古代中原地區(qū)與少數(shù)民族地區(qū)的贖刑制度探析

劉蕊

摘 要：贖刑是中國古代獨特的法律制度，中原地區(qū)的贖刑制度在秦及漢初具有替代刑和獨立刑種的雙重屬性，唐代以后贖刑發(fā)展成為刑罰適用的一般原則。罰金刑在中國古代法律中多處于與贖刑合而為一的并存狀態(tài)。以藏區(qū)“賠命價”制度為代表的少數(shù)民族地區(qū)的贖刑制度，在古代以成文法的形式出現(xiàn)，在現(xiàn)代則表現(xiàn)出明顯的和解性質(zhì)。贖刑制度中的價值理念和合理規(guī)則，對于我國刑罰替代措施和死刑的司法控制等方面仍有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：贖刑 賠命價 刑罰制度

中圖分類號：DF08 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）04-0151-10

在人類社會早期，以賠付財產(chǎn)作為避免“血的復(fù)仇”的手段在成文法之前就已經(jīng)出現(xiàn)了。在西方早期習慣法以及歐陸古代成文法中，賠償被作為侵害行為的懲罰措施加以運用，而后逐漸發(fā)展為侵權(quán)損害賠償，而在我國古代法律中則表現(xiàn)為贖刑的樣態(tài)。少數(shù)民族法律文化作為中華法系的重要組成，在與中原的交流、融合過程中，吸收并借鑒了中原地區(qū)法律制度，與其特有的文化習俗、宗教信仰相結(jié)合，同樣形成了以賠償?shù)姆绞浇鉀Q刑事糾紛的成文法或是習慣法，并且這種做法在維持少數(shù)民族地區(qū)正常的社會秩序、處理刑事犯罪方面發(fā)揮了巨大的作用，最為典型的就是盛行于藏區(qū)的“賠命價”制度。本文期待通過對贖刑制度的發(fā)展變遷過程予以梳理，探源贖刑制度的性質(zhì)與機能流變，把握贖刑制度所蘊含的價值理念，以對我國刑罰制度以及刑罰體系的完善有所借鑒。

一、贖刑在中原地區(qū)法律制度中的地位演變

上至虞舜下至明清，贖刑作為一種刑罰的替代與變易手段在中國古代刑罰幾千年的發(fā)展歷程中占據(jù)了至關(guān)重要的地位，但是對于贖刑的性質(zhì)、地位如何，其與同樣以繳納財產(chǎn)為內(nèi)容的罰金刑關(guān)系如何，則歷來都有不同觀點。一種觀點認為贖刑并不是刑罰的替代措施，而屬于正刑的一種，①或說贖刑是一種特定的刑名；②一種觀點認為，贖刑是實刑的替代刑，而罰金“五刑不簡，正于五罰”，是對有罪過的人直接處以罰金，從輕發(fā)落。③實質(zhì)上，在贖刑制度中，作為替代刑的部分、財產(chǎn)刑的部分與作為易科罰金的部分有著難以分離的階段，正如沈家本先生所指出的，“古者辭多通用，罰亦可稱刑，凡經(jīng)傳之言刑者，罰亦該于其內(nèi)，贖亦可稱罰。”沈家本：《歷代刑法考》（一），中華書局1985年版，第446頁。 隨著刑罰體系的不斷完備，贖刑制度的內(nèi)涵、性質(zhì)、地位也隨之演變，逐漸形成一項明確的法律制度。

（一）同為“正刑”與“替代刑”的贖刑制度

制度意義上的贖刑可上溯至夏。西周本著“訓(xùn)夏贖刑”的精神，作《呂刑》：“五刑不簡，正于五罰；五罰不服，正于五過?！薄澳僖缮猓淞P百鍰，閱實其罪。劓辟疑赦，其罰惟倍，閱實其罪。剕辟疑赦，其罰倍差，閱實其罪。宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實其罪。大辟疑赦，其罰千鍰，閱實其罪?！薄渡袝涡獭?。 《呂刑》對于經(jīng)檢查不能核實，不應(yīng)適用五刑的，正于五罰。根據(jù)鄭玄《周禮·職金》所注：“罰，贖也?！痹谶@里，罰與贖雖是通用的，但本質(zhì)上是依照夏朝“金作贖刑”的精神制定的對于死刑和肉刑的易科罰金制度，屬于刑罰的替代方式，無所謂罰金。

秦漢時期，贖刑制度既作為刑罰替代措施加以規(guī)定，也包含作為獨立的刑罰種類的規(guī)定，同時規(guī)定了貲刑，同為剝奪犯罪人財產(chǎn)的刑罰。贖刑作為刑罰替代方式的立法例，在《法律答問》中有所體現(xiàn)：“真臣邦軍公有罪，致耐罪以上，令贖。”“可謂‘贖鬼薪鋈足？可謂‘贖宮？臣邦真戎君長，爵當上造以上，有罪當贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有府罪，贖宮。其它罪比群盜者亦如此。”上述規(guī)定中，臣屬于秦的少數(shù)民族首領(lǐng)犯了耐罪以上的包括勞役刑、肉刑、死刑等罪都可以贖免，這是贖刑制度對特殊身份者的例外適用。但在普遍意義上，贖刑是作為刑罰種類予以獨立規(guī)定的?！斗纱饐枴芬?guī)定：“甲某遣乙盜，未到，得，皆贖黥?！薄啊耔€，贖黥。何謂‘抉鑰？抉鑰者已抉啟之仍為抉，且未啟亦為抉？抉之弗能啟即去，一日而得，論皆何也？抉之且欲有盜，弗能啟即去，若未啟而得，當贖黥。抉之非欲盜也，已啟乃為抉，未啟當貲二甲?！薄氨I徙封，贖耐?？扇鐬榉?？封即田千佰。頃畔封也，且非是？而盜徙之，贖耐，可重也？是，不重。”《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》。 在上述規(guī)定中，“贖黥”、“贖耐”是法律條文直接規(guī)定的贖刑，并非刑罰替代方式。如富谷至教授所指出的，贖黥或許可以認為其正刑是黥刑，但是如果認為贖耐的正刑也是耐的話，那么具體是耐城旦、耐鬼薪、耐司寇、耐隸臣中的哪一個呢？也就是說，贖耐的規(guī)定并不能確定其正刑是哪一種，因而，贖耐本身就是正刑的一種。并且秦律中盜竊的量刑是依據(jù)盜竊數(shù)額而定，對于盜竊未遂的乙而言，并沒有盜竊數(shù)額，所以對乙規(guī)定的“贖黥”應(yīng)當是正刑，而不是替代刑。 參見前引①，第40—41頁。 筆者贊同這一觀點，在這類條文規(guī)定中，所謂的贖刑應(yīng)當是針對特定罪名的定罪量刑，它直接反映的是具體的罪刑關(guān)系，因此是獨立適用的法定刑，而不是某一種刑罰的替代刑。

貲刑的罰金刑性質(zhì)體現(xiàn)得更為明顯。根據(jù)《說文》：“貲，小罰以財自贖也?！辟D刑適用于官吏輕微的失職行為，也適用于百姓的輕微違法犯罪行為。栗勁：《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第228頁。 因而貲刑與贖刑的區(qū)別在于，貲刑在財物數(shù)額以及犯罪行為性質(zhì)上要輕于贖刑。如《法律答問》中規(guī)定：“盜百，即端（故意）盜加十錢，問告者何論？當貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲?！鼻耙?。 根據(jù)《說文》，盡管貲刑與贖刑有所區(qū)別，但是貲刑仍屬于“自贖”?！端究章伞分械囊?guī)定也印證了這一點，“百姓有貲贖責（債）而有一臣若一妾，有一馬若一牛，而欲居者，許?！薄端⒌厍啬怪窈啞に究章伞?。 根據(jù)上述規(guī)定，貲刑仍屬于贖的一種，且可適用于沒有爵位的人。貲刑的規(guī)定體現(xiàn)了贖刑獨立刑種的性質(zhì)，是對犯罪行為直接判處的財產(chǎn)刑而并非其他刑罰種類的替代刑。

漢承秦制，漢初贖刑制度同樣具有這兩種屬性，但贖刑的刑罰性質(zhì)表現(xiàn)得更為突出?！抖曷闪睢ぞ呗伞芬?guī)定：“其有贖罪以下，及老小不當刑、刑盡者，皆笞百。鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百?！睆脑摋l規(guī)定來看，漢律已將“贖罪以下”作為刑罰種類納入到刑罰體系中，屬于一種輕刑制度。而秦律中的貲刑在漢代則發(fā)展為罰金罪。《二年律令·囚律》規(guī)定：“鞠（鞫）獄故縱、不直，及診、報、辟故弗穹審者，死罪，斬左止（趾）為城旦，它各以其罪論之。其當擊城旦舂，作官府償日者，罰歲金八兩；不盈歲者，罰金四兩。購、沒入、負償，各以其直（值）數(shù)負之。其受財者，駕（加）其罪二等。所予臧（賊）罪重，以重者論之，亦駕（加）二等。其非故也，而失不審以其贖論之。爵戌四歲及擊城旦舂六歲以上罪，罰金四兩。贖死、贖城旦舂、鬼薪白粲、贖斬宮、贖斬劓黥、戌不盈四歲，擊不盈六歲，及罰金一斤以上罪，罰金二兩面三刀。擊不盈三歲，贖耐、贖千（遷）、及不盈一斤以下罪，購、沒入、負償、償日作縣官罪，罰金一兩?！睗h初的刑罰體系根據(jù)刑罰輕重由重至輕進行排列，分別為贖死、贖城旦舂、鬼薪白粲、贖斬宮、贖斬劓黥、贖耐、贖千、罰金，由此可以看出贖與罰金分別為兩種刑罰方法，且贖罪是重于罰金罪的，但二者在本質(zhì)上都是以交付財產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰方式。隨著漢文帝刑制改革，殘割肉體的肉刑逐步廢止，秦以及漢初律令中的贖宮、贖黥等獨立的刑罰制度也不復(fù)存在，但是兩漢時期仍然存在大量的贖刑規(guī)定，如贖斬右趾、贖凳鉗城旦春、贖完城旦春直至贖死刑等，前引②。 大多可以用金錢贖罪，漢武帝時期以特權(quán)身份作為贖刑適用條件的刑罰方法的贖刑制度逐漸消失，贖刑的性質(zhì)被確定為以金錢贖免刑罰的替代措施逐漸盛行，并在東漢時期形成定制。參見程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第47—48頁。

（二）作為刑罰適用制度的贖刑

經(jīng)歷了魏晉南北朝社會關(guān)系的變遷，唐朝的刑罰體系逐漸成熟，“贖刑”不再是一種“正刑”，而成為刑罰適用制度，是一種純粹的刑罰替代措施。唐律中的贖刑依附于笞、杖、徙、流、死這五刑而存在，必須在這五種正刑的基礎(chǔ)上方能適用，因而不是獨立的刑罰方法。唐律明確規(guī)定了贖銅原則，并對每一種刑罰所對應(yīng)的贖銅數(shù)額作出了詳細、具體的規(guī)定，參見（唐）長孫無忌等：《唐律疏議》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第2—5頁。 并且規(guī)定了若沒有財產(chǎn)贖銅的加杖處罰，如《名例律》規(guī)定：“應(yīng)征正贓及贖無財者，準銅二斤各加杖十，決訖，付官、主。”《疏議》：“犯罪應(yīng)征正贓及贖，無財可備者，皆據(jù)其本犯及正贓，準銅每二斤各加杖十，決訖付官、主。銅數(shù)雖多，不得過二百。”前引B13，第84頁。 即無財產(chǎn)贖銅的，可易科為杖刑，并以二百為上限。《唐律·名例二·應(yīng)議、請、減》一章對贖銅的適用范圍和事由規(guī)定了四類情形，即特殊身份者、老小廢疾者、過失犯特定罪者以及疑罪。前引B13，第17、48—49頁。 值得注意的是，過失殺人的，贖金交付于死者家屬，這一點在其他條文中有所印證，如以毒藥藥人罪規(guī)定：“脯肉有毒，曾經(jīng)病人，有余者速焚之，違者杖九十；若故于人食并出賣，令人病者，徒一年，以故致死者，從過失殺人法?！薄妒枳h》：“……因即致死者，從過失殺人法，征銅入死家?！痹撘?guī)定是人身損害賠償制度的雛形，但是這類賠償并非私法上的賠償責任，很大程度上只是公法、刑事責任的反射效果依附于刑罰體系而存在，賠償數(shù)額也并不考察實際損失，而是以主刑為標準確定贖銅額度。

宋、元在贖刑的規(guī)定上基本沿襲了唐律。而明律中的贖刑制度發(fā)生了重大變化，分為兩類，即“有律得收贖者，有例得納贖者。律贖無敢損益，而納贖之例，則因時權(quán)宜……”《明史·刑法志》。 律贖在唐律規(guī)定的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，在限制對官吏適用贖刑制度方面，明律規(guī)定：“應(yīng)議者不許擅自勾問，先奏議請，議定奏問，取自上裁，并未減等及準贖之法?！毖υ噬骸短泼髀珊途帯肪矶短坡删淼诙っ罚瑧研тh點校，法律出版社1999年版，第25頁。 與唐律相比，特權(quán)階層適用贖刑在犯罪行為、正刑條件以及程序上具有嚴格的條件，反映出贖刑維護特殊身份者利益的職能趨于弱化。例贖是指規(guī)定于條例中的贖刑制度，由于規(guī)定較為分散、多樣，所以其對律贖起到了一定的補充作用，即“例以輔律”，講求實用性、靈活性和有效性，因而例贖較之于律贖，適用范圍更加普遍，幾乎擴大到所有的群體。在贖罪方式上，例贖體現(xiàn)出了鮮明的特點，“贖例有二：一罰役，一納鈔。而例復(fù)三變，罰役者后多折工值。納鈔，鈔法既壞，變?yōu)榧{銀、納米。然運灰、運炭、運石、運磚之名尚存也。”龍文彬：《明會要》卷六十七，刑四，中華書局1956年版，第1303頁。 特別是罰役的規(guī)定，反映出明朝在贖刑制度上的目的價值由以往恤刑思想為主的立法原則轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x、經(jīng)濟主義，可以說缺什么贖什么，以通過勞役贖刑的方式滿足國家建設(shè)的需要。雖然這種做法基于維護統(tǒng)治階級的目的，并且是由寶鈔嚴重貶值、勞動力異常緊缺等政治、經(jīng)濟原因直接決定的，但是贖刑方式的擴大，對于無力支付贖金的犯罪人來說無疑是減輕其經(jīng)濟壓力、避免牢獄之災(zāi)的出路，在相當程度上克服了贖刑制度違背平等原則、貧富異刑的缺陷，同時也減輕了人民的勞役負擔。此外，明代贖刑繼承了唐律中過失殺人的規(guī)定，“若過失殺、傷人者，其準斗殺、傷罪，依律收贖，給付其家?！薄洞竺髀伞肪硎?，《刑律二·人命·戲殺誤殺過失殺傷人》。 在誣告收贖條款中也明確要求賠償受害人損失。參見王新舉：《明代贖刑制度研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2015年版，第213頁。 此時，賠償已由傳統(tǒng)的報復(fù)性、懲罰性屬性開始向被害人賠償?shù)男再|(zhì)轉(zhuǎn)變。

清代贖刑制度在適用范圍、贖刑方式上都有所發(fā)展。其贖刑分為三類：一曰納贖，無力照律決配，有力照例納贖。二曰收贖，老幼廢疾、天文生及婦人折杖，照律收贖。三曰贖罪，官員正妻及例難的決，并婦人有力者，照例贖罪。群眾出版社編：《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第576頁。 補償性的賠償在清律中也有所體現(xiàn)，如《大清律例·刑律·人命》戲殺、誤殺、過失殺傷人條規(guī)定“若過失殺傷人者，各準斗殺傷罪，依律收贖，給付其（被殺傷之）家”“以為塋葬及醫(yī)藥之資”，這是古代法律中首次明確規(guī)定了贖金的賠償功能。

縱觀中國古代中原地區(qū)贖刑制度的發(fā)展歷程，可以清晰地看出贖刑是一項具有多重屬性的法律制度。其一，贖刑為法律條文所明確規(guī)定的具體刑名，一方面表現(xiàn)在秦代以及漢初屬于刑罰序列的贖刑的特殊規(guī)定，此類贖刑的適用根據(jù)犯罪的性質(zhì)等主客觀因素而定，與身份無關(guān)；另一方面則體現(xiàn)為貲刑、罰金刑的規(guī)定，典型的罰金刑僅存在于漢、晉等朝代，孫力：《罰金刑研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第13頁。 而在漫長的歷史時期中則處于罰贖合一的狀態(tài)，贖刑的擴張直接擠占了罰金刑的適用空間，贖罰并非對稱的關(guān)系。其二，贖刑表現(xiàn)為刑罰的替代措施，秦及漢初贖刑的替代刑性質(zhì)體現(xiàn)在對具有特殊身份者的贖罪、贖刑適用上，與犯罪的性質(zhì)無關(guān)。漢以后贖刑逐漸成為純粹刑罰適用制度，不具有刑罰方法的性質(zhì)，在更為寬泛的適用條件下作為替代刑而存在。其三，贖刑具有侵權(quán)損害賠償制度的一面。自唐代起規(guī)定了如“銅入被告及傷損之家”的條文，此時的贖刑制度一方面具有懲罰犯罪人的屬性，同時在贖金的流向上不同于前兩類贖刑制度的贖銅入官，客觀上具有民事賠償?shù)男再|(zhì)，但是這種對于被害人的賠償?shù)囊?guī)定形式分散、內(nèi)容較少，多數(shù)僅規(guī)定在過失殺傷人的犯罪之中，并且不以權(quán)利救濟為首要目的，仍屬于“贖刑”制度的內(nèi)容，作為刑事責任的補充而不具有獨立的地位。所以贖刑制度自產(chǎn)生伊始就飽含刑罰懲罰與報復(fù)的因素，同時是以維護統(tǒng)治階級的特權(quán)利益以及增加國家財政收入為目的，對于私人的救濟，國家并不關(guān)心，幾乎不被統(tǒng)治者所提倡。

二、贖刑制度在少數(shù)民族地區(qū)的習慣表達

（一）賠命價制度——少數(shù)民族與中原法律文化的融合

在出現(xiàn)死傷后果的糾紛場合，以賠償金解決沖突是在人類社會早期部落組織的社會常態(tài)，人命賠償金是作為報復(fù)措施以維系部落延續(xù)的必要手段而存在的機制。在中原文明的發(fā)展進程中，人命賠償金已然從成文法中脫身而出，逐漸與刑罰制度相結(jié)合，發(fā)展成為替刑措施以及罰金刑。而在少數(shù)民族地區(qū)，“私和錢”則相當常見，發(fā)生人命后，以賠命價的方式雙方講和，命價付給苦主或被殺之家，《元典章》中隨處可見的私和錢、打合錢就是吸收了蒙古族的人命賠償金習慣法并加以改造的產(chǎn)物，參見[日]巖村忍、潘昌龍：《元代法制中的人命賠償——試論燒埋銀與私和錢》，載《蒙古學(xué)資料與情報》1989年第1期。 形成了“諸殺人者，仍于家屬征燒埋銀五十兩給苦主”的燒埋銀制度。賠命價制度是少數(shù)民族法制文明與中原王朝法律文化沖突與妥協(xié)的適例之一，這一現(xiàn)象不僅體現(xiàn)于燒埋銀，藏區(qū)的賠命價制度也是如此。賠命價不僅具有濃厚的民族、宗教氣息，同時與儒家思想、傳統(tǒng)的中國法律文化相融合，而且在當代也并未絕跡，成為與國家制定法強烈沖突和逐漸趨同的法律現(xiàn)象。

在藏區(qū)命案發(fā)生之后，經(jīng)原部落頭人或宗教人士的調(diào)解，行為人及其家庭給付被害方一定數(shù)量的財物或金錢，案件即可了結(jié)，這就是賠命價制度。呂志祥：《藏族習慣法及其轉(zhuǎn)型研究》，中央民族大學(xué)出版社2014年版，第103頁。 賠命價制度是在中原法律文化輸入藏區(qū)后，與藏區(qū)獨特的人文、地理條件相結(jié)合而逐漸形成的一項法律制度。唐代文成公主嫁與松贊干布后，吐蕃與唐朝之間的人員往來、文化傳播不斷加深，包括《左傳》《尚書》《漢律》以及《唐律》在內(nèi)的律法相繼傳入，中原的法律思想、刑法規(guī)定以及刑罰制度逐漸輸入藏區(qū)，《唐律》的刑罰制度、特別是“死者不可再生，用法務(wù)在寬簡”的寬宥思想，對于賠命價制度的形成產(chǎn)生了巨大的影響。佛教的傳入，也是賠償價制度形成的契機之一。文成公主將佛像、佛教教法等帶入藏區(qū)，大力修建寺院，推動了中原地區(qū)的佛教在吐蕃的發(fā)展。根據(jù)佛教教義，人死后進入輪回，轉(zhuǎn)生于“六道”之中，因而人在被害后靈魂不滅，對于其家人來說殺人者不償命并不是難以接受的，而即使處死殺人者，他在死后也會進入輪回，因而支付命價對于被害人家庭來說反而更有意義。

據(jù)考證，賠命價源起于松贊干布時期的《法律二十條》，與中原地區(qū)法律一樣規(guī)定了肉刑和罰贖，其前四條規(guī)定：“爭斗者罰款，殺人者以大小論抵；偷盜者，除還原金外，更處以八倍的罰款；奸通者，斷其肢體，流放異方；說謊者，斷其舌?！敝醒朊褡鍖W(xué)院研究部編：《西藏社會概況》，中央民族學(xué)院1955年版，第64頁，轉(zhuǎn)引自陳光國、徐曉光：《從中華法系的罰贖到藏區(qū)法制的賠命價的歷史發(fā)展軌跡》，載《青海社會科學(xué)》1994年第4期。 《基礎(chǔ)三十六制》中明確規(guī)定了賠命價，并在其后世頒布的《吐蕃三律》中以書面形式固定下來，其中規(guī)定了故意殺人仍適用“殺人償命”的原則，賠命價主要針對過失傷害案件，且被害人、加害人的身份地位對賠命價適用規(guī)則有決定性的影響，如果加害人身份高于受害人或者身份相近的，可以適用賠命價；如果加害人身份明顯低于受害人，那么無論受害人是否死亡，加害人一律處死，并且株連子孫，抄沒家產(chǎn)，命價額度也因雙方身份地位而差異巨大。參見仁青：《吐蕃法律初探》，載《藏族研究文集》（第2集），中央民族學(xué)院藏族研究所1984年版，第146—150頁，轉(zhuǎn)引自淡樂蓉：《藏族“賠命價”習慣法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第73頁。 到了元朝末帕主政權(quán)時期，《法律十五條》明確了“殺人者要賠償命價”，17世紀五世達賴時期的《十三法》《十六法》也均規(guī)定了殺人應(yīng)賠命。衣家奇：《“賠命價”——一種規(guī)則的民族表達方式》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。

此后賠命價制度在藏族諸多部落中建立起來，主要內(nèi)容有：禁止打人、殺人，違者依法論處；殺人者賠命價；命價按死者身份確定，即依照高低貴賤分上中下三等；命價分三部分，第一部分為“調(diào)頭費”，意指勸退復(fù)仇之兵，使被害人家屬從復(fù)仇情感上調(diào)頭回來；第二部分為經(jīng)調(diào)解確定的命價“正額”；第三部分為“煞尾費”，即通過宗教性和補償性的安慰善后，雙方家庭的仇恨徹底了結(jié)，永不反悔。張濟民主編：《諸說求真——藏族部落習慣法專論》，青海人民出版社2002年版，第135—136頁。 賠命價制度是以法的形式固定下來的贖刑制度，規(guī)定了殺人、傷人案件雙方的實體權(quán)利，即對什么身份的被害人賠償多少。由于身份性規(guī)定，賠命價不僅是一種解決社會沖突的刑罰制度，更確立了從中央到地方的層級體制，是以維護特權(quán)階級利益為目的的社會管理制度。

（二）賠命價習慣法的現(xiàn)代發(fā)展

不同于贖刑制度在中原地區(qū)被廢棄的命運，賠命價制度即使在新中國成立后經(jīng)政府的強制廢止，也沒有被徹底根除，并且近年來在少數(shù)民族地區(qū)特別是藏區(qū)的適用愈演愈烈，被稱為“民族習慣法的回潮”。楊方泉：《民族習慣法回潮的困境及其出路》，載《中山大學(xué)學(xué)報（社科版）》2004年第4期。 與古代賠命價的區(qū)別在于，即便現(xiàn)在的藏區(qū)各部落仍然存在制定法，有關(guān)青海中部藏族各部落習慣法，參見張濟民主編：《淵源流近——藏族部落習慣法法規(guī)及案例輯錄》，青海人民出版社2002年版。 但是這些規(guī)則已不再是解決刑事沖突的實體法依據(jù)，“賠命價”發(fā)展成為被害人與加害人雙方的“調(diào)解”方式，命價的確定也不以身份層級為依據(jù)，而是由當事人雙方協(xié)商確定。在司法實踐中，自賠命價制度回潮以來，逐漸與國家制定法趨近，應(yīng)用于正式的國家司法程序之中，并成為量刑的依據(jù)之一。例如下表所摘錄的典型案件：案件來源于前引B30張濟民主編書，第151—217頁。

從上述案件中我們可以看出，賠命價在現(xiàn)代的實踐具有以下幾個特點：

第一，命價的賠付對被告人的刑事責任具有明顯的影響。在通常的故意殺人、故意傷害案件中，賠付命價后被害人予以從寬處罰的情形較為普遍，特別是在死刑案件中，是否支付“命價”成為了適用死刑立即執(zhí)行或是死刑緩期執(zhí)行二年執(zhí)行的條件之一?？梢哉f，只要不判處死刑立即執(zhí)行，賠償額都可以通過協(xié)商確定并得到犯罪人及其家屬的認可，上述案件中的死緩判決判處都是雙方就“命價”達成一致甚至是在判決前就已賠償完畢的情況下作出的。因此，對于少數(shù)民族“賠命價”習慣法與國家制定法之間沖突的協(xié)調(diào)，刑事和解是較為可行的突破口。

第二，即使刑事案件納入司法程序，賠命價的暴力、強迫、賠償額高昂的弊病也并未完全祛除。被害人家屬集結(jié)人馬，以暴力或以暴力相威脅加害人及其家屬支付命價，加害人被迫賠付，索要“命價”的情況依然存在。例如在鬧者故意傷害（致人死亡）案中，鬧者被假釋后，遭被害人親屬持刀追殺，鬧者無奈又跑回看守所。鬧者的母親拿了100元現(xiàn)金到被害人家說情，后又請來宗教人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)解，賠償“命價”6000元，被害人親屬才罷休。參見前引B30張濟民主編書，第184—185頁。 在這種情況下，“賠命價”是加害人在脅迫下非自愿支付的，成為人身安全免受威脅、擺脫被害人親屬糾纏的“對價”，雖然在客觀上彌補了被害人家庭的經(jīng)濟損失，但不具有自愿性和恢復(fù)性。

賠命價制度對早期藏族法律的發(fā)展起到了巨大的推動作用。一方面，“賠命價”作為一項對侵害生命健康行為的財產(chǎn)處罰制度，具有一定的懲罰性和預(yù)防性；另一方面，“賠命價”的適用，在一定程度上減少、甚至廢除了早期法律中殘酷、野蠻的肉刑與死刑，促進了刑罰的人道化、文明化發(fā)展。在現(xiàn)當代，藏區(qū)賠命價制度由具有實體規(guī)則意義的成文法，逐漸演變?yōu)槊耖g處理刑事糾紛的調(diào)解程序，特別是隨著國家制定法向少數(shù)民族地區(qū)的滲透，賠命價習慣法逐漸發(fā)展成為刑事和解制度在藏區(qū)的特殊適用，正是由于賠命價制度本身所具備的被害恢復(fù)、輕刑化以及效率價值與刑事和解制度在價值理念上具有契合之處所致。

中原地區(qū)的贖刑制度對于大部分的刑罰種類都可以以金錢贖之，而藏區(qū)的贖刑制度更主要適用于傷害、殺人案件中，即所謂的“賠命價”、“賠血價”。更為關(guān)鍵的區(qū)別在于，中原地區(qū)的贖刑制度在大部分情況下，贖金是上繳國家的，類似于罰金刑；而藏區(qū)贖刑制度贖金的賠償性質(zhì)更加明顯，雖有一部分“命價”要交給頭人、宗教場所等，但是仍有大部分“命價”是直接付予被害方的，因而它更加親近于侵權(quán)損害賠償。

三、贖刑對于完善現(xiàn)代刑罰體系的制度性意義

梅因曾說：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在法律前面的?！盵英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館2009年版，第15頁。 以賠償?shù)氖侄谓鉀Q刑事糾紛是人類文化遺產(chǎn)的一個重要組成部分，無疑，我國古代以及少數(shù)民族的贖刑制度具有階級性、不平等的一面，對這一點早在漢時就有人提出異議，“另令民量粟贖罪，如此則富者得生，貧者獨死，是貧富異刑而法不一也?！薄稘h書·貢禹傳》。 站在現(xiàn)代國家法的立場審視古代法律制度也通常容易放大其“不文明”的、與現(xiàn)代法治不適的一面，贖刑制度也是如此，其所蘊含的輕刑思想、人本主義觀念包括制度本身的積極價值往往被忽略。對于國家法和習慣法的關(guān)系，日本學(xué)者千葉正士提出了“法律文化同一性原理”，即在一個民族的法律發(fā)展變遷過程中，不應(yīng)讓固有的法律文化完全消失，而應(yīng)在重構(gòu)與不斷的選擇中保持法律文化的同一性，并提出在對外國法的移植過程中應(yīng)以其文化的同一性為標準指導(dǎo)、選擇以及闡述。[日]千葉正士：《法律多元：從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第172頁。 清末修律后，我國刑法的發(fā)展經(jīng)歷了移植西方—蘇俄—西方的歷程，這種從身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變中，贖刑制度和它所代表的憐恤觀念被人為革除。張兆凱：《贖刑的廢除與理性回歸》，載《北方法學(xué)》2008年第6期。 并且在移植過程中始終欠缺對于本土資源的關(guān)懷，但民族的歷史和其所創(chuàng)造的法律文化不應(yīng)湮沒于人類發(fā)展的歷史進程中，贖刑制度以刑贖罪、以贖代罰、以贖減罰等做法應(yīng)當在我國刑罰制度的完善過程中予以充分考量。由于我國古代中原地區(qū)與少數(shù)民族習慣法中的贖刑制度的贖金流向兩個極端，中原地區(qū)的贖金上繳國家，而“賠命價”中的“命價”則大部分是交予被害人的，因而這兩種贖刑制度分別暗含著刑罰替代措施以及刑事和解的屬性，其具體規(guī)則對于我國完善刑罰體系以及非刑罰化、刑罰輕緩化的落實具有相當程度的借鑒意義。

（一）刑罰替代措施體系的建立

現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)是以自由刑為中心建立起來的，但自刑事實證學(xué)派興起以來，短期自由刑的犯罪標簽效應(yīng)、交叉感染現(xiàn)象以及懲罰與預(yù)防效果并不理想的弊端得到了充分的認識與反思，短期自由刑的改革成為當代刑罰改革的主題之一。我國現(xiàn)行刑法并未規(guī)定刑罰易科制度，學(xué)者們多主張借鑒西方國家的易科制度、刑罰替代措施的立法經(jīng)驗，然而我國古代贖刑制度中的替刑理念和易科規(guī)則，對于現(xiàn)行刑法的完善具有重要的借鑒價值。

第一，短期自由刑易科為罰金、勞役。易科罰金是國外法律實踐中替代短期自由刑最主要的措施。例如《德國刑法典》第47條第2款規(guī)定：“本法未規(guī)定罰金刑和6個月或6個月以上自由刑，又無前款必須判處自由刑情況的，法院可判處其罰金。本法規(guī)定的最低自由刑較高時，在第1句的情況下根據(jù)法定的最低自由刑確定罰金刑的最低限度，30單位日額金相當于1個月自由刑。”《奧地利刑法典》第37條規(guī)定：“宣判罰金以取代自由刑……”我國臺灣地區(qū)“刑法”第41條規(guī)定：“犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執(zhí)行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。” 通過考察我國古代法律制度可以清晰地看出，沿襲了數(shù)千年的贖刑制度實質(zhì)上正是以罰金替代正刑的替刑制度，清末修律大規(guī)模移植西方的法律制度，贖刑制度被徹底廢棄，以監(jiān)禁刑為中心的刑罰體系在我國建立并一直延續(xù)至今，對于短期自由刑的弊端，我國學(xué)者也進行了大量的探討并主張引入國外立法中的易科制度，拋棄身份和階級性色彩不談，贖刑制度與易科規(guī)則本質(zhì)上具有相通之處，在完善我國的刑罰制度時，古代贖刑制度的立法經(jīng)驗應(yīng)當加以吸收和借鑒。

首先，自由刑可以易科為罰金。如前所述，罰金刑是替代短期自由刑最主要的方式，但為我國立法所否認。1950年最高人民法院在《處理煙毒犯應(yīng)堅決廢止專科與易科罰金辦法》中指出，易科罰金“只有利于不法分子用錢贖罪，危害社會，站在人民司法的立場，對此應(yīng)予堅決反對……對于任何犯罪，也應(yīng)禁止援引偽六法許以罰金易科贖罪。”1999年10月27日最高人民法院頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中規(guī)定：“對自由刑與罰金刑均可選擇適用的案件，如盜竊罪，在決定刑罰時，既要避免以罰金刑代替自由刑，又要克服機械執(zhí)法只判處自由刑的傾向?！爆F(xiàn)行刑法不僅沒有規(guī)定易科制度，并且立法者的態(tài)度是，即便同時規(guī)定了自由刑和罰金刑的犯罪，也不能摒棄自由刑而僅僅適用罰金刑。在世界刑罰輕緩化以及短期自由刑改革的大趨勢下，應(yīng)當增加易科制度的規(guī)定，易科罰金是以財產(chǎn)刑替代自由刑的有利于犯罪人的做法，應(yīng)當?shù)玫秸J可和適用，因而至少首先以罰金刑替代短期自由刑的嘗試是可行的。

其次，自由刑可易科為社會服務(wù)。在世界刑罰改革運動中，以社會服務(wù)為代表的行刑社會化措施受到了高度的關(guān)注。而早在我國秦代就有了以勞役贖刑的規(guī)定，《司空律》規(guī)定：“有罪以貲贖及有責（債）于公，以其令日問之，其弗能入及賞（償），以另日居之，日居八錢；公食者，日居六錢?！鼻耙鼴10。 明代罰役的適用更加廣泛，前期以罰役屯田為主，后來擴張為運輸物品、造船、養(yǎng)馬、種樹、充當驛戶等形式，罰役的規(guī)定既使犯罪人免于牢獄之災(zāi)，又滿足了社會發(fā)展、國家建設(shè)的需要，同時也減輕了人民的勞役負擔，可謂贖刑制度最有價值的部分?，F(xiàn)代意義上的社會服務(wù)源起于英國1972年的《刑事司法條例》，適用于16歲以上實施了可以判處監(jiān)禁的犯罪的犯罪人，在一年時間內(nèi)應(yīng)完成40～240個小時的勞動。如今美國、加拿大、澳大利亞以及大部分西歐國家都規(guī)定社區(qū)服務(wù)。我國《刑法修正案（八）》將社區(qū)矯正規(guī)定為一項刑罰執(zhí)行方式，但適用于被判處管制、緩刑以及假釋的犯罪分子，主要功能在于對犯罪人監(jiān)督管理、教育矯正以及幫困扶助。社區(qū)矯正的多年實踐為易科社會服務(wù)刑提供了大量的實踐經(jīng)驗，存在建立自由刑易科勞役、社會服務(wù)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。對此，應(yīng)借鑒我國古代贖刑中的罰役制度以及國外立法中的易科社區(qū)服務(wù)，在一定條件下可以將短期自由刑易科為勞役、社會服務(wù)，以減少短期自由刑泛濫之弊病，同時強制犯罪人參加社會服務(wù)也是增強其社會責任感的有效措施，有利于犯罪人改過自新。

第二，罰金刑易科為自由刑、勞役。罰金易科自由刑是基于罰金刑本身威懾力不足而導(dǎo)致的執(zhí)行難的問題所提出的替代方法。我國古代的贖刑制度自唐代起就有罰金易科為杖刑的規(guī)定，如《名例律》規(guī)定：“應(yīng)征正贓及贖無財者，準銅二斤各加杖十，決訖，付官、主。”前引B15，第84頁。 明律中也規(guī)定了逆向贖刑，“令除公罪，依例紀錄收贖，及死罪情重者依律處治。其情輕者，斬罪八千貫，絞罪及綁例死罪六千貫，流、徒、杖、笞。納鈔有差。無力者發(fā)天壽山種樹?！薄睹魇贰ば谭ㄖ尽?。 上述規(guī)定是對無力繳納贖金的替代方式，如此形成了以金錢贖刑、以勞役代贖金的連環(huán)易科模式?，F(xiàn)代的罰金易科為自由刑與這種逆向贖刑模式相類似，都是針對罰金執(zhí)行難的問題提出的。但是罰金刑易科的逆向轉(zhuǎn)換模式受到了我國學(xué)者的批判，認為是對“有利于犯罪人”基本原則的違反，這種對刑罰種類的變更，脫離了據(jù)以確定原判刑罰的基礎(chǔ)。于志剛：《關(guān)于罰金刑易科制度的批判性思考》，載《法學(xué)評論》2008年第2期。 筆者認為這種批判具有一定的合理性。剝奪人身自由的自由刑顯然重于以繳納罰金為內(nèi)容的財產(chǎn)刑，將不執(zhí)行罰金刑判決的易科為自由刑，特別是無力支付罰金的易科為自由刑，顯然加重了對犯罪人刑罰，并且違背了罰金刑減少短期自由刑適用的初衷。明律中“無力者發(fā)天壽山種樹”的規(guī)定就比唐律中“贖無財者加杖”的規(guī)定更加人性，以勞役替代罰金較之于以正刑替代罰金更利于犯罪人，這種勞役贖刑的模式正是現(xiàn)代刑罰制度改革所提倡的勞役、公益勞動等社會化行刑模式的雛形。罰金刑易科勞役所具有的預(yù)防、教育作用以及經(jīng)濟效應(yīng)當引起重視，我國罰金刑的執(zhí)行實行定期繳納、分期繳納、強制繳納、減免繳納以及隨時追繳制度，而未規(guī)定罰金刑的易科，對此有必要借鑒罰役贖刑制度，將勞役作為最后手段規(guī)定于罰金刑的執(zhí)行制度之中，在對犯罪實行上述罰金等制度后，仍不能全部繳納罰金的，可以考慮易科為勞役、勞動改造或是社區(qū)服務(wù)等措施。

（二）贖刑與死刑的限制適用

封建法制的刑罰觀一方面體現(xiàn)為嚴刑峻法，主張以重刑達到威懾民眾不敢犯罪的目的，即以刑止刑，因而死刑罪名繁多，且同樣是生命刑，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、嚴重程度區(qū)分出多種痛苦程度不同的執(zhí)行方式；但是另一方面又強調(diào)“德主刑輔”、“寬仁恤刑”，姜濤：《〈唐律〉中的量刑制度及其歷史貢獻》，載《法學(xué)家》2013年第3期。 對于死刑的適用在對象、疑罪以及執(zhí)行程序等方面進行了嚴格的限制，其中，贖刑作為“赦宥”制度的一種，實質(zhì)上起到了限制死刑適用的作用，并且這種限制模式形成了一項確定的法律制度。贖刑制度自產(chǎn)生伊始就是針對肉刑以及死刑的贖免，《尚書·呂刑》中“大辟疑赦，其罰千鍰，閱實其罪”就是以贖刑替代死刑的規(guī)定，秦漢時期死刑均為贖刑的種類之一，如《司空律》中“葆子以上居贖刑以上到贖死，居于官府，皆勿將司”。前引⑩。 漢初也規(guī)定“贖死，金二斤八兩”。張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡[二四七號墓]》，文物出版社2001年版，第150頁。 《唐律》中“死刑或斬皆贖銅一百二十斤”的規(guī)定也將死刑作為贖刑的對象之一等等。在一定情況下，對于特定人群死刑并不是必要的，對于他們贖金免死，既施以一定懲戒，同時也體現(xiàn)了法律和社會的恤刑和寬容。對生命的尊重是我國古代法律中的一項基本精神，贖死的規(guī)定正是法律的謙抑性、憐恤性、寬容性等人本主義價值理念的體現(xiàn)，在客觀上也起到了限制死刑適用的法律效果，應(yīng)當為我國現(xiàn)代刑事司法所借鑒。

在藏區(qū)，宗教對于民眾的生活具有強烈的指導(dǎo)作用，藏傳佛教禁止殺生，倡導(dǎo)人們棄惡從善，在這樣的宗教觀念支配下，人們認為殺人本身就已是罪惡，以命償命同樣是在犯罪孽，因而主張以賠償代替復(fù)仇，賠償額的一部分用以填補被害方的損失，一部分捐給寺廟對死者進行超度以告慰亡靈，所謂的“命價”不僅使被害人家庭獲得實際利益，而且維護了生命的尊嚴、滿足當?shù)厝罕姷淖诮糖楣?jié)?，F(xiàn)代刑法以公共權(quán)力實施死刑來報復(fù)犯罪對社會利益的侵犯，而在民族地區(qū)則將犯罪視為對個人的侵害，因而被害方對加害人享有絕對的處分權(quán)，享有對犯罪行為予以諒解的權(quán)利。

我國古代中原地區(qū)的贖刑制度以及少數(shù)民族的贖刑制度都是通過支付財物的方式在客觀上限制了死刑的適用，其背后的人本主義理念對于立法、司法上的恤刑慎殺具有強烈的影響，我國現(xiàn)代寬嚴相濟的刑事政策和“少殺、慎殺”的死刑政策與之一脈相承。此外，在制度上需要借鑒的是，犯罪人的賠償能否作為罪后因素影響死刑的裁量。我國刑事訴訟法所規(guī)定的刑事和解制度具有嚴格的限制條件，即只能適用于因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，以及除瀆職犯罪以外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。所以死刑案件是不能夠適用刑事和解制度的。立法上沒有肯定賠償對于死刑限制的影響，但在司法實踐中這已成為通行做法，并且司法解釋以及近年來最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例、公報案例也肯定了犯罪人的民事賠償對于死刑裁量的影響，對此，學(xué)界和社會公眾不乏批判和否定的聲音，認為這是“花錢買命”。筆者認為，應(yīng)當借鑒贖刑制度，對死刑的限制在司法層面打開一個突破口。在死刑裁量中，寬嚴相濟刑事政策的貫徹要求嚴格執(zhí)行“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的政策，“嚴”體現(xiàn)在死刑適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，而“寬”不能理解為只能針對輕微犯罪，死緩的合理適用也是對寬嚴相濟刑事政策、少殺慎殺政策的貫徹落實。被告人積極賠償、認罪悔罪的行為屬于表征犯罪人人身危險性較低、改造可能性較高的酌定量刑情節(jié)，因而，對于積極賠償、認罪悔過的犯罪人，可以酌情適用死刑緩期執(zhí)行。

可以說，與死刑的報復(fù)性相比，“賠命價”更接近于諒解、寬恕的恢復(fù)性司法模式，在人類社會向廢除死刑的文明發(fā)展中，在某種程度上，民族習慣法比國家制定法走得更遠?！百r命價”制度在尊重被害人意愿以及排斥“殺人者死”這一傳統(tǒng)固有的報復(fù)理念上，是有著積極的價值的。我國刑罰體系和刑罰制度的完善應(yīng)當吸收其精華部分并加以充分利用，使贖刑制度在現(xiàn)代刑事法理念的指導(dǎo)下與國家制定法形成良性的互動，在對民族習慣法進行規(guī)范性整合的基礎(chǔ)上，也對我國刑罰制度的發(fā)展有所裨益。

Abstract：The redemption penalty is a unique legal system in ancient China. The redemption system in central plains has dual attributes of either an alternative penalty or an independent penalty during the Qin and the early Han Dynasty， which has developed into a general application rule of penalty since the Tang Dynasty. According to laws in ancient China， the fines penalty is usually combined to be applied with the redemption penalty. The redemption penalty in minority regions can be well represented by the fines penalty of “compensation for life” applied in the Tibetan area， which was regulated as statutes in ancient times but indicates obvious nature of victim-offender reconciliation in modern times. The value and reasonable rules in the redemption system should be well learned and understood so as to improve the alternative penalty measures and the judicial control of death penalty in the present penalty system.

Key words：redemption fines of compensation for life penalty system

[作者簡介]夏小雄，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。

① 典型的文章如王涌：《中國需要一部具有商法品格的民法典》，載《中國法律評論》2015年第4期；蔣大興：《論民法典對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性》，載《比較法研究》2015年第4期；趙萬一：《中國究竟需要一部什么樣的民法典——兼談民法典中如何處理與商法的關(guān)系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期等。

② 2015年中國商法學(xué)會針對民法總則草案組織了多次研討，重點討論了商事法律關(guān)系、商主體、商行為等內(nèi)容如何納入到民法總則之中，而在既有的草案之中這些問題并沒有得到應(yīng)有的重視。

③ 例如王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，載《法商研究》2015年第4期；周林彬：《民法總則制定中商法總則內(nèi)容的加入——以民法總則專家建議稿一般規(guī)定條款的修改意見為例》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第12期；蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調(diào)整——比較法與規(guī)范分析的邏輯》，載《廣東社會科學(xué)》2016年第1期。