淺解商業(yè)秘密中的刑民交叉問題

摘 要：隨著侵犯商業(yè)秘密的案件數(shù)量逐年增長，其重要性也逐漸提高。而侵犯商業(yè)秘密的救濟(jì)途徑主要包括民事救濟(jì)、行政救濟(jì)和刑事救濟(jì)。其中，民事救濟(jì)與行政救濟(jì)此二者之間在實(shí)踐中由于立法、司法等各方面的原因常常出現(xiàn)交叉問題。當(dāng)刑民交叉問題出現(xiàn)之后，究竟該以何者為重就成了解決此類案件不可回避的重要問題。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；刑民交叉；先民后刑

商業(yè)秘密在我國一直頗受冷遇，其地位難以與專利、商標(biāo)、版權(quán)等其他較為“知名”的知識產(chǎn)權(quán)相比。我國對于商業(yè)秘密的保護(hù)體系主要是以《反不正當(dāng)競爭法》為重，輔以刑事法律、訴訟程序法、合同法等相關(guān)民事法律和行政法規(guī)制度。雖然這個(gè)體系看似相對完整，但是正是由于立法相對分散，從而存在諸多弊病。這種較為分散的法律體系，導(dǎo)致各個(gè)法律法規(guī)的規(guī)定之間難以協(xié)調(diào)一致，容易彼此產(chǎn)生沖突。其中以其救濟(jì)途徑中的民事救濟(jì)與刑事救濟(jì)沖突所產(chǎn)生的刑民交叉問題最為普遍。

1 刑民交叉問題產(chǎn)生的主要原因

商業(yè)秘密刑民交叉問題產(chǎn)生的主要原因在于其立法層面：刑法中關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定與民事法律基本相同。

大陸法系由于起步晚而在商業(yè)秘密的立法層面引鑒了很多英美法系的制度，在長期的實(shí)踐后，發(fā)展為一種以反不正當(dāng)競法為主核的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系。比較身為大陸法系的我國，在《反不正當(dāng)競爭法》中第十條與我國刑法第二百一十九條中對商業(yè)秘密的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，除去《刑法》中關(guān)于刑事責(zé)任追究與對“權(quán)利人”這一名詞的限定解釋外，《刑法》對于“侵犯商業(yè)秘密”這一行為的規(guī)定與《反不正當(dāng)競爭法》如出一轍。而界定“侵犯商業(yè)秘密”的一方式究竟應(yīng)追究其民事責(zé)任還是刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)就是《刑法》第兩百十九條所表述的“造成重大損失”。而“重大損失”這一籠統(tǒng)的概念，雖然另有規(guī)定，卻仍是模糊不清，難以界定。因而在實(shí)踐中，直接導(dǎo)致了司法與立法的混沌不明的局面。

具體而言，一則，“商業(yè)秘密”是直引《反不正當(dāng)競爭法》的這一事實(shí)，容易使得刑民產(chǎn)生交集，而這一概念的內(nèi)涵又較為寬泛，沒有列舉和較為具體的概括，顯得抽象而難以操作，在實(shí)踐中難以確定一份“技術(shù)信息”或“經(jīng)營信息”是否屬于“商業(yè)秘密”。

二則，而將“商業(yè)秘密侵權(quán)行為”也完全照搬直接納入刑法，僅限定一“造成重大損失”，將二者幾乎同等對待，從刑事立法原理的謙抑性要求來看，也是存在極大問題的。一般而言，只有當(dāng)沒有可以用以替代刑罰的其他適當(dāng)方法的情況下，才可以將某種“違反法律秩序的行為”規(guī)定成犯罪行為。雖然說“侵犯商業(yè)秘密”具體所包含的四種方式是并列的，但產(chǎn)生的侵權(quán)后果并非都嚴(yán)重到入刑。而這一方面主要體現(xiàn)在一下幾個(gè)方面：

首先，《刑法》中有關(guān)“侵犯商業(yè)秘密”的第（三）項(xiàng)方式，即“違反約定或者有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”，其本質(zhì)毫無疑問是一種違反約定行為，而從諸國有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)看，鮮少有對此種行為定罪的。這一將刑罰用于民事違約的做法，明顯不符合國際立法習(xí)慣。

尤其是“非法獲取”這一行為，其結(jié)果并不必然會導(dǎo)致商業(yè)秘密內(nèi)在價(jià)值的喪失，若不進(jìn)行具體區(qū)分，而一概將這四種行為列入刑法規(guī)制體系內(nèi)，缺乏追究刑事責(zé)任的充足理由，不符合謙抑性。其次，將第三人間接侵權(quán)（無論故意或者過失）均規(guī)定為犯罪不夠科學(xué)?！缎谭ā返?19條第（二）款，“明知或者應(yīng)知是前述三種違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的行為，以侵犯商業(yè)秘密論?！逼渲?，“明知”而為之是“故意”，而“應(yīng)知”而為之則屬“過失”，根據(jù)整個(gè)條款的語境而推敲出，此種過失應(yīng)屬于疏忽大意的過失。那么也就是說，刑事法律此處將因疏忽大意而過失行為歸于犯罪，與刑法所一貫堅(jiān)持的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”相悖，有違立法宗旨與司法原理。

2 解決刑民交叉的兩種主流觀點(diǎn)

2.1 “先民后刑”

此種觀點(diǎn)認(rèn)為，解決商業(yè)秘密“刑民交叉”問題最好的解決辦法就是先由具專業(yè)知識的知產(chǎn)庭先就涉及的行為侵犯商業(yè)秘密與否作出認(rèn)定，然后再在刑訴程序中，以民事的裁判結(jié)論作為刑訴中認(rèn)定“是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密”的依據(jù)，再結(jié)合侵權(quán)的損失大小，對是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)擔(dān)多大的責(zé)任作出準(zhǔn)確判斷。這種方案從整體程序上看，其優(yōu)點(diǎn)在于明顯減少了非必需的、累贅的程序，避免不必要的重復(fù)勞動，實(shí)現(xiàn)訴訟效益與效率的最大化。具體表現(xiàn)在一下幾個(gè)方面：

首先，從行為性質(zhì)來看，侵權(quán)者往往是商業(yè)秘密所有者的員工、合作對象，或者存在許可合同等能夠讓人接觸、知悉到具體商業(yè)秘密的關(guān)系，或其他與商業(yè)秘密所有者簽有保密協(xié)議的因而能夠知悉、接觸、獲取、使用商業(yè)秘密的人。保守商業(yè)秘密的義務(wù)一般都是建立在保密協(xié)議的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的一種合同義務(wù)，違反義務(wù)正常情況下只需承擔(dān)民事違約責(zé)任。因此，對這一違約行為應(yīng)視乎其嚴(yán)重程度，先從民事予以認(rèn)定，若民事責(zé)任不足以與其行為的可追責(zé)程度相適應(yīng)，再從刑事予以認(rèn)定、追究和處罰也未為不可。

其次，從證據(jù)的收集和保全措施看，涉案的技術(shù)信息、經(jīng)營信息是否相同，權(quán)利人是否因此受到直接經(jīng)濟(jì)損失等兩方面的證據(jù)均需通過司法鑒定。而這類案件往往在起訴時(shí)，侵權(quán)行為都還在繼續(xù)，且所需的證據(jù)很難收集齊全進(jìn)行鑒定，為了能夠及時(shí)有效地對權(quán)利人進(jìn)行救濟(jì)，《民事訴訟法》中的“訴前禁令”就顯得尤為重要了。這一制度能夠在開庭前一定程度上制止侵權(quán)行為，如采用訴前證據(jù)保全來固定相關(guān)物證等等。而這些訴前措施目前只能通過民事訴訟來實(shí)施，《刑訴法》還未有相關(guān)條款。

再次，從訴訟法與證據(jù)法上看，刑事訴訟要求的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”，雖無需排除 "所有懷疑"，但仍頗為嚴(yán)格。而民訴則只要求“高度蓋然性”，即”雙方就一事舉出相背之證，卻均無充分的證據(jù)可用以否定對方證據(jù)的，法院應(yīng)結(jié)合具體情況，判斷雙方是否存在一方所提供的證據(jù)，其證明力明顯大于另一方。”顯然，民訴的證明標(biāo)準(zhǔn)要低于刑訴，“經(jīng)由刑事訴訟的裁判所認(rèn)定的事項(xiàng)在民事訴訟中具有預(yù)決力，可免證。因此，“先民后刑”，利于雙方在“先民”中充分舉證質(zhì)證訴辯說理，避免在“先刑”的情況下再進(jìn)行的“后民”形同虛設(shè)?！?/p>

2.2 “先刑后民”

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)今對“先刑后民”的持相反意見的主要是錯將司法實(shí)踐中的盲目濫用或不合理適用當(dāng)做“先刑后民”理論不合時(shí)宜的理由。其主張“先刑后民”的理由包括：

首先，公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益沖突。根據(jù)我國立法的傳統(tǒng)和習(xí)慣，一向堅(jiān)持公權(quán)優(yōu)先。立法者傾向于主張犯罪實(shí)際上就是侵害公法益，而非單純是個(gè)人法益層面的問題。所以，當(dāng)一行為出現(xiàn)同時(shí)觸及刑事責(zé)任與民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)先由國家代表整個(gè)社會（包括受侵犯的個(gè)人）對該犯罪行為評判和處罰。

其次，民訴證明標(biāo)準(zhǔn)低于刑訴。同樣的理論對于不同的人來說，會產(chǎn)生不一樣的觀點(diǎn)和結(jié)論。對于主張“先民后刑”的學(xué)者來說，民訴證明標(biāo)準(zhǔn)低于刑訴，決定了前者的優(yōu)先地位。而對于主張相反觀點(diǎn)的學(xué)者來說，這一事實(shí)卻是為“先刑后民”理論提供有力的支持依據(jù)。其認(rèn)為，若是在先行適用較高證明標(biāo)準(zhǔn)用于認(rèn)定犯罪，形成刑事裁判，之后再就具體損失追究民法上的責(zé)任，后形成一份的民事裁判，證明標(biāo)準(zhǔn)較低的民事裁判可用刑事裁判所認(rèn)定的事項(xiàng)作為裁判依據(jù)，進(jìn)而省下相應(yīng)的司法成本，緩解當(dāng)事人的訴訟壓力。若反之而行，則會出現(xiàn)民事裁判對刑事裁判無一點(diǎn)拘束，前者認(rèn)定的事項(xiàng)在前者過程中只能僅為參照。

3 商業(yè)秘密刑民交叉的己見

筆者認(rèn)為，而刑民交叉的實(shí)質(zhì)即為一種責(zé)任競合問題?！柏?zé)任”一詞，在法律上有多種意義?！暗谝环N含義為職責(zé)，如所謂生產(chǎn)責(zé)任制、崗位責(zé)任制等，相當(dāng)于英文中的responsibility。第二種含義為義務(wù)，例如法律上常用的保證責(zé)任、舉證責(zé)任等用語，應(yīng)為保證義務(wù)、舉證義務(wù)，相當(dāng)于obligation。第三種含義，即所謂法律責(zé)任、民事責(zé)任等，其意指不履行法律義務(wù)因而應(yīng)受某種制裁，相當(dāng)于liability?！倍闹兴婕暗男堂窠徊嬷械摹埃ㄐ堂窠徊妫┴?zé)任”當(dāng)屬最后一種類型的責(zé)任。再加上這種“責(zé)任競合”可出現(xiàn)在同一或不同法律部門，且適用數(shù)個(gè)責(zé)任構(gòu)成要，且存在沖突。因而，有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“刑民交叉”，可以定義為：“行為人實(shí)施的某一違法行為，同時(shí)觸犯了民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，引起民事責(zé)任和刑事責(zé)任的競合，并因此造成刑、民訴訟程序上的沖突?！逼涮卣骺煽偨Y(jié)歸納為：同一客體、同一主體、責(zé)任競合、程序沖突。要解決這一問題，可以從其特征入手，找出可以合理解決“刑民交叉”問題的解決途徑。首先“主客體同一”難以入手，可以排除。接著看“責(zé)任競合”，民事責(zé)任與刑事責(zé)任二者之間，若民事責(zé)任與刑事責(zé)任能夠同時(shí)并存，則民事訴訟與刑事訴訟可以同時(shí)進(jìn)行，比如刑事附帶民事訴訟。然則，“刑帶民”程序，只有在因人身受到遭犯以及因財(cái)物受到毀壞而遭到物質(zhì)有損的情況下，被害人才可向法院提起“刑帶民訴訟”。而本罪中并無因人身損害或財(cái)物毀損而導(dǎo)致物質(zhì)損失，因此，權(quán)利人只能在刑訴程序后，另行提起民事訴訟。而若民、刑責(zé)任可彼此包容（或單向地由一者包容另一者），或二者若克互為吸收，則僅需進(jìn)行一者（訴訟）。然則，本文所述的刑民交叉問題，因立法規(guī)定基本一致，在達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可能會產(chǎn)生吸收包容的情況，雖實(shí)踐中只采取一種救濟(jì)途徑的也在少數(shù)。但不失為一種解決辦法。而從程序沖突角度，如上所述，證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)收集等等都存在不同和沖突。存在比較大的用以找出解決辦法的考慮空間。而上述兩種觀點(diǎn)也主要是從這個(gè)角度入手考慮商業(yè)秘密刑民交叉問題的。

對于上述兩種不同觀點(diǎn)主要也都是從都有其可取之處，然而筆者更傾向于“先民后刑”理論：

首先，從侵犯的行為方式看，具體表現(xiàn)為“盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段”獲取商業(yè)秘密的基礎(chǔ)性行為，與“違約披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的補(bǔ)充性行為”的密切結(jié)合。單純的“非法獲取行為”并不必然導(dǎo)致商業(yè)秘密的非法公開，一般也不會給權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)性的“重大經(jīng)濟(jì)損失”，根據(jù)《刑法》原文的規(guī)定，也就不會構(gòu)成犯罪。而“補(bǔ)充性行為”相比較則更容易導(dǎo)致商業(yè)秘密失去其秘密性與價(jià)值性，導(dǎo)致權(quán)利人失去原有的市場競爭優(yōu)勢，造成重大損失。由此可得，“侵犯商業(yè)秘密”的可追究刑事責(zé)任的依據(jù)（應(yīng)罰性）表現(xiàn)于其違反約定“披露、使用或者允許他人使用”上。若是通過公權(quán)發(fā)動刑訴，被控侵權(quán)者或面臨著被限制人身自由、被搜查生產(chǎn)經(jīng)營場所及被扣押查封生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備，訴訟伊始就基本不能繼續(xù)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，損失巨大，即使日后發(fā)現(xiàn)有錯解除措施、撤回起訴、宣判無罪，被指控侵權(quán)者也難有實(shí)力與余力在市場中競爭和與他人抗衡。而若是民事訴訟采取證據(jù)保全，依情況需要申請人提供擔(dān)保，且被保全的范圍不會像刑事措施那樣帶來巨大損失。采用“先民后刑”有利于規(guī)范一些為打擊壓制對手而利用商業(yè)秘密罪的公權(quán)力介入屬性，惡意訴訟的現(xiàn)象。

其次，從預(yù)決力角度而言，正如上述主張“先民后刑”的觀點(diǎn)所認(rèn)為的那樣，刑事判決所認(rèn)定的事實(shí)直接對后續(xù)的民事判決起到影響，屬于免證事由；而民事裁判對于刑訴程序而言，僅僅起到參照對比的作用，無約束力。這樣更有利于司法獨(dú)立，審判員的獨(dú)立思考更容易受到保護(hù)。

再次，侵犯商業(yè)秘密罪的立罪目的就在于促進(jìn)市場自由而非約束。過多的國家干預(yù)，易對市場的自由度產(chǎn)生干擾。從加速工業(yè)與經(jīng)濟(jì)的角度看，對商業(yè)秘密設(shè)置全然的刑事救濟(jì)并非必須的。

4 結(jié)語

隨著信息經(jīng)濟(jì)化社會的到來，知識產(chǎn)權(quán)變成了熱門話題，變得越來越重要。其中以與企業(yè)息息相關(guān)的商業(yè)秘密的變化最為明顯。從2010年的72件到2015的6087件商業(yè)秘密糾紛案件，預(yù)示著商業(yè)秘密在我國的地位將愈發(fā)重要。如何更好地保護(hù)商業(yè)秘密，合理恰當(dāng)?shù)靥幚砗蒙虡I(yè)秘密侵權(quán)案件，也成了不可回避的問題。因此，本文對于現(xiàn)今處理商業(yè)秘密主流的觀點(diǎn)進(jìn)行整合，并提出相應(yīng)的看法，希望對商業(yè)秘密體系的完善能做出一定的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

[1]胡良榮：《侵犯商業(yè)秘密刑民交叉案件處理的困惑與出路》，2010年江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會科學(xué)基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：1221350006）的階段性成果

[2]粱慧星：《民法總論（第二版）》，法律出版社2004年9月版，第82頁。

[3]姚青：《論刑民交叉案件的程序處理原則》，華東政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文

[4]胡良榮：《侵犯商業(yè)秘密刑民交叉案件處理的困惑與出路》，2010年江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會科學(xué)基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：1221350006）的階段性成果

作者簡介

朱煒芳（1995-），女，漢，浙江溫州，大學(xué)本科，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。