司法建議效果難題之破解析論

摘要：司法建議當前所面臨的效果難題在本質(zhì)上與其功能定位有關。在現(xiàn)有框架中，司法建議被定位為“解決方案的提供者”，這種定位內(nèi)在地包含了對建議效果的追求，但同時卻因為忽視了法院在提出解決方案上的能力限度、與被建議單位之間的信息不對稱以及在問題解決上的立場差異，使所提方案難以得到采納落實。應當從法律系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)品屬性出發(fā)，將司法建議重新定位于“問題指出者”，突出問題描述分析而淡化對策措施，使司法建議從對效果的兩難困境中解放出來，以更為簡化但直接的方式發(fā)揮作用。

關鍵詞：司法建議；效果；功能定位；轉(zhuǎn)變

中圖分類號：D92504文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2016）07-0099-04

作者簡介：杜健榮（1981-），男，納西族，云南麗江人，云南大學法學院講師，法學博士，研究方向：法哲學、法社會學。一、問題的提出

自最高人民法院印發(fā)《關于進一步加強司法建議工作為構(gòu)建社會主義和諧社會服務提供司法服務的通知》（簡稱《通知》）（2007）至今已有八年，而印發(fā)《關于加強司法建議工作的意見》（簡稱《意見》）（2012）也已有三年。在司法政策的指引和推動下，各級法院在數(shù)年間發(fā)出了大量司法建議，內(nèi)容涵蓋社會風險防范、行政行為規(guī)范、經(jīng)濟社會發(fā)展戰(zhàn)略、環(huán)境保護、食品安全、預防違法犯罪等有關社會生活各個方面的重要議題，建議對象逐步從行政機關擴展到事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會以及中小企業(yè)，制作發(fā)送建議的相應工作流程和制度保障也得到了不斷完善?？梢哉f，作為“法律賦予人民法院的重要職責，人民法院工作的重要組成部分，充分發(fā)揮審判職能作用的重要方式”，各級法院的確按照最高人民法院的要求，“更加重視運用司法建議”，為社會發(fā)展和法律實施作出了貢獻。①

作為一項從當代中國政治法律實踐中生發(fā)出的具有中國特色的制度，司法建議在取得一定成績的同時，也面臨著一些基于特定環(huán)境及條件而出現(xiàn)的困難。從目前的情況看，最大的難題在于司法建議的效果不佳，主要表現(xiàn)為建議在發(fā)出之后被相關單位所采納、真正轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣芾韺嶋H工作中的決策和措施，并產(chǎn)生積極社會效果的數(shù)量在總量中所占比重較低。②在許多法官和研究者看來，這一狀況的存在不僅極大地制約了司法建議作為一項制度的價值體現(xiàn)，還因為關涉制度存在的必要性而可能影響到其未來發(fā)展，因此有必要盡快加以解決。當然，這里所說的效果難題不是一個孤立的問題，而是一系列問題共同作用產(chǎn)生的結(jié)果，因此其解決也就需要綜合多種措施和手段。到目前為止，法院系統(tǒng)已經(jīng)在提高建議質(zhì)量、完善建議的制作和簽發(fā)流程、加強與被建議單位之間的溝通聯(lián)系、呼吁被建議單位特別是行政機關提高對司法建議的重視程度等方面做了許多工作，上述最高人民法院的兩份文件也有不少內(nèi)容與此相關。但是一段時間以來的實踐表明，這些措施的采取并沒有能夠有效改變司法建議的效果狀況，這使得關心這一問題的實務和理論工作者不得不繼續(xù)尋找新的解決方法。

近年來，開始有論者將關注點集中到司法建議的強制力方面。他們認為，在目前司法建議質(zhì)量提升空間不足、社會重視程度有限的情況下，只有經(jīng)由專門立法明確被建議單位相應的回復、采納的責任，才能夠從根本上解決司法建議不受重視、采納率低等問題。[1]這種觀點在目前得到了頗為廣泛的認同，在2015年的全國人大會議上，還有來自法院系統(tǒng)的代表專門就此提出提案，[2]意味著這一構(gòu)想已經(jīng)開始從理論層面向?qū)嵺`層面發(fā)展。如果僅就目的與手段間的對應關系來看，這種觀點有一定的合理性：作為直接而有效的手段，強制力的賦予的確可以提高司法建議的權(quán)威，并給被建議單位更大的回應壓力。但是這種設想的缺陷也是顯而易見的：從理論上說，這種期待中的強制力本身與司法建議的屬性相矛盾，一旦附加了這種強制性的效力，司法建議就會演變成“司法命令”或“司法指令”，從而發(fā)生性質(zhì)上的變化；而從現(xiàn)實來看，這種觀點也忽視了司法建議所處的客觀環(huán)境，在行政機關作為司法建議主要對象的情況下，對司法機關的這種賦權(quán)不符合司法與行政在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的位置及其相互關系，因而實現(xiàn)的可能性較低。從這個意義上說，“如何使司法建議獲得實際效果”這個問題仍未得到有效的解決。

如果進一步思考，我們會發(fā)現(xiàn)“如何使司法建議獲得實際效果”這種提問方式本身也是有問題的，因為這種提問方式預設了“司法建議應當具有實際效果”這一前提，而這個前提并非不證自明，也未得到過深入的反思。從邏輯學的角度看，在討論上述問題之前，有必要先厘清一些具有基礎性意義的問題，例如：為什么我們會認為司法建議應當具有實際效果？司法建議活動是否應當追求這樣的效果？以及，這種對效果的追求在現(xiàn)實中是否真正可欲？對這些問題的追問可能有助于我們重新認識司法建議效果問題發(fā)生的原因，并幫助我們轉(zhuǎn)變思路，從目前面臨的理論困境中走出，去發(fā)現(xiàn)完善司法建議制度的新路徑。

二、現(xiàn)有功能定位及其形成原因

首先需要討論的問題是，為什么當前的理論與實踐如此重視司法建議的效果？在筆者看來，這是由司法建議制度的功能定位所決定的。所謂功能定位，是指制度的設計者或推動者對于該項制度所應當實現(xiàn)的基本功能的預期。從一般意義上說，每一種制度的建立或?qū)嵤┒汲休d了特定的功能定位，這種定位不僅關系到該項制度在實施過程中具體的操作方式，也關系到對該制度的實施是否已經(jīng)達到預期目標的評價標準。

從制度設計上看，司法建議被定位為針對現(xiàn)實問題的解決方案提供者。這首先體現(xiàn)在最高人民法院的一系列正式表達當中，例如在2007年的《通知》中，最高人民法院要求各級法院“注意發(fā)現(xiàn)深層次存在的問題，結(jié)合審判案件的具體情況，有針對性地提出意見和建議。對發(fā)現(xiàn)的問題要認真研究，敘述清楚，分析產(chǎn)生問題的原因；要根據(jù)相關法律法規(guī)和政策依據(jù)，充分闡明提出建議的理由和根據(jù)。同時注意措詞得當、方法適當、切實可行，易被有關部門或人員采納”。2012年的《意見》進一步明確要求“提出司法建議要堅持必要性、針對性、規(guī)范性和實效性原則，做到把握問題準確，分析問題透徹，依據(jù)充足，說理充分，建議客觀合理，方案切實可行”。從這些表述可以看出，司法建議應當包含兩個部分的內(nèi)容：一是對“有關單位在工作方法、管理體制、規(guī)章制度等方面存在重大問題”進行分析和說明，即圍繞審判和調(diào)研指出有關單位面臨的問題或存在的不足；二是針對上述問題提出解決方案，這種方案應當具有具體性、可行性。而在這兩個部分之間，存在著一種遞進關系，表述問題是前提，提出解決方案是目的，司法機關在制作司法建議的時候，需要把主要精力放在“對策”的提出上面，也就是問題解決方案的構(gòu)思設計上，而對于存在問題及其原因的分析則只需以“清楚”作為標準。這種態(tài)度也反映在實際工作當中，最高人民法院在2012年評選了10件“全國法院十大司法建議”和50件“全國法院優(yōu)秀司法建議”，這些獲獎建議的一個共同特征就是提出的建議較為細致具體。在總共60件優(yōu)秀司法建議中，有48件提出了兩項以上的具體改進建議，最多的一件共提出了十二項具體建議，有33件關于具體建議的篇幅等于或大于問題分析的篇幅，有8件甚至只有操作實施的建議部分而沒有問題描述和原因分析部分。[3]

這種功能定位符合對“建議”一詞的常規(guī)理解：“對事情的處置所提出的具體意見”，[4]當然，更重要的是，這種定位還包含了制度設計者的一些判斷和期望：

首先，提供解決方案被視為是對司法能力的一種拓展。最高人民法院多次強調(diào)，提出司法建議是“延伸審判職能的重要途徑”，這句話可以從兩方面加以解讀：一方面，它說明了司法建議的內(nèi)容來源，即司法建議應當是法院對于在案件審判過程中所發(fā)現(xiàn)的、不屬于案件審理內(nèi)容本身但與案件有著密切關系的各項問題發(fā)出的，是對審判涉及的未盡問題的一種處理，這種處理的基礎在于法院經(jīng)由審判活動而對相關情況和材料的掌握；另一方面，它也說明了法院發(fā)出司法建議的能力基礎，即法院對與案件審理有關的問題所具有的判斷力。一如我們所知，審判活動的最終目標是要作出決定，對于爭訟的案件，法院在理論上既有權(quán)力作出判斷，也有能力做出判斷。將司法建議視作審判的延伸，顯然也包含了這樣的含義：由于建議所涉及的問題與審判活動具有密切關聯(lián)，因此法院能夠?qū)⒆鞒鼍唧w判決的能力有效轉(zhuǎn)化為提出具體對策措施的能力。由此看來，將提供問題解決方案作為司法建議的功能定位，前提是法院對自身制定此類方案能力的自信。

其次，提供解決方案被當做是對相關政策要求的一種回應。無論是關于司法建議的文件規(guī)定或是研究成果，都經(jīng)常提到“和諧社會建設”或“社會管理創(chuàng)新”等政策性詞匯，這說明司法建議的發(fā)展與政策要求之間具有十分緊密的關系，被認為是法院參與社會管理創(chuàng)新、服務和諧社會建設的一種重要方式。就社會管理創(chuàng)新而言，對于行政機關和企事業(yè)單位在建章立制、日常管理中存在的缺陷或漏洞，以司法建議的方式加以指出，能夠提高社會管理的整體水平。就和諧社會建設而言，司法建議通過查找問題根源的方式促進相關單位改變行為方式，以訴訟外的方法解決訴訟爭議的問題，可以達到預防糾紛再次發(fā)生、減少社會矛盾的效果。值得注意的是，無論是社會管理創(chuàng)新還是和諧社會建設，在一定程度上都需要以實際結(jié)果作為檢驗標準：要么是完善了管理方法，提高了社會秩序化水平；要么是消解了糾紛，提高了社會的協(xié)調(diào)性程度。司法建議制度要體現(xiàn)其政策價值，就需要證明能夠?qū)Υ朔N結(jié)果具有促進作用，而在直觀層面上，通過對相關單位存在或面臨的問題提出具體的、具有可操作性的解決方案，幫助其完善制度、預防矛盾沖突，無疑最能體現(xiàn)這一點。從這個意義上說，雖然并不是只有包含具體的問題解決方案才能被稱為“建議”，但是通過提供此種類型的建議，并盡可能促使這些方案轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，能夠幫助司法機關更好地回應政策要求，完成某些政治上的任務。

再次，提供問題解決方案也承載了法院系統(tǒng)提升自身影響力的愿望。近年來，雖然法院的各項工作有了較大的發(fā)展，但是由于多方面的原因，司法權(quán)威尚未得到有效樹立，法院的地位和影響力還有待提升。在這種情況下，法院系統(tǒng)需要更加努力地證明自身的價值與作用，并強化對社會各領域的影響。從一般意義上說，首要的選擇當然是通過主要業(yè)務也即審判活動來實現(xiàn)，但是這方面的工作并不容易取得成效，這不僅是因為判決本身很難真正解決糾紛與矛盾，也因為各種利益關系越來越難以平衡，判決常常引發(fā)爭議且難以落實。因此，有必要在審判活動之外尋找突破口，而司法建議在這方面具有潛力：“法院通過協(xié)調(diào)和解方式，以判決之外的手段躲避了諸多無力予以審查的政策性難題，同時針對地方公共政策積極發(fā)送司法建議，又避免了被過度邊緣化的危險，鞏固了自身在整個政治序列中的地位?！盵5]這主要是因為，通過向被建議單位提供具體問題的解決方案，實際上是在不受案件情況和訴訟程序限制的情況下，經(jīng)由“法理”和“常識”對各種類型的社會主體提供指引和幫助，這樣做不僅能夠產(chǎn)生直接的社會效益，更能夠經(jīng)由這種介入凸顯法院工作的重要性，并且在與被建議單位的互動中逐步建立法院專業(yè)、負責、有能力的社會形象，從而不斷提高法院對社會經(jīng)濟發(fā)展的影響力。

在這樣的功能定位之下，司法建議的實際效果也就順理成章地成為關注的重點，正如最高人民法院所要求的：“司法建議工作應當……增強建議效果，推動司法建議工作依法有序開展，努力實現(xiàn)司法建議工作的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一?！边@一點很容易得到理解：一方面，問題解決方案的提出本身就包含了一種對實際效果的期待。司法建議在實踐中的效果是其實現(xiàn)功能定位所服務的目標最大化的重要條件，司法建議被采納的比例越高，對實際問題的影響力越大，就越能說明它對和諧社會建設、社會管理創(chuàng)新的意義。此外，雖然從理論上說法院對于各種類型的社會組織和機構(gòu)是否能夠真正解決現(xiàn)存的問題并不負有特定的責任，但是一旦在建議中提出了明確的對策和措施，就等于是將這些對策和措施的實現(xiàn)與法院的專業(yè)性和權(quán)威性等因素相關聯(lián)，建議未獲采納也會構(gòu)成對法院開展司法建議工作積極性的一種影響；另一方面，在這樣的功能定位下，效果也是司法建議質(zhì)量最直接的評價標準。在實踐中，司法建議涉及的領域、內(nèi)容十分廣泛，且具有一定的地方性色彩，因此對其質(zhì)量僅從內(nèi)容本身不易衡量，對問題的分析部分尚可以依據(jù)現(xiàn)有材料和語言、邏輯進行評價，而對于提出的問題解決方案，其“合理”或“可行”與否則很難在理論上判斷，只有放置到現(xiàn)實當中，看哪些建議被采納，哪些建議真正解決了問題，才能最終對其價值進行證明，也正因為如此，各級法院對司法建議的評價標準與效果直接掛鉤，在衡量一個司法建議是否優(yōu)秀的時候，主要都是依據(jù)“反饋情況”和“社會效果”這兩項指標。

三、功能定位偏差與效果難題

可以說，司法建議的功能定位以及因此而形成的效果訴求，部分是出于社會需要，而更主要的則是受到司法機關自身理想和愿望的指引。就這個出發(fā)點而言，對司法建議作出這樣的功能定位是可以理解的，但是也必須注意到，功能定位不僅要有理想性，更應當具備現(xiàn)實性，也就是說，功能定位應當與該項制度在特定社會環(huán)境中所能夠?qū)崿F(xiàn)的功能保持基本一致，如果超出了這個范圍，則不僅預期目標無法達成，反而還會造成功能上的紊亂。從這個角度看來，司法建議的現(xiàn)有功能定位存在偏差，它在一些方面忽視了社會現(xiàn)實條件限制以及不同社會領域間的差異，使得預期的功能在實踐中難以得到發(fā)揮。

首先，以提出問題解決方案為核心的定位忽視了法院能力上的限度。前文提到，司法建議的功能定位與法院對自身的能力判斷有著緊密聯(lián)系，可以說正是這種對能力的自信支撐著有關司法建議的一系列實踐。問題在于，結(jié)合實際情況來看，這種判斷可能是不正確的。雖然我們并不懷疑法院在案件審判中的決策能力，但是并不能因此認為其同樣也具有為其他相關問題提供解決方案的能力，因為案件審理處理的問題與司法建議涉及的問題有明顯差別。在案件審理中，法院的主要工作是認定事實并進行合法性的判斷，而相比之下司法建議所覆蓋的內(nèi)容要廣泛得多，最高人民法院明確規(guī)定應當提出司法建議的情形有九種，而這九種情形不僅包括對合法性的判斷問題，也包括經(jīng)濟社會發(fā)展重大問題、相關行業(yè)或部門工作中存在的普遍問題、國家利益公共利益受到損害或威脅、民生問題、尚未徹底解決的糾紛等經(jīng)濟社會領域的治理問題，它們中的大部分與合法性判斷沒有直接關系，而司法機關在處理這些問題時也并沒有特別的優(yōu)勢。更大的困難在于，有相當一部分司法建議所針對的是社會公認的長期存在而難以解決的問題，例如征地補償糾紛、食品安全生產(chǎn)與監(jiān)管、煤礦監(jiān)管與涉煤礦矛盾糾紛、網(wǎng)吧經(jīng)營管理、信用卡使用與監(jiān)管、政府信息公開、欠薪追討、假冒注冊商標、學校安全管理、醫(yī)患糾紛解決等等。對于這些問題，由于牽涉復雜的社會因素，因此歷經(jīng)多年整頓治理一直未能得到根本性的解決，而相關的大量研究也未能提出多少真正具有可操作性的方案。在這種情況下，實際上也很難指望法官在短短數(shù)千字或數(shù)百字的建議中有所改變。也正因為存在這樣的能力限度，許多司法建議提不出具體對策，只能訴諸于一些空泛的表述，例如“高度重視”“認真學習”“加強領導”等等，這種難以避免的模糊性和空洞性直接制約了司法建議的功能實現(xiàn)。

其次，這種功能定位忽視了法院與被建議單位在信息上的不對稱問題。通常認為，司法建議的一個優(yōu)勢在于作為審判機關的法院掌握較多案件信息，能夠由此發(fā)現(xiàn)深層次的問題并提出相應解決方案。但這種觀點只具有部分的正確性。的確，法院在對問題的發(fā)現(xiàn)上具有信息優(yōu)勢，例如其較有可能在審理某一類案件過程中發(fā)現(xiàn)其背后存在的制度缺陷或管理漏洞，但是我們并不能因此認為這種優(yōu)勢可以直接轉(zhuǎn)化為提出解決方案的優(yōu)勢，從本質(zhì)上說這是兩個層面的操作。要形成一套具體可行的解決方案，不僅需要對存在問題的表現(xiàn)及其產(chǎn)生原因有較為深入的了解，還需要對制約問題解決的相關因素有充分把握，并且對這些措施的可行性能進行合理預見。這意味著，要為其他單位提供問題解決方案，必須擁有更多或至少相當?shù)男畔?。然而作為審判機關，法院關心并能夠掌握的主要是合法性方面的信息，而對于操作性信息掌握較少，特別是相較于行政機關，無論是對其決策過程還是決策依據(jù)都缺乏深入了解，正如有法官所指出的：“法官對政府的東西是不熟的，特別是政府的很多政策，政府的一些大的經(jīng)濟決策，法官不可能把心思用來研究經(jīng)濟，只能說盡量考慮經(jīng)濟建設、穩(wěn)定，但是很多東西需要政府反饋他們的信息?！盵6]在這種缺乏信息支撐的情況下，司法建議實際上很難提出符合現(xiàn)實情況的、具有較強可操作性的解決方案，許多建議雖然在外觀上具有合理性和完整性，但是，對于被建議單位來說，可能是不具備實施條件或是已經(jīng)采取過的措施，這種欠缺使得建議難以得到采納與落實。

再次，這種功能定位忽視了法院與被建議單位對于問題解決的立場差異。即使上述能力不足和信息不對稱的缺陷能夠得到克服，解決方案的落實仍然面臨障礙。從本質(zhì)上說，由于真正的解決問題主體是各被建議單位，因此法院在提出司法建議時，需要設身處地地為被建議單位考慮什么樣的解決方案是最有效的，二者的思維方式越接近，解決方案被采納的可能性就越高。但是，由于受各自系統(tǒng)屬性的限制，法院在提供解決方案時的立場仍不可避免地與被建議單位產(chǎn)生差異，對法院來說，發(fā)出司法建議的直接目的在于糾正違法、彌補漏洞，提高相關單位的管理水平和行為的法治化程度，因此在提出的方案中傾向于通過法律化的方式來進行處理，這使得諸如“完善規(guī)章制度”“加強對法律規(guī)范的學習”等語句在司法建議中頗為常見。而對于被建議單位來說，法律因素只是需要考慮的多種因素之一，法律化的解決方法只是多樣化的解決方法中的一種，正如有研究者所指出的：“建議對象和其他行動主體在進行行為選擇時，往往并不是從最低底線的角度來看待法律，而是將其作為一個與其他因素（如人情、經(jīng)濟等）進行競爭的因素。這種極具功利性的考量直接影響著建議對象和其他行動主體對司法建議信息的轉(zhuǎn)化?！盵7]例如對行政機關來說，對解決方案的選取必須考慮到管理的有效性和行動的便利性，而對企業(yè)來說，則需要考慮其與經(jīng)濟效益之間的關系，這就使得司法建議提出的方案常常難以引起共鳴，這種情況甚至會影響到對司法建議的回復，因為有許多深層次的復雜因素并不適合以正式的方式進行表達。

現(xiàn)有的功能定位在實踐中所面臨的這些問題，從本質(zhì)上說是沒有充分認識社會結(jié)構(gòu)形態(tài)發(fā)展變化所導致的。根據(jù)系統(tǒng)理論的觀點，現(xiàn)代社會的一個基本特征就是社會的各個領域按照特定的功能進行分化，形成諸如政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)、法律系統(tǒng)等功能系統(tǒng)，每一個系統(tǒng)均有其專門化的功能。[8]基于特定功能的社會系統(tǒng)都有自身的運行邏輯和生產(chǎn)機制，因而不可能對其他系統(tǒng)進行干涉，因此，在社會功能分化程度較高的社會中，司法建議是無需存在同時也是無法存在的：首先，由于系統(tǒng)的功能和運作的方式都各不相同，因此作為法律系統(tǒng)核心組成部分的法院既無義務也無能力為其他系統(tǒng)中的機構(gòu)提供建議；其次，如果法院發(fā)出這一類型的建議，會被認為是對功能分化及權(quán)力分立的一種僭越，是對其他機構(gòu)的一種干涉，其行為本身不僅會被抵制，而且還會受到輿論的批評；再次，功能分化雖然意味著各個功能系統(tǒng)之間要相互協(xié)作配合才能維持社會的運轉(zhuǎn)與穩(wěn)定，但是它們之間也構(gòu)成相互的制約，對行政機關來說這種制約主要表現(xiàn)為司法審查，而司法審查與司法建議本身存在抵牾，因為司法機關一旦通過建議的方式介入行政活動，在進行司法審查的時候就難以保證其中立性和專業(yè)性。從這個意義上說，司法建議的存在本身在一定程度上表明了當前中國社會各系統(tǒng)之間的分化尚不充分，相互之間還存在一定的重疊和交叉地帶，系統(tǒng)間的影響或干涉仍然有可能存在。但是即便如此，我們也不能忽視當前已經(jīng)存在的功能分化現(xiàn)實，而且隨著系統(tǒng)分化程度的提高，跨系統(tǒng)的運作會變得越來越困難?？梢哉f，這是司法建議制度不得不面對的現(xiàn)實，也是在確定其功能定位時必須考慮的因素。而現(xiàn)有的定位似乎沒有考慮到系統(tǒng)功能分化的現(xiàn)狀與趨勢，反而急于看到法律系統(tǒng)所生產(chǎn)出來的產(chǎn)品能夠影響政治系統(tǒng)和經(jīng)濟系統(tǒng)的活動，如此，則不可避免地要面臨效果不佳的狀況?？梢哉f，正是這種功能定位上的偏差導致了效果難題，而這種難題也是常規(guī)性的方法所難以解決的。

四、功能定位轉(zhuǎn)變與效果難題之破解

從上面的分析可以看出，功能定位偏差是導致司法建議效果難題的主要原因，要破解這一難題，就必須對現(xiàn)有功能定位進行修正。這意味著應當放棄現(xiàn)有的將司法建議作為問題解決方案提供者的做法，從更符合司法建議自身特性的基礎出發(fā)，尋求一種既能發(fā)揮法院專長又不破壞系統(tǒng)分化的合理定位。

在筆者看來，司法建議的新功能應當定位于對制度、管理等活動中存在的缺陷和漏洞等問題的指出。對解決方案的提供超出了司法機關的能力范圍和系統(tǒng)邊界，而指明問題則符合司法建議的自身優(yōu)勢及社會需求。實踐證明，由于現(xiàn)實社會條件的限制，許多在理論上本應由各單位自行發(fā)現(xiàn)并解決的問題，諸如導致某類案件反復發(fā)生的管理或制度的缺漏、有可能導致行政機關敗訴的合法性規(guī)范性缺失的行政行為等等，如果不經(jīng)由法院指出，有可能被長期忽視而得不到修正與彌補。這些條件限制包括：一方面，社會主體獲取司法信息的渠道較為有限，雖然目前判決書實現(xiàn)普遍公開較之過去已經(jīng)是極大的進步，但是檢索和查詢?nèi)匀徊粔虮憷?，且判決書之外的信息仍然難以獲得；另一方面，各種社會主體通過判決發(fā)現(xiàn)問題的意識和能力也明顯不足，正如有研究者所指出的，“我國政府部門或者行業(yè)協(xié)會，尚未普遍性地形成這樣的觀念，即從案件的司法裁判中獲取社會管理的信息?！Ａ康乃痉ú门邪讣⒙溆诋斒氯?、律師事務所、法院檔案室之中，行業(yè)協(xié)會或者政府部門即使有心去搜集整理，也缺乏足夠的能力與渠道。其尚未形成主動獲取信息查找問題的習慣?！盵9]在這種情況下，由法院通過司法建議的形式對問題加以指明，具有積極的意義。從這個意義上說，新的功能定位是對原先的一種簡化。

在這種定位之下，司法建議主要應當由兩部分構(gòu)成：問題描述與原因分析。就問題描述部分而言，主要涉及司法機關對通過審判活動所發(fā)現(xiàn)的需要解決問題的基本概括，例如指出與案件有關的不合法行為，或者在規(guī)章制度或管理中存在的明顯的漏洞，這種對問題的總結(jié)應當與審判活動密切相關，而且重點在于對合法性的判斷，只有這樣，才能體現(xiàn)其作為司法活動的基本特點。就此而言，與審判活動沒有直接關聯(lián)的“調(diào)研”不應成為提出司法建議的基礎，因為這種調(diào)研既非法院本職工作，也不是法院的專長，不能體現(xiàn)其專門化屬性。就原因分析部分而言，雖然并不是所有的問題都能夠找到明確的原因，但是法院也有必要對于所涉問題法律上的原因進行分析，重點指出因制度設計、對行為合法性規(guī)制不足而帶來的不利后果，使被建議單位能夠在法律層面上加深對缺陷、漏洞的認識。在此基礎上，司法建議一般不再提出具體解決方案，而僅需從一般性層面上建議相關單位注意司法機關所指出的問題，只有在被建議單位明顯表現(xiàn)出對法律規(guī)則、法律程序和法律技術(shù)缺乏基本認知的情況下，才有必要從法律角度提供具體的指引。

這種定位的優(yōu)點在于既發(fā)揮了司法機關的優(yōu)勢，起到了提醒注意和促進反思的作用，同時也符合各社會系統(tǒng)之間的分化狀況，尊重了被建議單位自身的特殊性與自主性，不會演變成一種軟性的干涉。更重要的是，這種功能定位的轉(zhuǎn)變可以使法院從對建議效果的過度強調(diào)中解放出來：首先，新的定位并不包含對效果的特別訴求，它所期待的只是被建議單位對現(xiàn)存問題的認知，至于是否采取相應的解決措施，以及采取哪些具體對策，都留給相關單位自己解決，在這種情況下，就不再存在建議是否被采納的問題，也不會因此而損害司法的專業(yè)性和權(quán)威性；其次，由于大大減少了具體對策措施的內(nèi)容，因而在評價上也就不再以是否被采納、是否轉(zhuǎn)變?yōu)闃藴剩煌ㄟ^司法建議是否發(fā)現(xiàn)了真問題、對問題的分析是否深入透徹來進行觀察，這樣也就降低了法院為了證明建議效果而必須不斷催促、回訪、提醒的壓力?？傮w來說，雖然這種功能轉(zhuǎn)變在一定程度上縮小了司法建議的活動空間，但是從長遠來看，它是司法建議回歸自身、以符合系統(tǒng)溝通基本規(guī)律的形式更好發(fā)揮作用的必經(jīng)之路。

注 釋：

① 值得注意的是，這里所說的司法建議主要是非法定意義上的。所謂法定司法建議是指依據(jù)我國《民事訴訟法》《行政訴訟法》以及最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定，由法院在訴訟過程中建議行政機關對妨害訴訟程序或執(zhí)行程序的單位和個人給予處罰、對行政機關拒絕履行判決裁定的建議其上級機關給予法律處分的活動；而非法定司法建議則是指各級法院在法律沒有明確規(guī)定的情況下，在審判活動之外為行政機關等社會主體完善管理、填補漏洞、改進工作而提出的建設性意見。

② 關于司法建議效果的論述可參見劉武俊.反思司法建議“石沉大?！钡拿\[N].法制日報，2007-01-24；沈志先.延伸審判職能，提升服務水平——上海法院推進司法建議工作的思考與實踐[J].人民司法，2011，（21）； 詹婷.人民法院司法建議制度實證研究——基于經(jīng)典司法建議的考察[N].重慶科技學院學報，2014，（8）等。

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