摘 要：刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)立基于刑法的具體概念而不是抽象概念。刑法概念具體化的法條依據(jù)是《刑法》第1條。學(xué)界不把該條作為刑法的概念問題而是作為刑法概念之后的刑法根據(jù)來理解是值得商榷的。刑法概念具體化的理論進(jìn)路在于找到刑法內(nèi)容的兩個來源，明確憲法作為兩個來源及其關(guān)系之根據(jù)的意義，并全面理解刑法的兩大功用?！缎谭ā返?條的理論地位是刑法學(xué)的基石概念，其規(guī)范地位則是刑法根本原則，可名之曰“刑法正義原則”。根本原則統(tǒng)攝兩大基本原則：第2條的法益保護(hù)原則和第3至5條的罪刑法定原則。刑法根本原則的司法實踐要講司法邏輯，控辯審對《刑法》第1條的落實各有其功能。

關(guān)鍵詞：抽象概念 具體概念 刑法根本原則 司法邏輯

中圖分類號：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）04-0084-10

刑法教科書闡釋刑法的概念一般采取“刑法是規(guī)定……的法律或法律規(guī)范”的方式，①這可謂是刑法解釋共同體所獲致的最大公約數(shù)意義上的共同語言。然而，這只是定義了刑法的抽象概念，并不是刑法的具體概念。正如拉倫茨所言，法學(xué)或法教義學(xué)是以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)及界限的。②刑法學(xué)自然不例外，所以刑法學(xué)需要的是刑法的具體概念，如果滿足于抽象概念，并以之為基石建構(gòu)理論體系，那么至多只能形成一個抽象概念式的體系，即拉倫茨批判的那種“外部的體系”。③因此，刑法解釋共同體應(yīng)該謀求刑法的具體概念的共識。

一、刑法概念具體化的法條依據(jù)

具體概念和抽象概念的區(qū)分是黑格爾提出來的。黑格爾認(rèn)為不包含任何具體內(nèi)容，沒有任何差別的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式邏輯下的概念。具體概念則是辯證邏輯下的概念。④任何一個具體概念，都有一般、特殊、個別三個環(huán)節(jié)，這三個環(huán)節(jié)揭示了概念的辯證運動，體現(xiàn)了思維的辯證發(fā)展。抽象概念僅僅代表著具體概念中“一般”這個環(huán)節(jié)。具體概念并不是對抽象概念的簡單否定，而是通過揚棄抽象概念，使概念從一般經(jīng)由特殊上升到個別，從而使概念達(dá)到思維中的具體，使作為概念體系的理論達(dá)到邏輯與歷史的一致。

由于“外部的體系”中最一般的概念，其意義空洞化極為嚴(yán)重——因為抽象概念的抽象程度越高，內(nèi)容就越空洞，拉倫茨贊同在外部體系之外另行構(gòu)建由法律原則及其具體化所組成的內(nèi)部體系，這種內(nèi)部體系是借助于“規(guī)定功能的概念”而實現(xiàn)的。在此，拉倫茨沒有采用具體概念這個用語，以避免黑格爾的觀念論世界觀，但強調(diào)“規(guī)定功能的概念”不是抽象概念，它與黑格爾所謂具體概念具有相似功能，即它們都關(guān)切因形成抽象概念所采取之孤立化方法而被切斷之意義脈絡(luò)。參見前引②，第332、333—335、348、355頁。 筆者認(rèn)為，回避黑格爾的觀念論是正確的，但連具體概念這個術(shù)語一起否棄則不應(yīng)該。與抽象概念形成鮮明對比的正是具體概念；對具體概念一詞，不需要完全在黑格爾意義上使用，正如也可以不在這個意義上使用抽象概念一詞；如果回避具體概念一詞，會導(dǎo)致否定具體概念與抽象概念區(qū)分本身；從文字經(jīng)濟(jì)性而言，具體概念一詞也比規(guī)定功能的概念一詞更簡約。根據(jù)辯證邏輯，具體概念和抽象概念不是相互對立的兩種概念，而是同一概念的不同邏輯階段，所以概念從抽象概念上升為具體概念也發(fā)生在同一理論體系的同一邏輯過程。所謂法學(xué)的外部體系與內(nèi)部體系是對概念辯證運動的否定，同時也是對理論體系（法學(xué)）與規(guī)范體系（法律）的混淆。所以，本文不采用規(guī)定功能的概念一詞，而使用具體概念這個用語。

刑法學(xué)主要是對特定法秩序下的刑法問題進(jìn)行體系性解答，其不同于個別性解答的功能在于解答的深刻性和融貫性。參見[德]N.霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第42頁。 刑法的具體概念是刑法學(xué)的基石概念，基石概念不僅以濃縮的方式蘊含著作為整個學(xué)科體系構(gòu)建材料的信息，也具有決定整個學(xué)科體系如何展開的方法論功能。參見劉大椿：《科學(xué)哲學(xué)》，人民出版社1998年版，第63—64頁。 “一旦定義形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實變?yōu)榛钌氖聦崱Ｕ沁@一現(xiàn)象使得定義如此重要而又如此危險，它們提供了對法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。[美]博西格諾：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第1頁。 因此，刑法的概念必須反映我國實定刑法的存在，即我國的而非外國的、當(dāng)代的而非它代的、現(xiàn)實的而非想象的刑法，亦即必須成為我國刑法的具體概念，才堪當(dāng)我國刑法學(xué)的基石，才能為體系化解答我國當(dāng)下司法實踐中的刑法問題奠定刑法世界觀和方法論的基礎(chǔ)。那么，到哪里去探尋這種具體概念的共識呢？《刑法》第1條為我們提供了法條依據(jù)，這在大陸法系和英美法系都是罕見的，我國刑法學(xué)應(yīng)珍視該條，把該條作為刑法概念具體化謀求共同語言的出發(fā)點。理由如下：

首先，《刑法》第1條最為集中地反映了我國實定刑法的存在性。《刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法?！弊允家詠?，該條就是立法者用以表述刑法觀的載體。參見高銘暄編著：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第11頁。 所謂刑法觀，在理論邏輯上就是刑法的具體概念問題。《刑法》第1條制定于1979年，修訂于1997年，前后有重大變化，這些顯見的立法史實反映了刑法的具體概念的發(fā)展。如果不去闡明這些重大變化的觀念意義和方法意義，就無法獲致刑法的具體概念，而只能使刑法學(xué)建基于刑法的抽象概念之上。

學(xué)界并沒有把該條當(dāng)作刑法的概念問題加以理解。刑法教科書一般將此條定性為“刑法的根據(jù)”即“制定刑法的根據(jù)”，認(rèn)為包括憲法根據(jù)和實踐根據(jù)兩個方面，并在“刑法的概念”之后加以闡釋，盡管它同刑法的概念問題一樣也屬于“刑法概說”的范疇。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第17頁；前引①，第29頁。 刑法教科書一般在定義刑法的抽象概念之后把該條作為立法史知識介述，隨后在漫長的刑法學(xué)展開中再也不提該條了。這樣一來，面向司法實踐的刑法學(xué)體系就失去了依據(jù)該條對刑法的概念進(jìn)行具體化的機會，此條的體系性地位和司法功能都無從談起。以刑法的抽象概念為基底的刑法學(xué)，或許在許多個別問題上能夠進(jìn)行合乎我國刑事正義的解答，但這種解答難以具有深刻性，更何況其對我國特有刑法問題之體系性解答難有融貫性。

其次，是否在刑法的概念內(nèi)闡述刑法根據(jù)，關(guān)系到對刑法根據(jù)的理解深度?！啊摹边@種短語結(jié)構(gòu)，表達(dá)了兩個事物間的關(guān)系，但有兩種關(guān)系非常不同：一是有如“我的杯子”，某個杯子雖屬于“我”，但并非“我”的固有成分，丟掉這個杯子“我”還是“我”；二是有如“我的靈魂”，“我”與“我的靈魂”并不相互外在，丟掉靈魂“我”將不再是“我”。那么，當(dāng)人們談到“刑法的根據(jù)”時，實際上是在類似“我的杯子”的意義上理解“刑法的根據(jù)”。如果把刑法的根據(jù)看作刑法的概念的有機組成部分，則會注意到刑法的根據(jù)與刑法概念的其他要素諸如刑法的目的、立法者的政策、刑法的形式等因素之間的關(guān)系，那么刑法的根據(jù)問題在其與刑法的概念之間構(gòu)成的部分與整體的詮釋學(xué)循環(huán)中將得到深入的闡釋。而一旦把刑法的根據(jù)作為刑法的概念之后的問題來把握，則刑法的根據(jù)就像當(dāng)下被對待的那樣，成為一個孤立的知識片段，不可能被深入理解。

再次，將該條作為刑法的根據(jù)問題，也必然抹煞“根據(jù)”與“結(jié)合”的語義差別和語用功能。這在后面的討論中會看得很清楚。

二、刑法概念具體化的理論進(jìn)路

概念在思維之中運動，由抽象概念上升到具體概念。由刑法概念具體化這一顯示運動的短語決定，如題所示的理論進(jìn)路也充滿動態(tài)性。

在刑法內(nèi)容的立法表述上，《刑法》第1條的“結(jié)合”一詞首先表現(xiàn)了刑法概念的運動。這是刑法的抽象概念走向具體概念的第一步。我國傳統(tǒng)哲學(xué)方法論也強調(diào)運動變化，認(rèn)為天地萬物之理，無獨必有對，故萬象雖“多”而皆有對，可名之為“兩”；兩不立則一不可見，因此講“一”的往往只從“兩”上講。參見嵇文甫：《晚明思想史論》，東方出版社1996年版，第203—206頁。 方法論的動態(tài)性，源于本體論的動態(tài)性。傳統(tǒng)本體論認(rèn)為，“在天地言，則天地中有太極；在萬物言，則萬物中各有太極”（朱熹），“統(tǒng)體一太極”、“物物一太極”（朱熹），轉(zhuǎn)引自韋政通：《中國思想史》，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2009年版，第825、826頁。 “太極既為之體，則陰陽皆為其用”（黃宗羲）。轉(zhuǎn)引自前引B11，第206頁。

那么，刑法內(nèi)容是由什么結(jié)合而成的呢？在方法論上可歸為“兩”。根據(jù)《刑法》第1條，其一是“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況”；其二呢？該條在文字上付之闕如，是因為該條恰切地省略了主語。概言之，其二應(yīng)歸結(jié)為“立法者的刑法政策”，亦即“立法者的刑法政策”與“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況”相結(jié)合，決定了刑法內(nèi)容的立法表述。

從語義邏輯上分析，“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況”包含相互聯(lián)系又相互區(qū)別的兩個方面，即我國官方同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況（政策經(jīng)驗和政策需要）和我國民間同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況（生活經(jīng)驗和生活需要）；但從語用邏輯上分析，前一方面已為“立法者的刑法政策”所考量，所以，同“立法者的刑法政策”相結(jié)合的實際上是后一方面。在這種語用意義上，“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況”可化約為“刑法生活”這個術(shù)語?？傊?，是立法者的刑法政策與當(dāng)代社會的刑法生活相結(jié)合，決定了刑法內(nèi)容的立法表述。這里可以看到，立法上的“結(jié)合”只是結(jié)合過程的一步，因為立法上結(jié)合的階段性成果只是《刑法》文本。在立法之后，即司法實踐中如何活化這種結(jié)合，就進(jìn)入了理論視域，留待后面探討。

在立法結(jié)合問題上進(jìn)一步動態(tài)考量，則涉及到刑法的生活性或生成性問題。所謂刑法的生活性或生成性，是指刑法的內(nèi)容經(jīng)由社會成員自發(fā)互動而形成之屬性。應(yīng)該說，任何刑法都不可能將刑法的生活性或生成性徹底剝離，但也無可否認(rèn)，歷史上許多時候刑法的生活性或生成性是被極大抑制的，從而刑法幾乎只是刑事政策的工具。改革開放以前，我們沒有刑法典，僅有的一些刑法規(guī)定正是這種單純的政策工具。即便是1979年的刑法典，其刑法觀也高度政治化，這表現(xiàn)為當(dāng)時第1條中“結(jié)合”所涉專政和革命的具體經(jīng)驗等因素。改革開放將我國帶入民主法制的軌道，主流刑法觀漸漸發(fā)生了變化，這反映在1997年修訂后的現(xiàn)行第1條中。最重要一點，就是順應(yīng)民主化進(jìn)程，刑法內(nèi)容重新回到生活基點之上。刑法內(nèi)容之發(fā)生機理由計劃和革命轉(zhuǎn)向市場和生成，這不是對立法權(quán)的削弱，相反，是使立法權(quán)真正具有權(quán)威性的進(jìn)步。當(dāng)下，立法機關(guān)和社會成員借助發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)而互動的立法前奏，表明現(xiàn)在的刑法主要是從生活的土壤中長出來的，而不是由政治的機器中造出來的。這恰是司法法律與政治法律的區(qū)別。[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第213頁。造出來的東西與長出來的東西相比，一是前者簡單后者復(fù)雜，人們對后者心存敬畏；二是對于造出來的東西，誰造的誰有發(fā)言權(quán)，但對于長出來的東西，人人皆可能有發(fā)言權(quán)?！爸笇?dǎo)任何人類群體的行為的具體知識，從來就不是作為一個穩(wěn)定而嚴(yán)密的體系而存在的。它只以分散的、不完美和不穩(wěn)定的形式，存在于眾多個人的心智中，一切知識的分散性和不完美性，是社會科學(xué)必須首先面對的兩個基本事實。哲學(xué)家和邏輯學(xué)家經(jīng)常作為‘僅僅是人類心智的不完美因素而不屑一顧的東西，在社會科學(xué)中變成了一個至關(guān)重要的基本事實?！喾吹摹^對主義觀點，即知識，尤其是對特定環(huán)境的具體知識，仿佛是一成不變的和‘客觀的，即它對所有的人都一樣，這是社會科學(xué)中一些經(jīng)久不衰的謬誤的根源?！盵英]弗里德里?！哈耶克：《科學(xué)的反革命：理性濫用之研究》，馮克利譯，譯林出版社2012年版，第26頁。 在司法實踐中，辯方對于行為規(guī)范具有相當(dāng)?shù)陌l(fā)言權(quán)。刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注支配被告人個人行為的觀念而不是民眾慣用的推測性觀念，一旦滿足于“平均人”這個典型的實證主義概念，參見前引B15，第219頁。 就止步于“以平均人為對象的作為命令的決定規(guī)范”。參見陳家林：《論我國刑法學(xué)中的幾對基礎(chǔ)性概念》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第2期，第206頁。 這種“平均人”只是抽象的存在，在現(xiàn)實中是不存在的。一旦行為規(guī)范被抽象化即實證主義化，行為規(guī)范就必然被看作是刑法規(guī)定好了的，只須向公眾單向度宣示、規(guī)誡、指引、指示的規(guī)范，參見王安異：《裁判規(guī)范還是行為規(guī)范——對濫用職權(quán)罪的功能性考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期，第118頁。 而這里的公眾、個人也就只是一種抽象，具體的社會成員就僅僅被作為行為規(guī)范的客體處理。因此，長出來的刑法預(yù)示著司法邏輯，而造出來的刑法則預(yù)示著執(zhí)法邏輯。刑法學(xué)應(yīng)及時反映刑法的生成性并尊重司法邏輯。

刑法生活和刑法政策參與刑法型構(gòu)之前的法律過濾，以及兩者被過濾之后互相“結(jié)合”的比重，都是憲法決定的。前面已然提及，“根據(jù)”不是“結(jié)合”。刑法教科書的傳統(tǒng)解說把“根據(jù)憲法”看作刑法的法律根據(jù)是沒錯的，但把“結(jié)合……”看作刑法的實踐根據(jù)就錯了?！敖Y(jié)合”的施動者與被動者在“結(jié)合”中是橫向關(guān)系，而“根據(jù)”的施動者與被動者在“根據(jù)”中是縱向關(guān)系。憲法根據(jù)是立法者的刑法政策與現(xiàn)實社會的刑法生活及其相結(jié)合的上位概念，把“結(jié)合……”看做刑法的實踐根據(jù)就犯了把刑法生活與憲法等量齊觀的錯誤。憲法的精神是民主的精神和人權(quán)的精神。所謂民主，是少數(shù)服從多數(shù)，以防止少數(shù)人專制。故而，民主是一種整體主義的宏觀判斷，一個人不能因為政府沒有聽他的就說不民主。所謂人權(quán)，是自由、平等等基本權(quán)利，人權(quán)對抗的是多數(shù)人暴政。故而，人權(quán)是一種個體主義的微觀判斷，一個人完全可以指摘民主政府侵犯了他的人權(quán)。根據(jù)憲法制定《刑法》，就是要體現(xiàn)民主與人權(quán)的精神。因此，要確保刑法生活在刑法型構(gòu)中的基礎(chǔ)性地位和控制性作用，要確保刑法政策在刑法型構(gòu)中的抉擇性地位和調(diào)節(jié)性作用。立法上的“根據(jù)”需要在司法中加以落實，這就是憲法的刑事司法化問題，留待后面探討。

在立法根據(jù)問題上，也需進(jìn)一步動態(tài)考量。這涉及到刑法規(guī)范的當(dāng)為性與存在性的關(guān)系。在民主語境下，刑法的規(guī)范性不僅僅意味著刑法的拘束力，拉倫茨將規(guī)范性效力或規(guī)范性特質(zhì)理解為拘束性。參見前引②，第132、78頁。 還意味著刑法被普遍接受的社會事實。在“世界最大的刑法學(xué)輸出國”德國，有存在論與規(guī)范論之爭。爭論焦點在于規(guī)范是由現(xiàn)實形成，還是規(guī)范只從規(guī)范中來。Roxin批判Welzel的存在論，但還不是徹底的規(guī)范論立場。因為對存在論的借鑒，始自19世紀(jì)的形式規(guī)范論演進(jìn)到當(dāng)今主流的實質(zhì)規(guī)范論，即法益論。但形式的規(guī)范論依然存在。Jakobs即主張形式規(guī)范論，他認(rèn)為法益是屬于規(guī)范世界以外的存在世界，對于規(guī)范系統(tǒng)是不重要的。Jakobs堅持一元的、純粹的、激進(jìn)的規(guī)范論。Schünemann對之加以批判，指其為循環(huán)論證的法實證主義。Schünemann既反對一元的規(guī)范論，也反對一元的存在論，主張并存論。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第4、6、7、8—19、25—27頁。 筆者認(rèn)為，既應(yīng)區(qū)分當(dāng)為與實存、價值與事實，又應(yīng)將當(dāng)為、價值統(tǒng)一于實存、事實，而不使其處于二元狀態(tài)。唯有如此，才能說刑法規(guī)范按照憲法精神把刑法政策與刑法生活結(jié)合起來了。

具體而言，在當(dāng)為、價值的意義上，規(guī)范是一種指令，即行為模式；在實存、事實的意義上，指令必須與特定社會事實相對應(yīng)才能成為客觀存在的規(guī)范。因此，規(guī)范是一種對應(yīng)于大體上被社會成員所遵守、并被他們感到有約束力（有效）的社會事實的行為模式。制裁理論僅僅對這種遵從作了行為主義的外部觀察，從而把規(guī)范的效力按照認(rèn)知主義方式，理解為規(guī)范本身所具有的某種客觀力量。這種邏輯是不能為民主和人權(quán)理念所接受的。規(guī)范的約束力，來源于規(guī)范本身被行動者或旁觀者內(nèi)在地體驗為有效，這種受約束的特殊體驗在語言上以道義語詞和短語來表現(xiàn)。規(guī)范被社會成員廣泛感到有效，并不排除對實施違背模式之行為的人施加額外的有組織的制裁。制定法來自于立法權(quán)威，但立法權(quán)威所由來的最高權(quán)威必然以不成文法的形式存在。如果社會成員遵守立法的法律意識（形式的法律意識）與他們對正義的渴望（實質(zhì)的法律意識）分裂了，立法不再被接受為有效，服從立法僅僅處于對制裁的恐懼，那么立法權(quán)也就搖搖欲墜了。參見[丹麥]阿爾夫·羅斯：《指令與規(guī)范》，雷磊譯，中國法制出版社2013年版，第99—122頁。 以上說明，對刑法生活的基本尊重與刑法政策的適度運用，是刑法規(guī)范的規(guī)范性和正當(dāng)性的源泉。有學(xué)者認(rèn)為，“由國家制定與認(rèn)可并由國家強制力保證實施的，禁止人們實施犯罪行為、命令人們履行義務(wù)以免犯罪、指示司法人員如何認(rèn)定犯罪和科處刑罰（包括免除刑罰處罰）的法律規(guī)范，就是刑法規(guī)范”?！胺缸锖髮⑹艿叫淌轮撇?，從而使一般人作出不實施犯罪行為的意思決定”。前引①，第30、31頁。 這種刑法規(guī)范觀不免有過重的行為主義外部觀察意味。一般人之所以不實施犯罪，固然有害怕刑事制裁的因素在起作用，但對此種消極因素的比重不宜看得過重，因為一般人主要是因為對刑法規(guī)范的有效感才不實施犯罪的，古訓(xùn)說“民不畏死何以死懼之”；刑罰威懾對于預(yù)防少數(shù)潛在犯罪人犯罪才起主要作用。如果忽視一般與個別的關(guān)系，刑法規(guī)范的當(dāng)為性與存在性就無法統(tǒng)一起來。

立法者根據(jù)憲法，將刑法政策與社會的刑法生活相結(jié)合，以決定刑法內(nèi)容，這是“制定”的意涵之一；另一意涵是把刑法內(nèi)容通過《刑法》的形式加以表述。刑法的概念通過《刑法》的制定而從一般達(dá)到特殊，司法實踐則把刑法的概念由特殊上升到個別，從而實現(xiàn)刑法概念真正的具體化。

《刑法》用在司法，就是第1條表述的“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”。由于刑法是司法法而不是行政法，參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第20頁。 故《刑法》必須被看作是供控辯審共用的話語平臺。所以，“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”包括“為了懲罰犯罪”和“為了保護(hù)人民”兩個方面。所謂“為了懲罰犯罪”，就是《刑法》的法益保護(hù)之用（“刑法的社會保護(hù)機能”），《刑法》第2條的法益保護(hù)原則用在此處，為控方奠定了話語平臺。所謂“為了保護(hù)人民”，就是《刑法》的人權(quán)保障之用（“刑法的人權(quán)保障機能”），《刑法》第3至5條的罪刑法定原則用在此處，這為辯方奠定了話語平臺。作為統(tǒng)一體的“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”，則用在裁判，從而為法官奠定了話語平臺。

能否將懲罰犯罪與保護(hù)人民看作手段與目的關(guān)系？否?！缎谭ā分砸Ｗo(hù)人民，不是因為人民受到了犯罪的威脅或侵害，而是因為人民受到刑事權(quán)力的威脅。刑事追訴權(quán)甚或刑事審判權(quán)對社會成員的威脅，并不一定都構(gòu)成犯罪，不能說只要其不構(gòu)成犯罪就不需要保護(hù)人民了，更不能說只有在確定其構(gòu)成犯罪之后才去保護(hù)人民。把懲罰犯罪與保護(hù)人民看作手段與目的的關(guān)系，實際上是把刑法錯當(dāng)作了行政法。

三、《刑法》第1條的規(guī)范地位

如前所述，在刑法學(xué)的體系中，《刑法》第1條是刑法的具體概念問題，刑法的具體概念是刑法學(xué)的基石概念（基石概念論）。這是該條的理論地位。但在刑法規(guī)范的體系中，則不能說該條是刑法的具體概念，有學(xué)者把法律概念、政策也看作法的要素（參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第69頁），筆者認(rèn)為，它們是不能同作為法律規(guī)范表現(xiàn)形態(tài)的法律規(guī)則、原則并列的，因為法律概念是法學(xué)的要素，法律概念的語詞載體則是法律規(guī)范的構(gòu)成要素，而政策或是政策性原則或是法律規(guī)范的一個解釋依據(jù)。 而應(yīng)說該條是刑法的根本原則（根本原則論）。這是該條的規(guī)范地位。對刑法的具體概念的闡釋，為理解刑法根本原則提供了理論前提。黑格爾指出，具體概念是一種發(fā)生影響的、構(gòu)建的、形成的原則，是一切生命的原則，因之同時也是徹底具體之事物。參見前引②，第334—335頁。 只要去除其中的觀念論成分，其關(guān)于具體概念乃是原則的思想有值得借鑒之處。相對于抽象概念的形式性和封閉性，刑法的具體概念是實質(zhì)性和開放性；相對于法律規(guī)則的形式性和封閉性，刑法的根本原則也具有實質(zhì)性和開放性。刑法學(xué)體系的實質(zhì)性和開放性是對刑法規(guī)范體系的實質(zhì)性和開放性的反映和闡釋。這里的論述中至少有兩個疑問仍須解答：

首先，原則是不是規(guī)范？有學(xué)者認(rèn)為，“由于規(guī)范的內(nèi)容是禁止做什么、允許做什么、應(yīng)當(dāng)做什么，故刑法總則中的許多一般性、原則性規(guī)定（如《刑法》第1條、第2條），并不屬于刑法規(guī)范”。前引①，第30頁。 這反映了法學(xué)界的一個傳統(tǒng)，即把規(guī)范與規(guī)則等同。參見《法學(xué)詞典》編輯委員會編：《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第618頁；前引B24張文顯主編書，第70頁。 如果把法的安定性作為刑法的主導(dǎo)理念，參見前引①，第20頁。 就易產(chǎn)生這種傾向。

規(guī)則是“對一個確定的具體事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果”的規(guī)范，原始時期的法律都只表現(xiàn)為法律規(guī)則。參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第27頁。 規(guī)則對于法律的基礎(chǔ)性和重要性甚至以“共同謬見”的形式表現(xiàn)出來——“認(rèn)為法律是一種讓事實適應(yīng)規(guī)則的機械體系，這是如此眾多的外行人（實際上也有一些律師）對法律共同持有的謬見”。[美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第76頁。 規(guī)則何以重要？是因為規(guī)則的社會功能在于最大程度地化簡期望領(lǐng)域的復(fù)雜性和偶在性，把復(fù)雜性和偶在性的負(fù)擔(dān)從意識中卸載下來。參見[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2013年版，第78頁；[美]弗朗西斯·福山：《大分裂：人類本性與社會秩序的重建》，劉榜離等譯，中國社會科學(xué)出版社2002年版，第190—191頁。

但是，規(guī)則的局限性也正是在于對期望領(lǐng)域復(fù)雜性和偶在性的化簡上。一方面，規(guī)則無視案件情境，不適應(yīng)復(fù)雜社會的人性需求。古典時期后的羅馬法就突破了規(guī)則體系，將衡平的概念廣泛引入法定權(quán)利與義務(wù)之中，因此使一般法規(guī)的嚴(yán)苛得以緩和，體現(xiàn)了西方法律傳統(tǒng)中“旨在使人性升華的法律改革的原則”。參見前引B30，第45—46、64頁。 如波斯納所言，規(guī)則的一個主要局限就是在解決糾紛的思維中屏蔽了糾紛的諸多潛在關(guān)聯(lián)因素，于是適用規(guī)則時必定不考慮糾紛的具體情境，而這經(jīng)常使規(guī)則的基礎(chǔ)價值無法完美實現(xiàn)。參見[美]理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第121、56—57頁。 唯規(guī)則論是法律形式主義，其對于常規(guī)案件力能勝任，但對于例外案件則力所不及。如果一個國家的刑法規(guī)范觀局限于唯規(guī)則論，則其刑法必然冷酷無情而難于滿足對個案正義的人性需求。當(dāng)下，我國正在全面推進(jìn)依法治國，要讓民眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，就不能把規(guī)范與規(guī)則等同。另一方面，唯規(guī)則論抹煞了法律自身的活力，難以適應(yīng)法律發(fā)展的需要?！白鳛橐环N活的社會制度的法律，適用中的法律，就如同社會生活的任何其他方面一樣，是具體的、主觀的和關(guān)乎個人的?！鼻耙鼴30，第74—75頁。 盧曼指出，在多變的復(fù)雜社會中，規(guī)范不穩(wěn)定并非壞事，而是符合日常生活需要的規(guī)范性條件，同時也是法律發(fā)展的前提。每個社會都需要根據(jù)各自的復(fù)雜性程度為規(guī)范期望的充分多樣性創(chuàng)建空間，把期望之間的矛盾以及對無處不在的沖突的容忍看成是社會系統(tǒng)的正常狀態(tài)，甚至把沖突看成系統(tǒng)在過度復(fù)雜的環(huán)境下維持存在的前提條件。參見前引B31尼克拉斯·盧曼書，第91、78、100—101頁。 當(dāng)下，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，變化日新月異、目不暇接，法律不僅要維持現(xiàn)有秩序（穩(wěn)定），也要促進(jìn)秩序轉(zhuǎn)型（發(fā)展），因此不能堅持唯規(guī)則論。第三，規(guī)則并沒有告訴我們什么時候該遵循它，參見前引B33，第60頁。 何況規(guī)則與規(guī)則之間的矛盾、沖突絕無法靠規(guī)則本身來解決。這在充滿變化的改革時代尤為明顯。

在當(dāng)代復(fù)雜社會，“將法體系重構(gòu)為不僅是法規(guī)則，而且是法原則之總體的法的結(jié)構(gòu)理論，在論證理論上對應(yīng)了強調(diào)權(quán)衡為一種突出的法律證立模式”。[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第16頁。 不同于法律規(guī)則通常具有的“假定—處理—制裁”或者“行為模式—法律后果”的結(jié)構(gòu)，原則“是一種用來進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點”。參見前引B29，第27頁。 Schünemann就認(rèn)為原則在刑法規(guī)范中被應(yīng)用得比其他法領(lǐng)域廣泛得多。參見前引B20，第17頁。 法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，參見前引②，第353頁。 它賦予法律規(guī)則以價值導(dǎo)向，決定法律規(guī)則的適用范圍，并為解決規(guī)則沖突提供價值基準(zhǔn)。但法律原則能離開規(guī)則而直接適用嗎？否。法律原則必須通過法律規(guī)則而實施，其方式有二：一是通過解釋和適用規(guī)則而實施；二是通過處理規(guī)則的例外而以標(biāo)準(zhǔn)之形態(tài)實施。龐德把“標(biāo)準(zhǔn)”定義為“法律所規(guī)定的一種行為尺度”。并且他舉例說，馬車通過一條單軌鐵道，火車的速度每小時30英里，此時“停下來，看一看和聽一聽”的規(guī)則是適用的；但在另一種場合，一輛重型卡車通過一條有四條鐵路線的鐵道，流線型火車的速度達(dá)每小時100英里，此時上述規(guī)則就不適用了，只好適用“適當(dāng)注意以免他人受到不合理損害危險”之標(biāo)準(zhǔn)。參見前引B29，第29頁。 在刑法規(guī)范中，也有標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)象。例如，故意殺人罪的刑法規(guī)范包含著“無正當(dāng)理由不得殺人”的行為規(guī)范。參見陳子平：《刑法總論》（上），元照出版有限公司2005年版，第8頁。類似的論述還可參見[美]保羅·H.羅賓遜：《刑法的結(jié)構(gòu)與功能》，何秉松、王桂萍譯，中國民主法制出版社2005年版，第210—211頁。 刑法中所有行為規(guī)范其實都可作這類表述。它們由兩部分構(gòu)成：針對常規(guī)情境“不得怎樣”的行為規(guī)則和針對例外情境“正當(dāng)怎樣”并不犯法的標(biāo)準(zhǔn)。“刑法規(guī)則使得人們干活時不必全副武裝或保鏢不離左右”，前引B33，第64頁。 但在特殊情境下，殺人卻可能是合法的。隨著社會復(fù)雜性和民眾法律需求的增加，特殊總是努力反對普遍，結(jié)果是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間的界線模糊了。有規(guī)則就有特例，而標(biāo)準(zhǔn)就是要將特例處理制度化，就是要克服法律規(guī)則的情境不敏感性、冷漠的客觀性；標(biāo)準(zhǔn)要求重視案件情境，要求獲得實質(zhì)正義。社會越復(fù)雜，受規(guī)制的行為越具流動性，規(guī)則之治就越需輔之以標(biāo)準(zhǔn)之治；在復(fù)雜而人道的社會里存在的法治只能是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并舉之治。參見前引B33，第56—59、400頁。 標(biāo)準(zhǔn)的副作用很明顯，比如模糊性，但標(biāo)準(zhǔn)的副作用則是形式法治走向全面法治的必要代價。亞里士多德提出的作為形式正義的“校正正義”概念，比復(fù)仇更有助于實現(xiàn)公正，因為校正正義確立了司法正義不考慮個人特點之觀念。但是，不能因此就一概否定個人化正義，校正正義只是從復(fù)仇到全面法治觀念的進(jìn)步過程中的一個中間階段。根據(jù)法官個人在案件中的利害關(guān)系來解決糾紛固然應(yīng)予否棄，按照爭議雙方的個性、身份、外貌或其他個人特點而不是按照他們訴訟本身的非個人化的優(yōu)劣來解決糾紛也為亞里士多德所正確地否棄，但是，以一種看來對案件特點最佳的方式，而不是運用一般規(guī)則來解決糾紛，從而得出的是實質(zhì)正義而非形式正義，這是亞里士多德所沒有觸及的。波斯納認(rèn)為這是只要最大限度兼顧規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)予肯定和重視的個人化正義。參見前引B33，第392—398頁。 全面推進(jìn)依法治國所要求的，是一種以規(guī)則為基礎(chǔ)以標(biāo)準(zhǔn)為補充從而實施原則的法律規(guī)范綜合體系。當(dāng)然，標(biāo)準(zhǔn)越重要，法官的司法能力就要越高。參見前引B33，第399頁。

其次，第1條是不是根本原則？在刑法學(xué)上，刑法原則一般被分為基本原則和具體原則兩級，這值得商榷。刑法學(xué)認(rèn)為《刑法》第3至5條表述的三項基本原則是最高的原則，那么這三項基本原則的內(nèi)在統(tǒng)一性何在呢？必須存在高于這三項基本原則的根本原則，才能確保它們的內(nèi)在統(tǒng)一性。這個根本原則，就是第1條表述的原則，可名之為“刑法正義原則”。當(dāng)然，總則第一章章名并沒有提及第1條，但這并不妨礙把第1條定性為刑法的根本原則（后面探討）。在第1條根本原則的統(tǒng)攝之下，刑法的基本原則分為兩翼：一翼為第2條，另一翼為第3至5條。第2條是保護(hù)性原則、追訴性原則、凸顯政策性的原則，而第3條至第5條為保障性原則、辯護(hù)性原則、凸顯公理性的原則。參見劉遠(yuǎn)：《論刑法的司法邏輯精神》，載《法學(xué)論壇》2015年第2期。 上面提到的兩種統(tǒng)一性全在于第1條。第1條彰顯了刑法之一“體”，第2條至第5條彰顯了刑法之兩“用”。這種一體兩用的結(jié)構(gòu)為以司法邏輯理解和架構(gòu)刑法提供了前提，也合乎我國傳統(tǒng)哲學(xué)關(guān)于太極為體、陰陽為用的本體論架構(gòu)（后面探討）。

這里要說明兩點：其一，第2條何以稱得上基本原則？常識認(rèn)為第2條是“刑法的任務(wù)”，這并沒有錯，但“刑法的任務(wù)”只是該條的規(guī)范內(nèi)容，并不是該條的規(guī)范地位。正如常識認(rèn)為第3條的規(guī)范內(nèi)容是“罪刑法定”，但要明確其規(guī)范地位，須加上“原則”二字。同理，第2條的規(guī)范地位是原則，即法益保護(hù)原則，這與說該條的規(guī)范內(nèi)容是刑法任務(wù)并不矛盾。在原則—規(guī)則—標(biāo)準(zhǔn)這一刑法規(guī)范譜系中，第2條不是原則又是什么呢！可能有人質(zhì)疑說，《刑法》總則第一章的標(biāo)題分明是“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”，刑法的任務(wù)與基本原則之間以頓號隔開，規(guī)定刑法任務(wù)的第2條怎么會是基本原則呢？應(yīng)該承認(rèn)，此標(biāo)題表述之初，立法者可能不認(rèn)為刑法的任務(wù)屬于基本原則。但這不要緊，因為立法者不能被視為一群特定的觀念一經(jīng)形成就永遠(yuǎn)不變的人，其應(yīng)被視為一個組織體，該組織體的認(rèn)知、意志、情感都在與時俱進(jìn)，當(dāng)需要賦予固有法律文字新的含義而文字本身又能承載時，立法者無需修改立法。因此，從刑法是司法法而不是行政法這種理念出發(fā)，完全可以認(rèn)為刑法任務(wù)屬于基本原則范疇，只是由于對刑法任務(wù)的強調(diào)才將其與其他基本原則單列。這在語言上也不存在障礙。例如，刑法學(xué)對《刑法》第22條犯罪預(yù)備就習(xí)慣于這樣解釋，認(rèn)為“準(zhǔn)備工具”屬于“制造條件”，但“由于準(zhǔn)備犯罪工具是犯罪預(yù)備行為最常見的形式，所以我國《刑法》第22條將其明列出來”，而“制造條件”就指“其他為實施犯罪創(chuàng)造便利條件的行為”。參見前引⑩高銘暄、馬克昌主編書，第165頁。

其二，第3至5條何以整體性地被定性為一個基本原則？將第3至5條總稱為罪刑法定原則是合理的。首先，罪刑法定原則被公認(rèn)為有形式和實質(zhì)兩個側(cè)面，第3條著重于形式側(cè)面，第4、5條著重于實質(zhì)側(cè)面。其次，許多大陸法系刑法學(xué)著作就只講罪刑法定原則，并在罪刑法定原則之內(nèi)講平等和公正。參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第32—43頁；[日]松宮孝明：《刑法總論講義（第4版補正版）》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第13—21頁；前引B23大塚仁書，第67—74頁；[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第9—22頁；[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第113—180頁。 再次，將第3至5條作整體性理解和把握可以避免不良后果。例如，學(xué)界關(guān)于法條競合是否可以補充適用重法優(yōu)于輕法的問題，否定說強調(diào)罪刑法定原則高于罪刑相適應(yīng)原則，肯定說強調(diào)罪刑相適應(yīng)原則有時高于罪刑法定原則，這種討論就把罪刑相適應(yīng)與罪刑法定對立起來了；且不論孰是孰非，單說肯定說占上風(fēng)時，有時可以不講罪刑法定的觀念就開始流行了，這種觀念具有脫離法條競合這個具體問題而泛濫的趨勢，這對于法治實踐是危險的。如果將第3至5條規(guī)定的原則統(tǒng)一為罪刑法定原則，肯定說和否定說之爭就不對罪刑法定原則構(gòu)成威脅了。

四、刑法根本原則的司法實踐

前面將《刑法》第1條所承載的刑法根本原則名之為“刑法正義原則”，那么刑法正義如何實現(xiàn)呢？這就要訴諸刑法是司法法而不是行政法的命題。不能簡單地把司法法與行政法的區(qū)別歸結(jié)為前者以法的安定性后者以法的合目的性為指導(dǎo)原理。參見前引①，第20頁。 司法法處理的是訴訟雙方和法官之間的三角結(jié)構(gòu)，追求的價值目標(biāo)是公正，而所謂公正首先意味著不偏不倚。法官的公正仰賴于“兼聽則明”這一定紛止?fàn)幍牟欢▌t，而“兼聽則明”本身就預(yù)設(shè)了紛爭雙方視角的差異和法官對分歧視域的融合。這不同于行政法。行政法雖然也追求公平正義，但行政執(zhí)法畢竟主要是以行政機關(guān)的視角統(tǒng)制相對人的視角，“不由分說”的執(zhí)法方式具有漠視視角差異的傾向；盡管當(dāng)代行政法的實施也融入了一些司法化手段，如行政復(fù)議，但它畢竟不同于司法性的行政訴訟，行政訴訟無疑也只是行政法實施極為次要（至少在案件數(shù)量的意義上）的方式。而刑法的運作方式主要是司法方式，這決定了刑法規(guī)范應(yīng)以司法邏輯的多重視域被理解和商談。

在盧曼看來，法庭的雙方當(dāng)事人都援引對自己有利的規(guī)范，都運用合法或非法這個法律符碼對已經(jīng)發(fā)生的爭議事項給予觀察，這屬于“一階觀察”；而審案法官要對爭議雙方所給出的已經(jīng)內(nèi)含合法或非法評價的對立規(guī)范給予二次評價，這屬于“二階觀察”。法庭上當(dāng)事人之間的唇槍舌劍，是社會各子系統(tǒng)從經(jīng)濟(jì)、政治、科學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域不斷向法律系統(tǒng)提交各種競爭性規(guī)范的過程，這里呈現(xiàn)的是各種社會規(guī)范之間在橫向上的沖突關(guān)系，盧曼稱之為規(guī)范的“社會維度”。法院要在之前的溝通（法條、先例、學(xué)說等）與當(dāng)下的溝通（對案件的裁判）之間保持可聯(lián)接性，呈現(xiàn)的是法律系統(tǒng)內(nèi)部各種規(guī)范之間的縱向關(guān)系，盧曼稱之為規(guī)范的“時間維度”。法律規(guī)范以程式的形式從人格、角色和價值中分化出來，并呈現(xiàn)出“如果……那么……”的條件形式，盧曼稱之為規(guī)范的“事實維度”。盧曼指出，法律系統(tǒng)需要不斷經(jīng)歷“變化—選擇—穩(wěn)定”的循環(huán)過程。社會維度上所呈現(xiàn)的規(guī)范之間的橫向沖突提供了規(guī)范“變化”的契機，然后經(jīng)過法庭程序這個處理“時間維度”的裝置對競爭性的各種異質(zhì)規(guī)范進(jìn)行“選擇”，最后以重新設(shè)置的條件程式的“事實維度”形式“穩(wěn)定”下來。這個過程不斷循環(huán)前進(jìn)，就是實現(xiàn)“規(guī)范性行為期望的一致性一般化”這一法律功能的法律演化過程。教義學(xué)的學(xué)者們處于一個虛擬的法官視角來觀察法官的觀察，這種觀察比法官的二階觀察具有更高的反身性，但其社會功能仍然是提高前后法律溝通之間的可聯(lián)接性。參見前引B31尼克拉斯·盧曼書，第12—14頁。

因此，刑法正義這一根本原則的司法實現(xiàn)要靠司法邏輯。這意味著：

其一，控方以刑事追訴政策對刑法進(jìn)行解釋性運用，其功能核心在于《刑法》第2條的法益保護(hù)原則的司法貫徹。在公訴制度下，控方屬于政治權(quán)力組織，且不具有達(dá)致公正所需要的中立性條件，而是具有社會控制的行政思維傾向。法益保護(hù)是其行動動力，追訴政策是其行動指針，構(gòu)成要件是其行動依據(jù)，與這三者相對應(yīng)的，則分別是后果主義（或結(jié)果主義）、整體主義、形式主義。對于沒有或者控方認(rèn)為沒有法益侵犯（包括威脅和侵害）的行為，控方是不會啟動司法程序的。控方這種以法益侵犯評判為先導(dǎo)對案件事實進(jìn)行的回溯性法律思考，即后果主義（或結(jié)果主義）。由于法益復(fù)雜多樣且相互交織，后果主義常常導(dǎo)向整體主義。非法拘禁行為侵犯的是被害人的人身自由，如果是發(fā)生在截訪過程中的，就像以往所顯示的事實，控方往往置之不理，之所以如此，就是基于一種整體主義評判（即保護(hù)人身自由與維穩(wěn)之間的權(quán)衡）。這表明，控方的整體主義評判的公正性是不可靠的，有賴于司法檢視，而司法檢視的啟動者往往是辯方。不僅如此，控方所進(jìn)行的后果主義、整體主義的評判往往是隱而不顯的，而擺在司法臺面上的則主要是形式主義的東西，如構(gòu)成要件?？胤降臉?gòu)成要件評判與其法益侵犯評判、政策考量是不可分割的，但前者相對于后者，無疑具有形式主義傾向。這意味著，構(gòu)成要件問題、法定刑問題自然是辯方需要注意的，但更值得揭示的是，控方究竟是基于怎樣的后果主義、整體主義評判而采取追訴行動的。

其二，辯方以生活中行動者的角色對控方的追訴進(jìn)行反駁，其功能核心在于《刑法》第3至5條的罪刑法定原則的司法貫徹。在司法過程中，辯方是以個體化的即作為孤立個人的社會行動者面目出現(xiàn)的，具有依據(jù)刑法生活進(jìn)行辯解的思維傾向。真實的刑法生活世界的司法呈現(xiàn)有賴于辯方的過程主義、個體主義、實質(zhì)主義的辯護(hù)行動。實踐智慧是處理具體、可變的實際生活，從具體導(dǎo)至一般的善，它來自生活經(jīng)驗，并說明生活經(jīng)驗。參見夏基松：《現(xiàn)代西方哲學(xué)教程新編》，高等教育出版社1998年版，第597頁。 所以，辯護(hù)對于公正司法具有十分重要的功能。所謂過程主義，是指辯方還原行為人背景和行為環(huán)境等案件情境以對抗控方后果主義的話語方式，即便是以歪曲的形態(tài)加以還原。被告人常常會強調(diào)自己事發(fā)當(dāng)時是怎么想的，或者由辯護(hù)律師加以表述。所謂個體主義，是指辯方根據(jù)個體生活思維來對抗控方整體主義的話語方式，這種個體主義的方法論使刑法生活得以進(jìn)入司法過程?？扑拱选昂诎褰?jīng)濟(jì)學(xué)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢鎸嵤澜绲慕?jīng)濟(jì)學(xué)”，借助的就是方法論的個體主義，因為其“交易成本”概念的出發(fā)點是生活語境中個體的人，這種方法論與哈耶克的認(rèn)識論有同源之處。參見馮興元：《科斯的遺產(chǎn)》；盛洪：《可惜他未圓中國之夢》；張維迎：《經(jīng)濟(jì)學(xué)革命者》；李韋森：《中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家要讓經(jīng)濟(jì)學(xué)回歸正道》；陳斌：《交易費用看世界，產(chǎn)權(quán)界定最重要——悼羅納德·科斯》；王玉霞：《“無論走多遠(yuǎn)，科斯是為我指明方向的人”》；肖耿：《在中國挖經(jīng)濟(jì)學(xué)的金礦》。以上文章分別載于《南方周末》2013年9月5日第14、16、17、18、29版。 所謂實質(zhì)主義，是指辯方揭示控方隱而不顯的價值判斷以從基礎(chǔ)上動搖控方形式主義判斷的話語方式。這往往表現(xiàn)在辯方訴諸行為規(guī)范以檢視控方的法益侵犯判斷，訴諸定罪情節(jié)考量以抗衡控方的構(gòu)成要件判斷等等。

其三，法官在中立的立場上統(tǒng)合控辯雙方的訴求，其核心功能在于實現(xiàn)刑法正義這一根本原則。通過將控方的視域與辯方的視域加以統(tǒng)合，在行為與后果之間、刑法生活與刑法政策之間、傳統(tǒng)與未來之間、形式與實質(zhì)之間、法益保護(hù)與罪刑法定之間進(jìn)行調(diào)適，以實現(xiàn)刑法的社會保護(hù)機能與人權(quán)保障機能的動態(tài)平衡。

Abstract：The criminal jurisprudence should be built on the foundation of its specific concepts rather than abstract ones. The provision basis to embody the concept of the criminal law is the First Clause of the Criminal Law. It is debatable that the academia interprets this Clause as the ground of the criminal law following the concept rather than the concept itself. The theoretical approach to embody criminal concepts lies in seeking for two sources of the content of the criminal law， defining the significance of the Constitution as the foundation of the two sources and their relationship， and comprehensively understanding two functions of the criminal law. The theoretical status of the First Clause of the Criminal Law is the basic concept of the criminal jurisprudence and whose normative status is the fundamental principle of the criminal law， which can be called as “the justice principle of the criminal law”. The fundamental principle governs two basic doctrines： one is the legal interest protection stipulated in the Second Clause and the other is the statutory crime and punishment in the Clauses from the Third to the Fifth. Judicial practice based on the fundamental principle of the criminal law ought to abide by the judicial logic， and the prosecutor， the defendant and the trial also have their respective functions to perform the First Clause of the Criminal Law.

Key words：the abstract concept the specific concept the fundamental principle of the criminal law judicial logic

[作者簡介]劉福元，東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

① [美]多麗斯·A.格拉伯：《溝通的力量——公共組織信息管理》，張熹珂譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第82頁。

② [德]漢斯·J沃爾夫等：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第192頁。