摘 要：由于我國對P2P網(wǎng)貸平臺的定位是信息中介，P2P網(wǎng)貸平臺為投資人做擔保的行為自然就引起了爭議。爭議的焦點在于行為的法律性質。本文通過對相關法律的梳理，得出了自保行為是一種違法且涉嫌犯罪的行為。

關鍵詞：P2P網(wǎng)貸平臺；自保；法律性質

一、引言

一般而言，P2P網(wǎng)貸平臺在網(wǎng)絡借貸關系中處于信息中介的位置，不介入借貸交易。然而，受當前征信體系不完善、風控成本大及投資人（借款人）剛性兌付等因數(shù)制約，出現(xiàn)了一些P2P網(wǎng)貸平臺把自身作為保證人為投資人做擔保的現(xiàn)象。也就是說，P2P網(wǎng)貸平臺介入了借貸交易，不僅僅是信息中介。這種行為引起了爭議。有觀點認為，這是合法的；而大多數(shù)觀點認為，這是非法的，甚至涉嫌犯罪。本文就將澄清這種自保行為的法律性質。

自保的法律性質

對于P2P網(wǎng)貸平臺自保的法律性質，有兩種觀點。第一種觀點認為，這種行為是合法的。該觀點的理由可以概括為：P2P網(wǎng)貸平臺作為合格的市場參與主體，符合《擔保法》與《合同法》的規(guī)定，享有為他人作擔保的權利；第二種觀點認為，這種行為不僅違法，而且涉嫌非法吸收公眾存款罪。該觀點的理由可以概括成兩點。第一，《擔保法》規(guī)制的是不以營利為目的民事行為，而P2P平臺作為營利性機構，還需要遵守其他相關法律，比如《融資性擔保公司管理暫行辦法》，但P2P平臺顯然不符合《融資性擔保公司管理暫行辦法》第八條的規(guī)定；第二P2P網(wǎng)貸平臺公司提供擔保，保障出借者的本息收益應屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第3項“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”的一種方式。如果P2P網(wǎng)貸平臺公司的行為同時符合解釋中規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的其他條件的，則構成犯罪。

從這兩種觀點可以看出，要明確P2P網(wǎng)貸平臺自保的法律性質，就必須了解相關的法律規(guī)定。首先，《擔保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。從該條款可以看出，合格的保證人需要具有清償債務的能力。這是為了保障債務人受償?shù)臋嗬?；其次，《合同法》第五十二條規(guī)定了，如果合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，那么該合同無效。擔保是一種合同行為，當然也適用該條款。這表明擔保行為需要符合法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則就是無效的合同行為。為了進一步明確強制性規(guī)定的含義，《合同法司法解釋二》規(guī)定，強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定。因此，擔保行為需要符合效力性強制性規(guī)定；再次，《融資性擔保公司暫行管理辦法》規(guī)定，融資性擔保是指擔保人與銀行業(yè)金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為；融資性擔保公司是指依法設立，經營融資性擔保業(yè)務的有限責任公司和股份有限公司?？梢?，該辦法明確了融資性擔保的定義與融資性擔保公司所需要滿足的條件；最后，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的四個要件條件。一般而言，P2P網(wǎng)貸平臺都會滿足其中的三個要件，卻很難滿足另外的一個要件。另外一個要件的內容是：承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。

結合相關法律規(guī)定，可以對P2P網(wǎng)貸平臺自保行為做出以下分析：第一，自保行為違反了《擔保法》的規(guī)定。P2P網(wǎng)貸平臺如果僅僅為幾個借款人擔?；蛘邠５臄?shù)額不大，那么P2P網(wǎng)貸平臺是具有償還能力的。然而，P2P網(wǎng)貸平臺往往為大量的借款人擔保，并且擔保的數(shù)額巨大。相較于巨大的擔保數(shù)額，P2P網(wǎng)貸平臺的資產太少。那么，P2P網(wǎng)貸平臺不具有清償債務的能力，也就無法滿足保證人的條件；第二，自保行為并不違反《融資性擔保公司暫行管理辦法》的規(guī)定。P2P網(wǎng)貸平臺是與投資人約定擔保，這些投資人顯然不是銀行業(yè)金融機構，這就無法滿足融資擔保的定義。同時，P2P網(wǎng)貸平臺一般都登記為“金融咨詢”和“信息服務”公司，不是依法設立，經營融資性擔保業(yè)務的公司。這就無法滿足融資擔保公司的條件。簡單地說，自保行為不受《融資性擔保公司暫行管理辦法》調整；第三，自保行為違反了《合同法》的規(guī)定。據(jù)《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定，變相吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。P2P網(wǎng)貸平臺為投資人做擔保，客觀上就是承諾履行還本付息的義務。P2P網(wǎng)貸平臺具有公眾性，也就滿足了向不特定對象吸收資金的條件。因此，自保行為違反了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，也就違反了行政法規(guī)。由于該條款涉及金融秩序的穩(wěn)定，因此該條款屬于效力性強制性規(guī)定。自保行為是無效的合同行為；第四，自保行為可能構成非法吸收公眾罪。同樣的，P2P網(wǎng)貸平臺為投資人做擔保，就是承諾在一定期限內以貨幣還本付息。如果吸收資金的數(shù)額足夠大，就滿足了非法吸收公眾存款罪的入罪要求，那么自保行為就構成此罪。

二、結論

P2P網(wǎng)貸平臺的自保行為不僅違反了《擔保法》與《合同法》的規(guī)定，使投資人的權益無法得到法律的保障；也違反了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定，危害了金融秩序的穩(wěn)定；甚至涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪，具有嚴重的社會危害性。因此，P2P網(wǎng)貸平臺的自保行為是不可取的。

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作者簡介：馮曉東（1975.11- ），男，余姚，浙江陽明律師事務所，律師