必要的應(yīng)對(duì)和安排，因此，民法典也就相應(yīng)地要對(duì)諸如自然人商人、公司、合伙等商事主體作出規(guī)定，從而在這些國家或地區(qū)出現(xiàn)了民法典與商法典分別從不同的法律或視角對(duì)商事主體進(jìn)行規(guī)定的二元私法主體構(gòu)造立法體系。

不僅如此，在原本有商法典的國家或地區(qū)，因營業(yè)需要所使然，商事主體本身從形式到內(nèi)容的不斷變化和快速發(fā)展，使具有穩(wěn)定和固化功能的商法典難以適應(yīng)，商法典內(nèi)容、形式的穩(wěn)定性、滯后性、封閉性與商事主體本身的易變性、活潑性、開放性形成矛盾，而解決這一矛盾最為有效的方式則是選擇把如公司、合伙等具體的商事主體抽出或析分出商法典，對(duì)其單獨(dú)立法。自19世紀(jì)中葉有限責(zé)任公司這一新的公司形式出現(xiàn)之后，商事主體單行法、特別法這一立法模式，幾乎成為有商法典的國家或地區(qū)的共同選擇。

（二）民商合一：《民法典》統(tǒng)轄下的完全融入、獨(dú)立編章、特別法或混同立法模式

在大陸法系或受大陸法系影響的部分國家或地區(qū)，學(xué)理上把民法典之外無商法典并行或獨(dú)立的立法例，概括為民商合一立法體例，但民法典在處理有關(guān)商事主體的立法思路和技術(shù)路徑上并非只是一個(gè)模式，而是呈現(xiàn)出明顯的多樣性和國別性特征，概括起來，包括完全融入、獨(dú)立編章、特別法、混合立法等不同立法模式。

1.商事主體完全融入《民法典》。此一立法模式即商事主體完全融入民法典，并分別或分散規(guī)定在不同的編章，典型的如1947年以后的《荷蘭民法典》。參見《荷蘭民法典（第3、5、6編）》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1—14頁。 完全融入模式最具典型的范例還有《歐洲示范民法典草案》，其第一卷“一般規(guī)定”突破了傳統(tǒng)民事主體與商事主體的分類，如第1-1-105條“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”，以全新的視角，從主體的消費(fèi)、生產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)功能出發(fā)，把主體劃分為“消費(fèi)者”與“經(jīng)營者”兩大對(duì)應(yīng)類別。參見歐洲民法典研究組、歐洲現(xiàn)行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第149頁。 該草案雖為學(xué)者建議案，但預(yù)示著傳統(tǒng)歐陸國家民法典編纂理論與實(shí)踐的新趨勢(shì)，對(duì)歐盟成員國和其他地區(qū)的學(xué)理研究、立法實(shí)踐有一定的參考意義。商事主體完全融入民法典的立法模式，由于混淆了民法典與商事主體特別法之間的不同調(diào)整功能，雖然從形式上追求了私法規(guī)則的外觀統(tǒng)一和法典意義的完整，但把具有易變、活潑、開放特質(zhì)的商事主體硬行塞進(jìn)民法典，不僅嚴(yán)重破壞了民法典本身概念、內(nèi)容、邏輯的自洽性和體系、體例、結(jié)構(gòu)的體系性；而且，也打亂了商事主體應(yīng)有的獨(dú)立性、體系性和完整性，最終使民法典很難適應(yīng)商事主體本身的不斷變化和快速發(fā)展需要，帶來法律修改技術(shù)上的巨大困難和高度的不適應(yīng)癥。正因?yàn)槿绱耍澜缟现挥腥绾商m這樣極少數(shù)國家才選擇這一立法模式，且再無其他國家或地區(qū)效法之、借鑒之。

2.商事主體在《民法典》中獨(dú)立編章。即除民法典總則對(duì)商事主體有一般性規(guī)定外，這些國家或地區(qū)的民法典往往還設(shè)置獨(dú)立的編或章，對(duì)不同類型的商事主體作具體規(guī)定，選擇此一立法例的國家或地區(qū)主要為瑞士、參見《瑞士債法典》，吳兆祥等譯，法律出版社2002年版，第162—271頁。 意大利、參見《意大利民法典》，費(fèi)安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第485—700頁。 泰國參見《泰國民商法典》，周喜梅譯，中國法制出版社2013年版，第12、19—20、178—217頁。 和巴西參見《巴西新民法典》，齊云譯，中國法制出版社2009年版，第9—15、135—178頁。 等國家或地區(qū)。商事主體在《民法典》中獨(dú)立分編或成章，雖然也從形式上追求了私法規(guī)則的外觀統(tǒng)一和法典意義的完整，但編入民法典的商法規(guī)則或商事主體部分，在民法典中仍然保持其高度的獨(dú)立性，如瑞士《債法典》則長期在瑞士《民法典》之外獨(dú)立頒行，儼然為獨(dú)立法典；《意大利民法典》的“勞動(dòng)編”、《巴西民法典》的“企業(yè)法編”實(shí)則為獨(dú)立的小商法典，為民法典內(nèi)的獨(dú)立商法典王國；至于《泰國民商法典》則為事實(shí)上的民商法規(guī)則大雜燴，無甚邏輯性和體系性可言。因此，這種立法模式其民法典對(duì)商事主體的處理模式，對(duì)其他國家或地區(qū)的示范意義十分有限。況且，有些國家或地區(qū)在晚近以來，也在逐步改變民法典的一統(tǒng)模式，開始制定特別商事主體的單行法，如泰國1972年以來先后制定的《外商經(jīng)營企業(yè)法》《工業(yè)區(qū)法》《中小型企業(yè)促進(jìn)法》《商業(yè)登記法》等。參見米良、周麒主編：《東盟國家公司法律制度研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第325頁。

3.商事主體由《民法典》之外的商事特別法規(guī)定。即民法典或總則只對(duì)商事主體的定義或分類作一般性規(guī)定，其具體內(nèi)容則通過準(zhǔn)用性或授權(quán)性規(guī)范，由商事特別法承擔(dān)，選擇此一立法模式的國家或地區(qū)有1929年前的中國（包括1949年以后的我國臺(tái)灣地區(qū)）、馬耳他、參見《馬耳他民法典》，李飛譯，廈門大學(xué)出版社2012年版，第2、336—343、462—504頁。 美國的路易斯安那州、參見《最新路易斯安那民法典》，徐靖譯注，法律出版社2007年版，第9、59頁；《路易斯安那民法典》，婁愛華譯，廈門大學(xué)出版社2010年版，第4、48頁。 加拿大的魁北克省《魁北克民法典》，孫建江等譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第38—39、268—279頁。 等。商事主體由《民法典》之外的商事特別法規(guī)定，是20世紀(jì)30年代以來由我國當(dāng)時(shí)的國民政府所創(chuàng)制，此一模式既維持了民法典的邏輯性和體系性，又照顧到了商法和商事主體的特殊性，具有很強(qiáng)的實(shí)踐適用性和現(xiàn)實(shí)生命力，代表了20世紀(jì)以來商事主體立法和《民法典》定位商事主體立法態(tài)度一種新的發(fā)展趨勢(shì)。但是，此一立法例下的《民法典》在追求民法典純粹性的同時(shí)，沒有充分顧及到民事行為與商事行為、民事主體與商事主體事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性和混同性，無法適應(yīng)后來日益明顯的營業(yè)行為普遍化和民事行為商事化這一基本發(fā)展態(tài)勢(shì)，雖然在法典制定時(shí)此一趨勢(shì)尚未顯現(xiàn)，但隨后的社會(huì)演進(jìn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展史證明，《民法典》完全漠視商事主體的存在，是很不現(xiàn)實(shí)的，也是根本做不到的。

4.大民法典構(gòu)架下的混合立法。即不僅民法典對(duì)商事主體有明確規(guī)定，還通過其他商事特別法、單行法對(duì)商事主體作具體調(diào)整，比較典型的如1994年10月21日俄羅斯國家杜馬通過的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第42—43、52—80頁；《俄羅斯聯(lián)邦公司法》，王志華譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第1頁以下。 1994年10月29日獨(dú)聯(lián)體成員國議會(huì)間大會(huì)第五次全體會(huì)議通過的《獨(dú)聯(lián)體成員國示范民法典》。參見《獨(dú)聯(lián)體成員國示范民法典》，張建文譯，法律出版社2014年版，第11—42頁。 其本質(zhì)是大民法典下商事主體的單行法模式，其立法的優(yōu)勢(shì)與商事主體由《民法典》之外的商事特別法規(guī)定模式一樣，在維持民法典邏輯自洽和體系完整的同時(shí)，又能照顧和延續(xù)商法或商事主體的特殊性、靈活性和開放性。但其顯著不足是，由于立法技術(shù)特別是民法典立法技術(shù)缺乏必要的提煉和通盤的考量，在沒有頂層設(shè)計(jì)的整體立法觀作統(tǒng)領(lǐng)的情形下，必然導(dǎo)致有關(guān)商事主體的立法規(guī)則在《民法典》與商事主體特別法之間的大量重復(fù)、甚至沖突。

（三）英美法系：民商事主體混同體例下的制定法模式

在英美法系國家或地區(qū)，雖然學(xué)界也有私法的概念或分類，但嚴(yán)格意義的民法與商法并不存在，立法既不嚴(yán)格劃分公法與私法，也無民法或商法這樣的法部門，甚至法律概念或法律文本中，不存在所謂的民事主體或商事主體。總體而言，英美法系國家或地區(qū)在對(duì)待民事主體與商事主體關(guān)系上，采取的是民商事主體混同立法、一事一法、當(dāng)事人法等形式，不同國家或地區(qū)存在著一定的差異。如在英國，就有《股份公司法》（1844年）、《有限責(zé)任法》（1855年）、《股份銀行公司法》（1857年）、《經(jīng)紀(jì)人法》（1889年）、《合伙法》（1890年）、《破產(chǎn)法》（1894年，1986年）、《有限合伙法》（1907年）、參見前引B11何勤華、魏瓊主編書，第386頁。 《公司法》（1908年、1929年、1948年、1967年、1976年、1980年、1981年、1985年、2006年）等；參見《英國2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2008年版，第1—15頁。 又如在美國，有《統(tǒng)一合伙法》（1914年，1994年、1996年、1997年）、《統(tǒng)一有限合伙法》（1916年、1976年、1985年）、《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》（1994年）、《示范有限責(zé)任合伙法》（1995年）、參見宋永新：《美國非公司型企業(yè)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第40—41、112—113、167、246頁。 《示范（標(biāo)準(zhǔn)）公司法》等示范意義的法典和各州的公司法等；參見《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年版，第277—280頁。 再如在加拿大，有聯(lián)邦議會(huì)制定的《加拿大公司法》《加拿大公司法細(xì)則》《銀行法》《公司債權(quán)人安置法》《破產(chǎn)法》等；參見焦杰等：《魁北克商法》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第45—46頁。 在澳大利亞，商事主體立法則經(jīng)歷了英國法→統(tǒng)一示范法→聯(lián)邦法等不同階段，如公司法就經(jīng)歷了沿用英國公司法（1862年英國公司法案）、統(tǒng)一公司法（1961年聯(lián)邦頒布《統(tǒng)一公司法》）、聯(lián)邦公司法（1989年通過，1991年通過各州協(xié)議定名為《各州領(lǐng)公司法》，2001年修訂）等不同時(shí)期。參見何勤華主編：《澳大利亞法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社2004年版，第206—213頁。

一事一法不僅是英美法民商事立法的主要特點(diǎn)，更是其商事主體立法的主要形式。此一立法模式的最大特點(diǎn)是可適應(yīng)商事主體本身的易變性、活潑性和開放性，可最大限度地通過及時(shí)的立法修改，以回應(yīng)、促進(jìn)商事主體制度的變革和發(fā)展，這一點(diǎn)是英美法系商事主體制度的最大優(yōu)勢(shì)。

三、不同法系、國家或地區(qū)商事主體立法模式的共同點(diǎn)與趨同點(diǎn)

通過對(duì)以上不同法系、國家或地區(qū)商事主體立法模式的比較，特別是對(duì)不同情形下民法典在處理商事主體的宏觀立法思路與具體技術(shù)路徑的分析，不難發(fā)現(xiàn)，盡管民法典在對(duì)待商事主體立法上有比較大的差異，或者在商事主體立法體例和法律形式有不同選擇，但也存在不少共同點(diǎn)，并因時(shí)代的演變和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而具有某些共同的發(fā)展趨勢(shì)和相互借鑒的法律形式，這些共同點(diǎn)和趨同點(diǎn)就是民法典和商事主體立法中的“勢(shì)”，其可概括為如下幾個(gè)方面：

1.商事主體的立法形式并非一成不變，而是隨著歷史演變和社會(huì)發(fā)展在不斷調(diào)整。從商事主體立法的歷史演變來看，其大致經(jīng)歷了如下四個(gè)階段：（1）古代的交易法、習(xí)慣法時(shí)期。（2）中世紀(jì)的商人法、自治法時(shí)期。（3）近代的商事法、法典化時(shí)期。典型的如大陸法系的民法典與商法典等。（4）現(xiàn)代企業(yè)法、特別法、單行法時(shí)期。特別是單行的公司法、企業(yè)法幾乎是兩大法系、不同國家或地區(qū)所共同選擇的商事主體立法模式。

2.無論選擇哪一種立法體例和技術(shù)路徑，均不可通過某一部法典而畢其功于一役。這一點(diǎn)尤其是奉行民商分立或民商合一國家或地區(qū)最能說明問題。在奉行民商分立的部分大陸法系國家或地區(qū)，其商法典不僅難以做到對(duì)既有各種商事主體形態(tài)的網(wǎng)羅或盡收，也不能適應(yīng)營業(yè)需要和時(shí)代發(fā)展及時(shí)把新的企業(yè)形式納入法典；而實(shí)行民商合一的部分大陸法系國家或地區(qū)，把商法和商事主體的有關(guān)規(guī)則硬行塞進(jìn)民法典，不僅嚴(yán)重破壞了民法典本身的完整性和體系性，使民法典最終成為各種雜亂無章的私法規(guī)則的匯編，而且受《民法典》的體例、結(jié)構(gòu)和篇幅的限制，同樣也使商事主體掛一漏萬、殘缺不全。

3.傳統(tǒng)的大法典模式存在著致命的缺陷，不能適應(yīng)商事主體發(fā)展的需要。19世紀(jì)中葉以降，隨著營業(yè)的發(fā)展和貿(mào)易范圍的擴(kuò)大，已沒有一個(gè)國家能用一部統(tǒng)一的《民法典》或《商法典》對(duì)全部商事活動(dòng)、商事主體進(jìn)行有效調(diào)整，大量的商事主體單行法、特別法不斷出現(xiàn)，這一點(diǎn)不僅奉行民商合一體例國家或地區(qū)的《民法典》不能適應(yīng)，就連奉行民商分立體例國家或地區(qū)的《商法典》也難以勝任。如法國在《商法典》之外另立《商事公司法》（1867年）、《有限公司法》（1925年）、《公司法》（1966年）；德國則把《有限責(zé)任公司法》（1892年）、《股份公司法》（1965年）、《參與決定股份法》（1976年）、《公司改組法》（1994年）等分離出《商法典》；日本則在《商法典》之外另立《有限公司法》（1938年）、《破產(chǎn)法》（1922年）、《和解法》（1922年）、《公司更生法》（1952年）、《公司法典》（2005年）等。由于商事單行法和特別法的不斷增加，商法典的地位和作用嚴(yán)格說來已總則化或通則化。至于在《民法典》之外大量商事主體單行法、特別法的存在，則幾乎成為一種普遍的、共同的現(xiàn)象。

4.19世紀(jì)中葉以來，隨著營業(yè)的復(fù)雜和交易的頻繁，商事主體單行法模式幾乎成為兩大法系不同國家或地區(qū)的共同選擇。典型的如英美法系的合伙法、公司法、合作社法、公用事業(yè)法和其他特殊企業(yè)法，紛紛由判例法上升為制定法；而在大陸法系國家或地區(qū)，無論是奉行民商分立還是選擇民商合一，其《商法典》與《民法典》既有的體例、結(jié)構(gòu)、篇幅和高度穩(wěn)定性，均難以承載諸如合伙、公司、合作社、新興企業(yè)、特殊企業(yè)之立法的龐大結(jié)構(gòu)、巨大容量和快速變化，合伙企業(yè)法、公司法、合作社法、公用企業(yè)法、國有企業(yè)法、特殊企業(yè)法（如商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司、信托公司等），逐漸被剝離出《商法典》或《民法典》，或一開始就獨(dú)立于《商法典》或《民法典》。日本是對(duì)傳統(tǒng)法典模式堅(jiān)守最為執(zhí)著的國家，但2005年6月則把公司法編從《日本商法典》中抽出來，單獨(dú)制定《日本公司法典》，參見[日]相澤哲：《新·會(huì)社法舊新對(duì)照條文》，東京株式會(huì)社商事法務(wù)2005年版，第1頁以下；《最新日本商法譯注》，劉成杰譯注，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第73頁。 此事件的標(biāo)志意義等于宣告《商法典》時(shí)代的終結(jié)，商事特別法尤其是商事主體單行法、特別法模式，已成為當(dāng)今世界的主流。

5.營業(yè)的全民化和民事活動(dòng)的泛商化，使得民事主體與商事主體之間的界限十分模糊，進(jìn)而使民商分立與民商合一的立法體例逐漸趨同。近代資產(chǎn)階級(jí)產(chǎn)業(yè)革命以來，隨著選擇自由、遷徙自由、從業(yè)自由、契約自由、營業(yè)自由等自由權(quán)被載入憲法、民法、商法，平等、自由原則與觀念也深入人心，選擇、從事營業(yè)活動(dòng)已不再是國家、官府或少數(shù)商人的專利需要說明的是，最早的專利一詞作為法律術(shù)語，其原始含義是中世紀(jì)國王、城市自治政府以特許令授予特定商人或商事組織的專營特權(quán)，只是1236年英王亨利三世通過頒發(fā)特許令授給波爾多的一市民制作各種色布15年的特許專營權(quán)后，專利一詞才與工業(yè)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系起來。 與特權(quán)，而是所有民事主體可以享有的權(quán)利和自由。因此，自18世紀(jì)以來，營業(yè)在理論上、立法上已經(jīng)走向世俗化。正因?yàn)槿绱耍?807年《法國商法典》橫空出世，就宣示“從事商活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者”，《法國商法典》，金邦貴譯，中國法制出版社2000年版，第1頁。 皆應(yīng)受商法典調(diào)整，從而打破了商人與一般民事主體之間在營業(yè)選擇、司法管轄、法律適用上一系列的特權(quán)；特別是19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法的興起，新的統(tǒng)一國內(nèi)和國際大市場(chǎng)的建立和形成，民事主體以投資者、經(jīng)營者、交易者的身份進(jìn)入營業(yè)的不同領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，已無經(jīng)濟(jì)、制度、法律障礙，營業(yè)實(shí)已全民化。不僅如此，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深入到傳統(tǒng)社會(huì)生活的每一角落，企業(yè)行為涉及到民間秩序的每一環(huán)節(jié)，使民事行為與商事行為、民事主體與商事主體混為一役，民事活動(dòng)的泛商化特征愈來愈明顯，民事主體與商事主體之間的界限事實(shí)上已變得十分模糊，商事主體實(shí)則為民事主體在營業(yè)領(lǐng)域的角色與功能轉(zhuǎn)換形式而已，民商分立與民商合一之間立法體例的不同已遠(yuǎn)不如學(xué)理上所描述的那樣明顯，其差異也在逐漸淡化。

四、不同商事主體立法例對(duì)我國《民法典》定位商事主體的啟示

我國現(xiàn)在編撰民法典，正值21世紀(jì)初，所處的時(shí)代、涌現(xiàn)的問題、面臨的挑戰(zhàn)、發(fā)展的趨勢(shì)，可謂前所未有、亙古未見，這既是我國民法典成就為21世紀(jì)示范性民法典的巨大機(jī)遇，更是對(duì)我國民法典體例選擇與編撰技術(shù)的空前挑戰(zhàn)。而要解決這些問題，商事主體的立法定性、體例選擇和技術(shù)路徑，又是一個(gè)不能回避的問題。筆者認(rèn)為，我們編撰的民法典或民法典總則應(yīng)站在時(shí)代的前沿，吸納不同法系、國家或地區(qū)商事主體立法的優(yōu)點(diǎn)，立足商事主體立法的最新發(fā)展趨勢(shì)。易言之，不同法系、國家或地區(qū)既有商事主體立法模式的共同點(diǎn)與趨同點(diǎn)，即商事主體與民法典立法模式中的“勢(shì)”，其所代表的恰恰是商事主體立法中最有生命力、最顯時(shí)代性、最具開放性的立法方案和技術(shù)路徑，也正是我國《民法典》定位商事主體時(shí)所要選擇的適時(shí)、合理、穩(wěn)妥、開放、可行的立法方案，其基本要點(diǎn)為如下兩個(gè)方面：

（一）打破傳統(tǒng)民商分立或民商合一的立法思維與理論禁錮

在民法典總則的編撰過程中，到底是選擇民商合一還是實(shí)行民商分立，理論上和立法上的爭(zhēng)議已久，學(xué)界分歧較大。筆者認(rèn)為，如從立法實(shí)踐上考察，所謂民商合一和民商分立的立法例并非學(xué)者所述的系人為創(chuàng)造或選擇的結(jié)果，而是歷史演進(jìn)的產(chǎn)物；而如從現(xiàn)實(shí)需要而論，這種爭(zhēng)論在當(dāng)今已完全不合時(shí)宜。

1.民商合一和民商分立并非人為選擇的立法例。歷史上之所以出現(xiàn)民商分立這一立法例，在于《民法典》制定之前，這些國家或地區(qū)的商法典就已經(jīng)存在，在民法典制定之后，其先前存在的商法典仍然保留，或者通過匯編使其以新的形式存在，正如謝懷栻先生所言，商法典之所以存在，是因?yàn)樵诔霈F(xiàn)之先就存在，是歷史的產(chǎn)物，而非人為的立法模式的選擇，更不是一個(gè)理論問題。前引⑨，第50—54頁。 近代早期的法國、德國、受法國和德國影響的大部分歐陸國家、受歐陸國家影響的其他國家或地區(qū)，均是如此，只有日本等少數(shù)法典后起國家才有意識(shí)地選擇民商分立或民商合一。

2.民商分立的立法模式是特定歷史的產(chǎn)物。從歷史上看，商法典的全盛時(shí)期為17世紀(jì)中葉以降法國《陸上商事條例》、《海上商事條例》至1899年的《日本商法典》，參見前引B11何勤華、魏瓊主編書，第278—355頁。 這一時(shí)期之所以在民法典之外還保留或制定商法典，是因?yàn)?7世紀(jì)中葉至19世紀(jì)末，投資、經(jīng)營、交易還比較簡單，一部商法典可以把當(dāng)時(shí)主要的商事主體或商事行為囊括進(jìn)去，在立法上具有可行性?？梢赃@樣說，商法典只是適用20世紀(jì)以前簡單、專業(yè)的商業(yè)（貿(mào)易）、制造業(yè)時(shí)期的法律對(duì)應(yīng)物。但進(jìn)入20世紀(jì)，特別是企業(yè)這一新的民事主體或商事主體的大量存在和迅速發(fā)展，投資、經(jīng)營、交易的種類、形式、專業(yè)化和復(fù)雜化程度均發(fā)生空前變化，原有的商法典模式也就不再具有適應(yīng)性，反而成為限制營業(yè)發(fā)展、不利于法律及時(shí)修改、增加法律適用困境的桎梏。這種情況在19世紀(jì)中葉就已經(jīng)開始，首先是新型公司法等商事主體法獨(dú)立出商法典，其次是其他商事單行法也相繼從商法典中剝離出去，到現(xiàn)今，絕大多數(shù)原有商法典的國家或地區(qū)，其商法典實(shí)質(zhì)已普遍地總則化或通則化。

3.在當(dāng)今的社會(huì)環(huán)境再討論民商合一或民商分立已毫無意義。近代營業(yè)自由原則的確立已使民事主體與商事主體的二元結(jié)構(gòu)喪失權(quán)利、法律與現(xiàn)實(shí)依據(jù)，而在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，營業(yè)行為的全民化和民事行為的泛商化，使民事主體與商事主體的區(qū)別已無實(shí)質(zhì)意義。至于在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)時(shí)代，任何人（甚至包括未成年人）隨便注冊(cè)一個(gè)域名或網(wǎng)站就可以在網(wǎng)上公開叫賣、營業(yè)或交易，該域名或網(wǎng)站，或者依托背后的自然人、法人或非法人組織，如仍然按照民商事二元主體思維邏輯，去界定它們到底是民事主體還是商事主體，這樣爭(zhēng)論還有實(shí)際意義嗎？正如施米托夫早在上世紀(jì)70年代所批評(píng)的那樣，試圖把“商人構(gòu)成單獨(dú)一個(gè)社會(huì)階層的概念”的看法“無疑已經(jīng)過時(shí)”，充其量只不過是一種“學(xué)究式的方法”，前引B13，第113—114頁。 而毫無現(xiàn)實(shí)可行性。

（二）選擇民法典總則一般性規(guī)定與商事特別法結(jié)合的商事主體立法模式

在商人不再擁有經(jīng)營特權(quán)和國家不斷開放民利的今天，在現(xiàn)代社會(huì)已呈現(xiàn)出民事主體營業(yè)普遍性和民事活動(dòng)泛商化、民事主體轉(zhuǎn)型為商事主體已十分普遍的情形下，傳統(tǒng)學(xué)理和立法上所建構(gòu)的民事主體與商事主體之嚴(yán)格二元私法主體分立現(xiàn)象已不復(fù)存在，如何應(yīng)對(duì)商事主體就成為民法典或總則編纂中不能回避的問題。商事主體的立法史表明，完全融入式的民法典和分立的商法典或商法通則都不足以適應(yīng)商事主體的多樣性、復(fù)雜性和易變性，商事主體單行法模式幾乎成為兩大法系不同國家或地區(qū)的共同選擇。就實(shí)質(zhì)層面而言，商事主體作為民事主體在營業(yè)領(lǐng)域的角色轉(zhuǎn)換形式，與民事主體一樣，其立法涉及的共同問題仍然是自然人、法人或非法人組織的法律性質(zhì)、法律地位、表現(xiàn)形態(tài)、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任分配等問題，而民法典或總則所應(yīng)具有的現(xiàn)代性、包容性、開放性、普遍性、統(tǒng)攝性、體系性和謙抑性等基本品格，決定其在定位商事主體時(shí)，宏觀上應(yīng)以尋求與民事主體的最大公約數(shù)為基本出發(fā)點(diǎn)。因此，我國《民法典》編纂中定位商事主體的立法方案，最為可行的選擇應(yīng)是《民法典》的一般性規(guī)定與商事單行法、特別法的具體規(guī)定相結(jié)合的模式，即由《民法典·總則》對(duì)涉及民事主體和商事主體共性的自然人、法人、非法人組織的存在形態(tài)、法律性質(zhì)、法律地位、法律人格、主要類型、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任分配作出一般性、原則性、通用性規(guī)定，而在涉及商事主體具體形式和特殊內(nèi)容時(shí)，則通過授權(quán)性、準(zhǔn)用性、援引性規(guī)范，由商事主體單行法、特別法予以具體化、精細(xì)化。這樣既保證了《民法典》一般法、母法的地位和統(tǒng)攝私法全局的功能，維持《民法典》體例的完整性、內(nèi)容的一致性、邏輯的系統(tǒng)性、標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和形式的穩(wěn)定性；而且通過授權(quán)性、準(zhǔn)用性、援引性規(guī)范的指引，以商事特別法對(duì)商事主體的具體形式和特殊內(nèi)容予以具體化、精細(xì)化，可以充分發(fā)揮商事主體應(yīng)有的開放、張力和靈性。如此，從母法到子法、上位到下位、一般到特殊、原則到具體、通用到專業(yè)，就形成了既具共性又有個(gè)性、既有私法邏輯的自洽性和概念體系的完整性，又有立法技術(shù)的與時(shí)俱進(jìn)和商事主體的豐富多彩；通過《民法典·總則》一般性條款的引領(lǐng)、統(tǒng)攝和商事主體特別法的具體化、精細(xì)化，就可形成一個(gè)既有法理內(nèi)在邏輯、又有類型活潑多樣的龐大商事主體立法體系。

Abstract：The history of legislative mode on commercial subjects indicate that either completely integrating commercial subjects into the Civil Code or separately formulating commercial subjects in the Commercial Code is insufficient to adapting to features of diversity， complexity and variability of commercial subjects. While the legislative mode of commercial subjects as special law has become common practice in both continental and common law systems. In compiling the Civil Code of PRC， with regard to defining commercial subjects， the inherent legislative patterns and theoretical confinement of either divided or integrated codification of civil and commercial laws should be surpassed， and the legislative mode of commercial subjects in both general principles of General Provisions in Civil Code and special commercial laws is suggested to be applied.

Key words：Civil Code Commercial subject special commercial law

[作者簡介]劉遠(yuǎn)，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

① 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第19頁。

② 參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，“引論”第1頁。

③ 參見前引②，第316頁。

④ 參見張懋澤編著：《〈黑格爾《邏輯學(xué)》一書摘要〉解析》，中國人民大學(xué)出版社1986年版，第53—54頁。