法官在刑事二審改判中的風(fēng)險治理決策

馮喜恒

（浙江省高級人民法院，浙江 杭州310012）

法官在刑事二審改判中的風(fēng)險治理決策

馮喜恒

（浙江省高級人民法院，浙江 杭州310012）

在我國刑事二審改判制度中，二審法官常常要面臨著在道德風(fēng)險、職業(yè)風(fēng)險和人際風(fēng)險之間的艱難選擇。這種狀況是由我國二審改判制度的風(fēng)險環(huán)境造成的，而法官們則采用請示制度、發(fā)回重審、有罪推定的方式予以應(yīng)對。改善刑事二審改判制度的風(fēng)險環(huán)境以保證司法公正，有賴于對錯案責(zé)任追究制度、刑事二審審理范圍、改判適用條件及程序等進(jìn)行全面的改革。

刑事二審；法官；改判；風(fēng)險治理

廣義的司法決策包含司法機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)而進(jìn)行的所有創(chuàng)造性裁決活動，在這個意義上，司法機(jī)關(guān)無時不在進(jìn)行決策活動。［1］而決策必然伴隨著風(fēng)險，尤其在刑事司法的決策活動中。我國目前的刑事二審改判制度所設(shè)定的不合理風(fēng)險環(huán)境導(dǎo)致司法實(shí)踐中請示盛行、該改判不改判、有罪推定等現(xiàn)象屢禁不絕，一定程度上影響了二審程序救濟(jì)功能的正常發(fā)揮，損害了當(dāng)事人的利益。因此，如何科學(xué)設(shè)置改判制度的風(fēng)險環(huán)境，保障法官進(jìn)行合理的風(fēng)險治理決策，是完善我國刑事二審程序的重大課題。

一、法官在刑事二審改判制度中面臨的風(fēng)險

（一）刑事程序中的決策風(fēng)險與風(fēng)險治理決策

風(fēng)險無處不在。風(fēng)險源于人的行為和選擇，其產(chǎn)生的原因在于未來的不確定性。風(fēng)險存在多種分類，如確定的風(fēng)險與不確定風(fēng)險、人為風(fēng)險與不可抗力風(fēng)險、主動接受的風(fēng)險與被動接受的風(fēng)險?！啊L(fēng)險’這個詞本身就具有多種含義，既有主動性，又有被動性，且忍受與接受的程度也不盡相同……被動的風(fēng)險要比主動的風(fēng)險更可惡。”［2］

司法決策活動中也存在風(fēng)險。司法行為本身具有極大的不確定性，包括事實(shí)認(rèn)定的不確定性、法律解釋的不確定性、法律適用的不確定性、法律語言的不確定性等等。法官的裁判活動無時不面臨著著決策風(fēng)險，刑事責(zé)任的錯判、放縱犯罪或侵害自由、社會效果不良等等都屬于風(fēng)險的表現(xiàn)。同時，由于法官具有多重社會角色，各種角色規(guī)范與角色期待都會對法官決策造成相當(dāng)?shù)挠绊懀@也就蘊(yùn)含了出現(xiàn)決策風(fēng)險的必然性?！八痉▽徟袥Q不是法官對法律簡單、機(jī)械地適用，而是在人際之間的活動過程中實(shí)現(xiàn)的，社會生活的各種關(guān)系和矛盾將在裁判中直接體現(xiàn)。法官作為社會主體的一分子，要應(yīng)對社會各方面的制約和干預(yù)，綜合考慮各種因素作出裁判。”［3］可以說，法官決策的過程就是一個風(fēng)險評估與控制的過程，決策結(jié)果就是所有這些因素的混合體。

有風(fēng)險必有風(fēng)險治理。風(fēng)險治理按照對象可劃分為個人風(fēng)險治理和國家風(fēng)險治理。法官在司法決策中的風(fēng)險治理既包括國家風(fēng)險治理的部分（行使刑罰權(quán)以追究犯罪），又包括了個人風(fēng)險治理的部分（謹(jǐn)慎裁判避免失誤）。法官對這些風(fēng)險的預(yù)測、衡量直至形成最終的處置方案構(gòu)成了法官風(fēng)險治理決策的全部內(nèi)容。具體地說就是在司法裁判過程中，法官通過風(fēng)險評估、風(fēng)險控制、風(fēng)險溝通等多種方法對風(fēng)險進(jìn)行控制，以達(dá)到規(guī)避或降低風(fēng)險目的的決策活動。人具有趨利避害的本能，因此一般地說法官即其自身風(fēng)險的最佳治理人，但是，這不必然意味著法官的風(fēng)險治理決策就一定同時是社會效益最大的。作為“其自利的理性最大化者”，［4］法官自覺的風(fēng)險治理決策是以自身職業(yè)安全為出發(fā)點(diǎn)的，因此也可能在其風(fēng)險治理決策中忽略社會利益，從而損害司法公正。因此，這就需要立法者設(shè)計(jì)合理的風(fēng)險環(huán)境限縮法官濫權(quán)的空間，使法官在風(fēng)險治理決策中能夠合理處置個人風(fēng)險與國家風(fēng)險的關(guān)系。

（二）法官在刑事二審改判程序中的決策風(fēng)險

法官在刑事二審程序涉及改判的決策中通常會遇到以下幾方面的風(fēng)險。

第一是職業(yè)風(fēng)險，即因法官的業(yè)務(wù)行為發(fā)生重大錯誤而遭受懲戒的風(fēng)險。職業(yè)風(fēng)險是法官面臨的后果最嚴(yán)重的風(fēng)險，其后果將與法官的考評、獎勵、加薪、晉升發(fā)生聯(lián)系并直接影響到法官的生存環(huán)境和生活質(zhì)量。因此，職業(yè)風(fēng)險是法官在決策活動中最為關(guān)注的風(fēng)險，法官群體通常會盡全力來避免這一風(fēng)險。職業(yè)風(fēng)險在我國當(dāng)前階段主要源于錯案責(zé)任追究制度，而“錯判”的標(biāo)準(zhǔn)之一就是案件被上訴改判或再審改判。

第二是道德風(fēng)險，即由于法官所負(fù)公正裁判責(zé)任的不當(dāng)履行而產(chǎn)生的道德效果。刑事訴訟程序是劃定國家刑罰權(quán)的活動，是“法律對于法官弱點(diǎn)和私欲所采取的預(yù)防措施”，［5］而公正裁判是社會對法官的最低要求。當(dāng)這一要求未能達(dá)到時，就會產(chǎn)生程度不同的道德風(fēng)險。道德風(fēng)險源于我國當(dāng)前特定的刑事司法文化以及司法行為本身的不確定性。一方面，在我國當(dāng)前犯罪控制模式為主導(dǎo)的刑事司法文化當(dāng)中，刑事訴訟程序的工具價值處于被強(qiáng)調(diào)的位置?！靶淌滤痉ǘ嘣嬷g的同消共長是相對的，逆向損益則是常態(tài)，即加強(qiáng)對某一利益的保護(hù)，有時就不得不減弱對另一利益的保護(hù)，因此呈現(xiàn)出二律背反狀態(tài)。”［6］當(dāng)我國強(qiáng)調(diào)犯罪控制的工具價值張揚(yáng)時，刑事程序保障自由的功能就必然受到限縮。正如丹麥學(xué)者伊娃·史密娃教授曾指出的：“一方面，社會希望減少刑事犯罪，另一方面，又希望維持社會公眾最大程度的法律安全，這兩者是有矛盾的。目的在于保護(hù)無辜者的規(guī)章必然會被犯罪分子濫用。因此，人們必須在有效地減少犯罪行為和廣泛保護(hù)個人之間作出選擇，不管人們是選擇前者還是選擇后者，有一個結(jié)論是不可避免的，那就是這種選擇要付出不愉快的代價。”［7］在我國社會對司法公正的理解和要求普遍具有強(qiáng)烈實(shí)體公正意味的當(dāng)前，國家強(qiáng)大的偵查力量往往比較容易助生一個有罪的判決，在此情形下，法官在裁判中如果放縱了被告人，就會受到強(qiáng)烈的社會譴責(zé)，就要背負(fù)沉重的輿論壓力。因此法官在刑事裁判過程中，如果考慮要作出一個無罪判決或較輕判決，則其承擔(dān)道德風(fēng)險的機(jī)率是很高的，法官本人也通常會非常謹(jǐn)慎。當(dāng)然，那些侵害公民自由的判決同樣會帶來道德風(fēng)險，但是與放縱犯罪的道德風(fēng)險相比，我國當(dāng)前的刑事司法文化更寬容法官去承受前者。另一方面，“就人的認(rèn)識、實(shí)踐能力而言，人作出選擇時的主觀偏好、據(jù)以作出選擇的信息的不完全性或模糊性，以及認(rèn)識能力的相對有限性、事物存在與發(fā)展的過程性，均使人的選擇及其實(shí)現(xiàn)活動總是處于可能性之中。正是這種可能性蘊(yùn)含著風(fēng)險性?！保?］也就是說，程序是由受各種因素控制的自然人操作的，從而使程序正義的實(shí)現(xiàn)存在著諸多的不確定因素，預(yù)示了道德風(fēng)險的產(chǎn)生。

第三是人際風(fēng)險，即改判者基于改判而受到來自被改判者對立情緒影響的風(fēng)險。改判本是上級法院行使業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)的正常司法行為，但在錯案責(zé)任追究制度下，改判會給下級法院的法官帶來職業(yè)上的嚴(yán)重影響，并造成巨大的精神壓力。特別是承擔(dān)了錯案責(zé)任的原審法官無疑會產(chǎn)生強(qiáng)烈的對立和不滿情緒。如果這些法官將此種對立情緒帶入以后的工作當(dāng)中，還會給上級法官帶來諸多的不便。一旦改判，上下級法院之間原本和睦的局面會被打破，相互之間的依賴關(guān)系也會因此而受到威脅。因此，很多上級法院的法官并不樂意使用改判這一業(yè)務(wù)監(jiān)督手段。在與一審法院業(yè)務(wù)監(jiān)督層面的工作交往中，二審法院常常不得不“留有情面”，盡量回避改判這樣嚴(yán)厲的方式。總之，改判后一審法官的心理反應(yīng)及后續(xù)效果是二審法官在改判時必須考慮的因素。人際風(fēng)險左右法官裁判活動的價值取向的情況并不少見，這種風(fēng)險在我國法治尚未完全成熟之前將會長期存在。

二、我國刑事二審改判制度的風(fēng)險環(huán)境

我國刑事二審改判制度的風(fēng)險環(huán)境是由犯罪控制模式下的錯案責(zé)任追究制度和刑事訴訟制度共同營造的。

第一，就“錯案”風(fēng)險而言，由于錯案范圍界定的科學(xué)性不足，本應(yīng)由制度本身承擔(dān)的“風(fēng)險”完全推卸給法官來承擔(dān)，這就導(dǎo)致我國刑事二審改判制度中的法官決策活動成為一個按照正當(dāng)程序完全無法預(yù)測和控制風(fēng)險的場域。首先，審級利益主要表現(xiàn)于能夠給予當(dāng)事人獲得不同判決的期望，故二審程序可謂一種救濟(jì)程序；糾正一審判決是二審程序設(shè)定的題中應(yīng)有之義，甚至是二審程序設(shè)置的主要目的。相反，一貫維持一審判決的二審程序才是不正常的、畸形的。因此，一、二審法院的糾正與被糾正關(guān)系是制度本身設(shè)定的，是不可避免也不必避免的，只有在錯誤的“錯案”標(biāo)準(zhǔn)的界定下才會成為一種風(fēng)險，而這種“風(fēng)險”完全是應(yīng)當(dāng)由制度本身承擔(dān)的。制度設(shè)定的責(zé)任可視為一種人為風(fēng)險，這種人為風(fēng)險應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)為可測試、可掌控的風(fēng)險。而在我國當(dāng)前的錯案責(zé)任追究制度中，“錯案”標(biāo)準(zhǔn)主要界定為刑事賠償案件、二審判無罪的案件、被上級法院改判或者發(fā)回重審的案件，且一律追究辦案人員的錯案責(zé)任。［9］這種設(shè)定的風(fēng)險幾乎是一個以正常手段根本無法控制的風(fēng)險，因?yàn)槊總€環(huán)節(jié)的風(fēng)險都不取決于本環(huán)節(jié)主體的行為。當(dāng)風(fēng)險完全取決于他者的行為時，這樣的風(fēng)險就是外在的、不可預(yù)測、不可掌控的風(fēng)險。

第二，就具體案件裁判的道德風(fēng)險劃分來說，由于二審程序?qū)嵭腥鎸彶樵瓌t，二審法院的社會責(zé)任較一審法院明顯過重。當(dāng)事人上訴后，原審判決的效力被阻斷，全案移送上級法院進(jìn)行二審并作出終審判決。終審判決是發(fā)生法律效力的判決，因此二審法院在追究犯罪的活動中承擔(dān)了全責(zé)，同時也承擔(dān)了全部的風(fēng)險，一審法院因?yàn)榕袥Q未生效而沒有直接責(zé)任。這種風(fēng)險劃分的制度違背了不告不理原則，而且損害了訴訟效益。而最關(guān)鍵的是，一審法院與二審法院雖然級別不同，但是對外都代表著國家的審判權(quán)，而且兩者在審判業(yè)務(wù)上也并非是行政管理式的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系。很難講哪級法院更能代表國家權(quán)力，哪級法院作出的判決更能體現(xiàn)公平正義。兩級法院都對同一案件進(jìn)行了審理，而且從時間上講一審法院更接近案發(fā)時間，調(diào)查證據(jù)和事實(shí)的能力應(yīng)當(dāng)更強(qiáng)，但是卻讓二審法院承擔(dān)全部的風(fēng)險與責(zé)任，這似乎并不是一個合理的風(fēng)險分配方式。

第三，就人際風(fēng)險劃分而言，由于“錯案”標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加給了二審法院作為一審法院命運(yùn)掌控者的地位，因此就導(dǎo)致了二審法院的法官必然要承擔(dān)與之俱來的人際風(fēng)險。這種人際風(fēng)險是二審法院獲得掌控一審法院錯案判定權(quán)力的副產(chǎn)品，即二審法院要行使正常的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)力，就必須承擔(dān)“錯案追究”導(dǎo)致的人際風(fēng)險。這種制度設(shè)計(jì)的后果是，改判作為一種正常的二審監(jiān)督手段，在錯案追究制度下已被衍變?yōu)橐环N給二審法官帶來人際風(fēng)險的利器。特別是考慮到二審改判者自身并非處于“絕對正確”的地位，美國聯(lián)邦最高法院大法官羅伯特·H·杰克遜（RobertH.Jackson）曾指出：“我們的終局性不是因?yàn)槲覀円回炚_，恰恰相反，我們一貫正確僅僅因?yàn)槲覀兪墙K局的”，所以改判本身往往具有很大的被質(zhì)疑的空間，從而影響改判者與被改判者之間的關(guān)系。由于這種人際關(guān)系的損害是由二審法官單方引起的，故二審法官扮演了人際關(guān)系的“加害者”的角色，因此承擔(dān)了完全的風(fēng)險和責(zé)任。

三、我國刑事二審改判實(shí)踐中的風(fēng)險治理對策及其問題

刑事二審中的風(fēng)險治理就是指法官在刑事二審裁判活動中量度、評估風(fēng)險應(yīng)采取相應(yīng)對策將風(fēng)險降至最低的決策活動。風(fēng)險治理的途徑主要包括風(fēng)險溝通、風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁、損失控制等方式。我國刑事二審法官在長期的司法實(shí)踐中，逐步發(fā)展出了諸多應(yīng)對錯案追究制度下不合理風(fēng)險環(huán)境的“對策”，這些“對策”多以非法定方式進(jìn)行，使我國刑事二審程序的司法狀況更加混亂。

（一）請示制度與刑事二審程序中的風(fēng)險溝通

廣義的風(fēng)險溝通是指所有的風(fēng)險資訊在來源與去處之間流通的過程，［10］目的在于降低或規(guī)避風(fēng)險。刑事二審改判制度的風(fēng)險環(huán)境易催生兩對主體間的風(fēng)險溝通：一是二審法院與一審法院的溝通，該溝通的目的在于預(yù)防，即敦促一審法院做出控辯雙方滿意的裁判以杜絕上訴或抗訴，從源頭上減少二審案件來源；或者批示一審法官做出符合二審法官審判意見的裁判，這樣即使即進(jìn)入二審，二審法官的審查壓力也會小很多。二是二審法官與負(fù)責(zé)再審的法官進(jìn)行溝通以避免被再審改判。這種稱為“請示”制度的溝通方式是為刑事正當(dāng)程序所不容的，但是作為刑事二審法官進(jìn)行風(fēng)險治理的一種途徑，卻有其自身的邏輯，而且頗見“成效”，甚至在法院內(nèi)部亦有相關(guān)規(guī)范進(jìn)行約束?！艾F(xiàn)行的錯案責(zé)任追究辦法，把后一道程序?qū)η耙坏莱绦虻姆穸ㄗ鳛閷﹀e案及其責(zé)任的宣告，使得相對前置的訴訟階段上的辦案人員在認(rèn)真細(xì)心辦案的同時，還往往會有意無意地‘改善’與后面訴訟階段上的司法人員的關(guān)系，從而降低被后一道訴訟程序否定的風(fēng)險。……出于這些考慮，有些司法人員便注意‘防患于未然’，事先注意搞好上下關(guān)系，左右關(guān)系、只要案件在手，便‘勤請教’、‘勤溝通’。如此，錯案責(zé)任的風(fēng)險肯定有所降低，但程序界限事實(shí)上卻被模糊了，相互間的監(jiān)督制約也因此被弱化，最終可能受到損害的卻是司法公正?！保?1］

（二）發(fā)回重審與刑事二審程序中的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁

風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁是指將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給其它主體由其承擔(dān)風(fēng)險后果的方式?！坝捎谶M(jìn)入二審程序的不少案件尤其是人民檢察院提出抗訴的案件大多關(guān)系復(fù)雜、矛盾尖銳，處理起來比較棘手或受外界干擾較多，二審法官大多不愿意也不敢讓案件在自己手中作個了斷，……近年來建立的國家賠償制度和‘錯案追究制度’使負(fù)責(zé)辦案的法官個人承擔(dān)著越來越大的職業(yè)風(fēng)險，而法官個人的經(jīng)濟(jì)收入、升遷前途甚至命運(yùn)與案件的處理情況有著越來越多的聯(lián)系，這也使得作為承辦人的法官從主觀上就愿意將這種職業(yè)風(fēng)險加以轉(zhuǎn)移?！保?2］

刑事二審程序中的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁主要采用了發(fā)回重審的方式，風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的流向是原審法院或者被告人，這種轉(zhuǎn)嫁是以接受風(fēng)險一方損失某種利益為代價的。第一，發(fā)回重審必定導(dǎo)致原審法院重新背負(fù)案件審理的任務(wù)，也就要重新投入人力、物力，重新負(fù)擔(dān)就該案件進(jìn)行審判的道德風(fēng)險，同時因?yàn)榘l(fā)回的案件仍然可以上訴也就要重新背負(fù)錯案風(fēng)險。另外，在將發(fā)回重審作為錯案標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)，發(fā)回重審具有與改判一樣的“錯案”效果，但二審法院仍然采取發(fā)回的方式，則其轉(zhuǎn)嫁的就不僅僅是裁判活動的道德風(fēng)險與錯案風(fēng)險，而更可能是為了逃避繁重的審判任務(wù)或者復(fù)雜的社會壓力了。第二，發(fā)回重審可能導(dǎo)致原審法院進(jìn)一步補(bǔ)充收集被告人的有罪證據(jù)，則必然大大增加被告人的有罪認(rèn)定幾率，同時被告人還喪失了上訴不加刑的預(yù)期。在原判證據(jù)不足的情況下，二審法院沒有徑行改判無罪，而是通過發(fā)回重審表明了其對一審法院的責(zé)備態(tài)度和給予“改過自新”機(jī)會的寬大態(tài)度，即通過補(bǔ)充調(diào)查，使案件重新達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)充分的程度。［13］這就使得被告人面臨被重新定罪的風(fēng)險，而且很有可能獲得比第一次審判更重的量刑，這實(shí)際上是變相剝奪了被告人上訴不加刑的權(quán)利，二審法院放縱犯罪的道德風(fēng)險“成功”地轉(zhuǎn)化為了被告人被加重罪刑的風(fēng)險。此外，前文提到的有罪推定實(shí)際上也可視為是二審法官將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被告人由其承受被侵害自由風(fēng)險的做法。第三，發(fā)回重審還可能導(dǎo)致原審法院以各種方式向被告人施壓，要求其不要繼續(xù)上訴或要求檢察機(jī)關(guān)抗訴，這就導(dǎo)致被告人的審級利益受到損害。在原審法院接收到發(fā)回重審的案件時，由于重新組成的合議庭與原合議庭同屬一個單位，新合議庭改變原來的判決同樣要承擔(dān)巨大的人際風(fēng)險，因此通常很難做出一個不同于原判決的新判決。因此，說服被告人不再上訴，而讓案件消化在本法院程序內(nèi)是最能杜絕再次被界定為錯案的方法。在這種情況下，一審法官就會采用各種方式迫使被告人和檢察機(jī)關(guān)雙方放棄二審，使案件在一審后終結(jié)。如此一來，兩級法院的風(fēng)險最終都通過犧牲被告人審級利益的方式得到了轉(zhuǎn)嫁。

（三）有罪推定與刑事二審程序中的損失抑制

損失抑制是常見的風(fēng)險治理方式，其目的是減小損失的幅度，但并不強(qiáng)調(diào)將風(fēng)險降至零。司法裁判的決策結(jié)果必定造成某一方面風(fēng)險的產(chǎn)生，根據(jù)“兩害相權(quán)取其輕”的心理，刑事二審法官徑行予以有罪推定、維持一審法院的有罪判決，而忽略其法律適用方面存在的問題及其隱含的風(fēng)險從而達(dá)到回避改判風(fēng)險的做法，就是典型的損失抑制。

在犯罪控制模式為主導(dǎo)的刑事司法文化中，追究犯罪在司法機(jī)關(guān)工作人員和社會公眾之中是主流的指導(dǎo)觀念。無論是司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的職責(zé)，還是社會整體的期待，都要求法官將安全和秩序價值放在首要的位置，對個別公民的自由的限制只不過是為此而付出的必要代價而已。而且，只要犯罪分子受到控制、犯罪行為得到追究，罪刑的精確確定就是次要的需求，是允許誤差存在的。同時，由于錯案追究制度的存在，很多地方將發(fā)回重審也列為錯案的標(biāo)準(zhǔn)，二審法官將案件發(fā)回重審一樣會導(dǎo)致人際風(fēng)險。于是，有的二審法院干脆就直接確認(rèn)一審有罪判決以求取一個較之于改判而言較小的風(fēng)險總量，具體表現(xiàn)為只要一審事實(shí)無誤就基本可獲維持，量刑不當(dāng)或程序存在瑕疵的則一律不問。這實(shí)際上是故意回避行使監(jiān)督權(quán)，只注重對事實(shí)查明方面的監(jiān)督，而忽視法律適用方面的監(jiān)督?！耙话銇碚f，上訴（高級）法院有兩種職能，一是糾正錯誤職能，二是指導(dǎo)與發(fā)展法律職能。第一種職能是為了確保規(guī)范被正確地執(zhí)行，而第二種職能是關(guān)系到宏觀層面上的決策問題。美國著名的女法官霍夫斯塔樂稱第一種職能為‘正確性的審查’，而稱第二種職能為‘機(jī)構(gòu)性職能’?！保?4］二審程序統(tǒng)一法律適用的機(jī)構(gòu)性職能是絕對不容輕易忽視的，因?yàn)槎彸绦蛲ㄟ^把一種一致的裁判標(biāo)準(zhǔn)適用于大量相同或極為相似的情形，實(shí)際上是將某種程度的一致性、連貫性和客觀性引入了法律過程之中，而這將增進(jìn)一國內(nèi)部的和平，并且為公平和公正的司法奠定了基礎(chǔ)。［15］但目前我國的司法現(xiàn)狀是：我國《刑事訴訟法》第225條規(guī)定了三種改判的情形，即事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤的；事實(shí)沒有錯誤，量刑不當(dāng)?shù)?；事?shí)清楚或者證據(jù)不足的。我國二審法院通常只重視一審判決的事實(shí)查明部分，而對于那些事實(shí)沒有錯誤，僅是法律適用或量刑存在問題的，并沒有投入應(yīng)有的關(guān)注。“在我國司法實(shí)踐中，第二審法院一般只重視事實(shí)的認(rèn)定和定性問題；至于法律的解釋問題，第二審法院幾乎持一種旁觀者的心態(tài)——像第一審法院一樣，或者是等待最高人民法院的司法解釋，或者憑辦案法官對于法律的理解徑行判案而不作充分、詳細(xì)的論證和說明。”［16］同時，對于程序公正的監(jiān)督也是欠缺的，我國刑事二審程序是以實(shí)體公正為本位的。《刑事訴訟法》第227條表明，對于那些沒有“影響公正審判”的程序違法事實(shí)，二審程序并沒有賦予其被予糾正的機(jī)會。

四、我國刑事二審改判制度風(fēng)險環(huán)境的完善

（一）改革錯案追究制度，改善改判制度的風(fēng)險環(huán)境

錯案追究制度是我國改判制度的主要風(fēng)險來源。尤其是近年來對于“終身追責(zé)”的強(qiáng)調(diào)，使得現(xiàn)存的錯案追究制度成為二審法官進(jìn)行風(fēng)險治理的主要對象。在錯案追究制度所框定的風(fēng)險環(huán)境下，請示制度、有罪推定等措施成為二審法官當(dāng)然的風(fēng)險治理手段，這顯然是與當(dāng)前積極推進(jìn)的庭審中心主義、疑罪從無原則等司法改革方向背道而馳的。因此，錯案追究制度的改革理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)成為改善二審法官判案風(fēng)險環(huán)境的首要任務(wù)。通過對錯案追究制度的改革，可有效解決當(dāng)前法官群體職業(yè)風(fēng)險與人際風(fēng)險困境。

改革現(xiàn)行錯案責(zé)任追究制度，在實(shí)體內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)糾正“錯案”與“責(zé)任”的界限。首先，對“錯案”的界定應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)法官主觀過錯的面向?，F(xiàn)行錯案追究責(zé)任制度奉行結(jié)果主義，以不確定的后續(xù)程序主體的判斷作為原審裁判正確或錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，其科學(xué)性值得商榷。前文已經(jīng)論述了司法裁判的不確定性，不同主體對于同一案件得出不同見解是正常的司法現(xiàn)象，不可能禁止，也不應(yīng)當(dāng)以此作為裁判錯誤的標(biāo)準(zhǔn)。建立以法官不規(guī)范審判行為責(zé)任追究制度為主的錯案追究制度才是杜絕法官決策風(fēng)險的首要措施。

改革現(xiàn)行錯案責(zé)任追究制度，在程序內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)以法官自律機(jī)制來完善法官考評和彈劾機(jī)制。對法官職業(yè)錯誤的界定，目前是以上級法院或者審判監(jiān)督部門為主體的，這也是導(dǎo)致請示制度盛行的原因。法官的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督，但是這種監(jiān)督的最佳方式是自律。法官自律包括法官考評制度與法官彈劾制度。法官考評應(yīng)當(dāng)由法院之中經(jīng)選舉產(chǎn)生的法官代表組成考評委員會，每年對本院法官的工作態(tài)度和審判水平進(jìn)行考評，但考評結(jié)論不與任何行政事務(wù)掛鉤；法官彈劾制度以人大為接受控告和接受彈劾的動議機(jī)關(guān)，訴訟當(dāng)事人或者其它任何人都可以向人大專門委員會就法官在審判活動中的違法行為提出控告，人大專門委員會負(fù)責(zé)就控告事項(xiàng)向控告者進(jìn)行初步的調(diào)查并作出判斷，決定是否提交表決，一旦提交表決并獲得多數(shù)通過，便啟動彈劾程序，成立由其他法院法官組成的法官紀(jì)律法庭對案件進(jìn)行聽證，如果該法庭認(rèn)為受到控告的法官行為構(gòu)成違法，則由人大按法定程序?qū)⑵涿饴殹?/p>

（二）限制二審審理范圍，均衡改判制度的風(fēng)險劃分

全面審查原則使二審法官對改判后的生效判決負(fù)全責(zé)，實(shí)際上是在一、二審法院之間劃定了一個不均衡的風(fēng)險分擔(dān)模式，因此有必要對其進(jìn)行改革。

全面審查的初衷是解決我國當(dāng)前基層法院審判力量不夠充足的問題，但是“這種幾乎完全建立在偵查案卷筆錄基礎(chǔ)上的二審程序，根本無法對一審法院所認(rèn)定的案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的重新審查，所謂‘全面審查’，其實(shí)變成一種‘全卷審查’；所謂的‘事實(shí)復(fù)審’，其實(shí)是一種深化和烏托邦?！保?7］同時，全面審查也違反了程序的及時終結(jié)性。“一審作出的裁判，在當(dāng)事人沒有上訴、檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴的情況下，過了法定的期限就會自動發(fā)生效力。也就是說，對于沒有爭議的部分，訴訟程序就已經(jīng)終結(jié)。如果上訴審的審查范圍可以超出訴訟請求的界限，就意味著原裁判機(jī)關(guān)的裁決不算數(shù)，這不但對于維護(hù)司法裁判的權(quán)威性和嚴(yán)肅性極為不利，也使受原裁決拘束的爭端雙方惴惴不安，生怕‘秋后算賬’?！保?8］

針對上述情形，筆者認(rèn)為對全面審查原則進(jìn)行一定程度的限制是必要的。全面審查原則盡管有諸多弊端（諸如其與二審審理方式的矛盾，與不告不理原則的沖突等等），但是由于我國第一審程序完全達(dá)到庭審中心主義的要求尚有一個發(fā)展過程，因此當(dāng)前一審程序?qū)τ谑聦?shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性尚不能盡如人意，一審法庭審理程序以及證據(jù)規(guī)則仍然難稱十分健全，一審判決書的說理也還不能完全反映法官的心證形成過程，再加上刑事訴訟法對以上問題均缺乏提供救濟(jì)途徑的剛性要求，當(dāng)事人由于種種原因也未必能夠在上訴中提出準(zhǔn)確的、切中要害的理由，如果在此時廢除二審全面審查原則，不但不能從實(shí)質(zhì)意義上保障當(dāng)事人的上訴權(quán)利，還會導(dǎo)致二審的形式化甚至是錯判。因此，在現(xiàn)行的制度環(huán)境尤其是一審程序沒有得到較大程度的改造之前，在二審程序當(dāng)中堅(jiān)持一定程度的全面審查在現(xiàn)階段是很有必要的，但同時應(yīng)對全面審查原則進(jìn)行一定程度的限制，即在上訴、抗訴主體同意的情況下才能對全案進(jìn)行全面審查。

（三）明確改判的法定條件與程序，消除有罪推定的生存空間

現(xiàn)行刑事訴訟法對改判與維持原判、發(fā)回重審的適用條件的邊界規(guī)定得不清，導(dǎo)致了很多應(yīng)當(dāng)改判的案件卻被二審法院維持原有罪判決或發(fā)回重審以補(bǔ)充有罪證據(jù)。因此，有必要對刑事訴訟法的改判規(guī)定進(jìn)行完善，以消除有罪推定的生存空間?！缎淌略V訟法》第225條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！钡菍τ谀切┱J(rèn)定事實(shí)和適用法律存在錯誤，卻沒有侵犯被告人基本權(quán)利，也沒有實(shí)際影響案件處理結(jié)果的，則不應(yīng)改判；原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，侵犯了被告人基本權(quán)利或?qū)嶋H影響了案件結(jié)果的情況下，應(yīng)予改判。同時對于“量刑不當(dāng)”也應(yīng)作出明確界定，對于明顯違反最高人民法院量刑規(guī)則的量刑、在同一量刑檔次內(nèi)但明顯偏離應(yīng)有結(jié)果的量刑作為不當(dāng)量刑的表現(xiàn)之一。另外，應(yīng)當(dāng)明確原判決事實(shí)無法查清或者證據(jù)不足的，應(yīng)直接做出無罪判決。因?yàn)榘凑諢o罪推定原則的要求，對被告人定罪一定要達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，一審法院對于證據(jù)不足的案件作出有罪判決本身就違反了無罪推定原則的要求，在對此問題提出上訴的情況下，二審法院應(yīng)嚴(yán)格按照無罪推定作出無罪判決，而不能將案件發(fā)回重審，否則就是對被告人的重復(fù)追訴，使無罪推定原則形同虛設(shè)。

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【責(zé)任編校：袁周斌】

Risk Management Decisions for Judges'Revise in Criminal Appeal Procedure

（Higher People's Court of Zhejiang Province，Hangzhou 310012，China）

Inour criminal appealprocedure，the judges of theappeal court oftenface toa difficult choice betweenmoral hazard，occupational risks and interpersonal risk.This situation due to the risk environment caused by the revise system in theappeal procedure，whichthe judgesoften adopts the wayof referrals，remand，or presumption ofguilt todeal with.In order to improve the risk environment of the revise system in the appeal procedure and ensure justice，we need to comprehensively reform the accountability on the wrong case，the jurisdiction of the appeal procedure，and the applicable conditions and procedures for revise.

criminal appeal procedure；revise；risk management

D925.2

A

1673―2391（2016）02―0106―06

2015-11-18

馮喜恒（1983—），男，河南新鄉(xiāng)人，法學(xué)博士，浙江省高級人民法院法官，研究方向?yàn)樾淌略V訟法、證據(jù)法、司法制度。