論微博轉(zhuǎn)發(fā)行為受著作權(quán)法保護(hù)的依據(jù)
——兼論合理使用制度的完善

寧園

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

論微博轉(zhuǎn)發(fā)行為受著作權(quán)法保護(hù)的依據(jù)
——兼論合理使用制度的完善

寧園

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

著作權(quán)的擴張壓縮了合理使用的空間和范圍，以微博轉(zhuǎn)發(fā)為代表的傳播與分享信息的行為難以在著作權(quán)法，尤其是合理使用制度中找到法律支撐。不論是基于微博的本質(zhì)屬性和社會功能，還是基于言論自由和著作權(quán)的關(guān)系以及合理使用制度的立法動因及優(yōu)越性，一般的微博轉(zhuǎn)發(fā)行為都應(yīng)當(dāng)適用合理使用制度。應(yīng)在《著作權(quán)法》中增設(shè)兜底條款，在《著作權(quán)法實施條例》中作更加細(xì)致的規(guī)定，并借鑒美國立法模式，完善判斷標(biāo)準(zhǔn)。

著作權(quán)；言論自由；微博轉(zhuǎn)發(fā)；合理使用

一、問題的提出：微博轉(zhuǎn)發(fā)行為與著作權(quán)的沖突

（一）案情回顧

2013年，歐派公司在其新浪官方微博上轉(zhuǎn)發(fā)了華蓋公司享有著作權(quán)的圖片，而被認(rèn)定為侵犯華蓋公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告歐派公司辯稱其并非出于商業(yè)目的，而只是發(fā)布生活提醒信息，與粉絲進(jìn)行互動。其也沒有從中獲取任何商業(yè)利益，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，法院認(rèn)為，雖然被告發(fā)布的微博內(nèi)容是不具有直接商業(yè)利益的生活常識，但基于微博賬戶的商業(yè)特性，其發(fā)布微博旨在增加公司知名度，相關(guān)用戶通過該微博很可能會了解公司信息。

（二）案情解讀

本案的關(guān)鍵在于能否適用合理使用制度。筆者認(rèn)為，法院僅以被告的企業(yè)身份而認(rèn)定其微博轉(zhuǎn)發(fā)行為 具有商業(yè)性質(zhì)，存在不當(dāng)之處。依據(jù)這種推理，企業(yè)的公開慈善行為必然有助于增加其知名度，難道也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商業(yè)行為？微博作為一種草根媒體，迅速席卷整個中國 。企業(yè)與其他微博用戶平等享有傳播、分享信息的權(quán)利。［1］在高度商業(yè)化的社會，社會現(xiàn)象總是直接或間接與商業(yè)利益相聯(lián)系，普遍的商業(yè)化視角使作品和作品的使用難以與商業(yè)性完全隔絕。在充斥數(shù)字作品的微博平臺，潛在的商業(yè)機遇更是不計其數(shù)。

（三）著作權(quán)的擴張和合理使用的失靈

著作權(quán)的發(fā)展史也是著作權(quán)不斷擴張的歷史，如著作權(quán)主體從個人擴張到法人，著作權(quán)類型從復(fù)制權(quán)擴張到演繹權(quán)，著作權(quán)期限延長等。面對日新月異的技術(shù)對版權(quán)法造成的沖擊，各國傾向于加強對版權(quán)人的保護(hù)。［2］著作權(quán)人對作品的獨占和控制權(quán)利進(jìn)一步得到強化，公眾接觸和使用作品的權(quán)利相應(yīng)受到更多限制。著作權(quán)的擴張則意味著限制范圍的縮小，對合理使用的限制就是典型表現(xiàn)之一。

在數(shù)據(jù)化和網(wǎng)絡(luò)化的大背景下，不少學(xué)者強調(diào)對著作權(quán)的保護(hù)，主張限制合理使用制度。還有學(xué)者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，市場失靈很難發(fā)生，合理使用制度已無存在的價值基礎(chǔ)。從我國司法實踐來看，法官在認(rèn)定是否構(gòu)成合理使用時，常常有意無意偏向著作權(quán)人，如上述案例中夸大被告行為的市場影響，泛化其商業(yè)目的。

在微博平臺上，著作權(quán)與公眾接觸和使用作品的權(quán)利更易產(chǎn)生沖突。合理使用的限制適用會造成微博環(huán)境下著作權(quán)人和使用者的利益失衡。作為微博作品最普遍的使用方式，微博轉(zhuǎn)發(fā)常常因缺乏合法依據(jù)而被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的行為 。

二、微博轉(zhuǎn)發(fā)行為受著作權(quán)法保護(hù)的依據(jù)

（一）微博的本質(zhì)屬性對言論自由的保護(hù)提出了更高的要求

1.微博是分享和傳播信息的平臺。微博作為自媒體 的典型代表，其社會功能在于傳播、分享信息。碎片化的文本加上廣播和實時結(jié)合的交互方式增強了微博的社會功能。［3］使用者不僅可以便捷地創(chuàng)作微博作品，借助轉(zhuǎn)發(fā)功能進(jìn)行廣泛傳播，實現(xiàn)作品的價值，還可以獲取大量信息，接觸他人作品。自由、開放的微博平臺是作品涌現(xiàn)的新天地，而微博所體現(xiàn)的文化繁榮更是與信息的自由傳播密不可分。微博的傳播分享屬性使其依賴于社會大眾的廣泛參與，而這種全方位的參與又是微博作品不斷產(chǎn)生的必要條件。

2.微博平臺的要義在于交流。微博注重人與人之間的交流，微博作品只是在這種自由交流過程中衍生的副產(chǎn)品?；谄漉r明的對話性、非營利性和服務(wù)于日常生活的工具性，也有學(xué)者認(rèn)為微博應(yīng)屬于社會交往例外，不受著作權(quán)的限制。［4］

（二）侵權(quán)法角度：微博轉(zhuǎn)發(fā)行為不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括違法行為、損害結(jié)果、行為人的主觀過錯 、違法行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。微博轉(zhuǎn)發(fā)行為很難同時滿足上述要件。轉(zhuǎn)發(fā)以分享和傳播信息為目的，行為人往往不具有主觀過錯。用戶發(fā)布微博時顯然知道微博的傳播功能，也希望得到轉(zhuǎn)發(fā)，以擴大影響。因此，一般的微博轉(zhuǎn)發(fā)行為符合發(fā)布者的期望，且沒有造成損害后果。相反，公布者往往是微博轉(zhuǎn)發(fā)的受益者。

（三）法理學(xué)角度：言論自由優(yōu)先于著作權(quán)

本文的言論自由是指廣義上的言論自由，即通過語言形式和文字形式表達(dá)思想和意見的自由。從權(quán)利角度來說，言論自由屬于基本人權(quán)的范疇，各國也普遍將言論自由寫入基本法 ；從法的價值角度來看，法律以實現(xiàn)自由為目的，言論自由應(yīng)受法律保護(hù)。版權(quán)具有手段性價值，而言論自由具有目的性價值，手段性價值要服從目的性價值。［5］雖然在人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利分類框架下，著作權(quán)的精神利益被稱為人格權(quán)，但其與言論自由在權(quán)利的產(chǎn)生和消滅、權(quán)利主體、權(quán)利期限、人身依附性等方面存在區(qū)別，著作權(quán)的人格權(quán)僅具有弱性人格的意義。此外，優(yōu)先保護(hù)基本人權(quán)也成為各國法律確認(rèn)的原則。保障自由是憲法的使命，也必須體現(xiàn)在其他法律法規(guī)中。［16］因此，從權(quán)利位階來看，言論自由作為基本人權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于著作權(quán)受到保護(hù)；從憲法與其他法律的關(guān)系來看，憲法對言論自由的保護(hù)應(yīng)該體現(xiàn)在著作權(quán)法中。

（四）著作權(quán)法角度：合理使用制度是最佳手段

合理使用是指行為人依據(jù)法律的規(guī)定，自由使用他人著作權(quán)作品而不必征得其同意，也無需向其支付報酬。［7］該制度設(shè)立的目的在于平衡著作權(quán)人、使用者和公眾的利益。

1.合理使用制度是實現(xiàn)言論自由的必要條件。表達(dá)的前提是對信息的控制和掌握，而獲取和了解信息就必須接觸他人作品。著作權(quán)法賦予作者對作品控制和獨占的權(quán)利，必然阻礙信息傳遞。公眾能否接觸和利用作品，以何種目的接觸和利用以及接觸和利用程度的大小都直接關(guān)系公眾的自由利益。合理使用制度使使用者無須獲得著作權(quán)人的同意，也無須支付報酬，且免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而為言論自由的實現(xiàn)提供可能。［8］故吳漢東教授指出，“合理使用制度是一種與公民憲法權(quán)利相關(guān)聯(lián)的法律制度，它的憲法學(xué)意義正逐漸為學(xué)者所認(rèn)識和揭示”。［9］

2.合理使用制度是保障言論自由的最后手段。法定許可和強制許可制度屬于硬規(guī)則［10］，法律規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，法官的自由裁量空間很小。而合理使用制度較為靈活，受諸多因素的影響，各國也有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，《美國版權(quán)法》以使用作品的目的、性質(zhì)、程度以及市場影響等為判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國《著作權(quán)法實施條例》順應(yīng)國際趨勢，采用“三步檢驗法”。這些因素均涉及法官的自由裁量，且與一國的版權(quán)政策密切相關(guān)。合理使用制度的靈活性使對言論自由的保護(hù)程度和對版權(quán)保護(hù)的限制具有彈性。因此，當(dāng)法定許可、強制許可無法為使用人提供法律保護(hù)時，合理使用往往被作為最后的保護(hù)手段。

三、現(xiàn)行法律的不足與合理使用制度的完善

（一）現(xiàn)行法的不足

1.立法上的不足。我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用的情形，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第6條增加了8種通過信息網(wǎng)絡(luò)提供使用他人作品的情形，而微博轉(zhuǎn)發(fā)行為不能被納入任何一種情形。這意味著公眾在利用微博傳播信息時，常常缺乏法律保障。［11］

我國關(guān)于合理使用的規(guī)定存在諸多問題：采取列舉模式，不存在兜底性條款，屬于封閉性規(guī)定 ；合理使用僅限于已發(fā)表的作品；《著作權(quán)法》第22條中，有兩種合理使用賦予作者“事先禁止權(quán)”。列舉模式易造成合理使用制度靈活性的缺失，列舉內(nèi)容含糊又導(dǎo)致法條模糊性的滋生。這種靈活與模糊的失衡極易導(dǎo)致合理使用的失靈。

2.司法上的不足。司法實踐中，法官常常面臨司法適用困難，且易出現(xiàn)突破合理使用規(guī)定的案例。在張海峽訴于建嶸侵犯著作權(quán)案中，被告在微博上轉(zhuǎn)載原告構(gòu)成口述作品的授課視頻。一審法院認(rèn)定被告的行為屬于合理使用。原告上訴，一審判決沒有對照我國法律的列舉情形說明被告的使用行為屬于何種合理使用。最終，二審法院認(rèn)為一審判決符合合理使用制度的立法意旨，維持原判。一審法院為何不能對照說明？其原因就在于微博轉(zhuǎn)發(fā)的情形未被納入合理使用的范圍。二審法院以符合合理使用制度的立法目的為依據(jù)作出判決，反映出現(xiàn)有合理使用制度規(guī)定的滯后性。

（二）合理使用制度的完善

1.增設(shè)兜底條款。在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時代，作品存在的載體、公眾發(fā)表言論的途徑、人們交流的方式因技術(shù)的飛速發(fā)展而日新月異。現(xiàn)有的合理使用制度已明顯不能滿足網(wǎng)絡(luò)社會的需求。相比針對以微博為代表的社交平臺專門立法，增設(shè)合理使用制度兜底條款的立法成本顯然小得多。增設(shè)兜底條款并不會過度限制合理使用制度，因為合理使用的成立還需要根據(jù)具體判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。兜底條款在賦予合理使用更多靈活性的同時，也產(chǎn)生了模糊性。這個問題可以通過在《著作權(quán)法實施條例》中作出更具體的相關(guān)規(guī)定來解決。我國《＜著作權(quán)法＞第三次修訂專家建議稿》第22條以及《＜著作權(quán)法＞修改草案第二稿》第42條均增設(shè)了兜底性條款。

2.完善具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。可以借鑒美國版權(quán)法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)使用作品的目的、作品的性質(zhì)、使用的程度和使用造成的市場影響 ，結(jié)合使用者的主觀因素以及合理使用制度的立法目的進(jìn)行認(rèn)定。就微博平臺而言，基于其傳播屬性和社會交往例外原則，法官在具體裁量時應(yīng)當(dāng)以寬容的適用原則為前提。在判斷使用目的時，杜絕泛商業(yè)化；在判斷市場影響時，杜絕擴大化，視可能為必然。［12］以上所有因素應(yīng)當(dāng)同時考慮，且應(yīng)遵循“因類施限”的原則 。

【注釋】

［1］蔡浩明.論合理使用制度在微博著作權(quán)侵權(quán)案件中的適用［J］.中國出版，2014（7）.

［2］Daxton R."Chip"Stewart，CAN I USE THIS PHOTO I FOUND ON FACEBOOK？APPLYING COPYRIGHT LAWAND FAIR USE ANALYSIS TO PHOTOGRAPHS ON SOCIAL NETWORKING SITES REPUBLISHED FOR NEWS REPORTING PURPOSES.10 J.on Telecomm.&High Tech.L.93 2012.

［3］孫衛(wèi)華，張慶永.微博客傳播形態(tài)解析［J］.傳媒觀察，2008（10）.

［4］劉文杰.微博平臺上的著作權(quán)［J］.法學(xué)研究，2012（6）.

［5］何貴忠.版權(quán)與表達(dá)自由：法理、制度與司法［M］.北京：人民出版社，2011：304.

［6］李龍.法理學(xué)［M］.北京：人民法院出版社，2008：227.

［7］吳漢東.著作權(quán)作品合理使用的憲法問題研究［J］.法制與社會發(fā)展，1996（4）.

［8］Jacqueline Lipton，F(xiàn)acilitating Fair Use in the Digital Age，14 Info. &Comm.Tech.L.279 2005.

［9］吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：97.

［10］宋慧獻(xiàn).版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：89.

［11］馮小青，王瑞.微博作品轉(zhuǎn)發(fā)中的著作權(quán)問題研究——以“默示授權(quán)”與“合理使用”為視角［J］.新聞與傳播研究，2013（2）.

［12］Jeremy Kudon，F(xiàn)orm Over Function：Expanding the Transformative Use Test for Fair Use，80 B.U.L.REV.579，583（2000）.

【責(zé)任編校：王 歡】

The Basis of Microblog Forwarding Behavior Protected by Copyright Law

（Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Copyrightexpansioncompressthespace andscopeoffair use.Thebehaviorwhichcommunicates andshares information on the behalf of microblog transpond is difficult to find the legal support in the current Copyright Law，especially in the reasonable system.Whether it is based on the essential attribute and the social function of microblog，or based onthe relationbetween the freedom ofspeechand copyrightand fair usesystemof legislative reason andsuperiority，microblogforwardingbehavior should be generally applicable system of rationaluse.We Should add miscellaneous provisions in the Copyright Law，stipulate more detailed provisions in the"Copyright Law Implementation Regulations，take example by the US legislative mode，improve the judgment standard.

the copyright；freedom of speech；microblog forwarding；fair use

D923.41

A

1673―2391（2016）02―0112―04

2015-11-05

寧園（1992—），女，湖南邵陽人，法學(xué)碩士，研究方向為民商法。