彭誠信

內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法總則（草案）》（下文簡稱《民總草案》）在第五章“民事權(quán)利”中規(guī)定了債權(quán)。該規(guī)定對現(xiàn)行法有所改進的同時，也產(chǎn)生了新的問題，主要表現(xiàn)：一在條文設置方面，不當?shù)美蜔o因管理是否可以設置在民法總則民事權(quán)利一章；二在條文內(nèi)容方面，一般條款的內(nèi)容設置是否合理，對于具體債因的規(guī)定是否合適?！睹穹倓t》因此應反思該款對債因的規(guī)定，調(diào)整第105第2款的層次安排，將債權(quán)標的置于債因之前，改“一定行為”用語為“給付”。除此之外，還應增設單方允諾條文以及有關(guān)不當?shù)美颠€標的與返還范圍的條文。第107條應規(guī)定不當?shù)美姆颠€范圍和不當?shù)美姆颠€標的。

關(guān)鍵詞：民法典 民法總則 債權(quán) 不當?shù)美?無因管理

《中華人民共和國民法總則（草案）》（下文簡稱《民總草案》）在第五章“民事權(quán)利”中規(guī)定了債權(quán)。該規(guī)定對現(xiàn)行法有所改進的同時，也產(chǎn)生了新的問題，主要表現(xiàn)在條文設置與條文內(nèi)容等方面。筆者將在分析條文設置問題的基礎上，重點論述在現(xiàn)有規(guī)定模式下如何妥善設置法律條文及其規(guī)范內(nèi)容以保持債權(quán)體系的內(nèi)部邏輯一致。

一、《民總草案》對債權(quán)規(guī)制的“1+2模式”

《民總草案》用三個條文規(guī)制債權(quán)，第105條規(guī)定民事主體依法享有債權(quán)（第1款）和債的發(fā)生原因與標的（第2款），第106條規(guī)定了無因管理，第107條規(guī)定了不當?shù)美Ｔ谏鲜鋈齻€條文中，第105條是關(guān)于債權(quán)的一般條款，第106條與第107條為具體債因。《民總草案》對債權(quán)的規(guī)制體例是由一條一般條款和兩種具體債因構(gòu)成，可稱之為“1+2模式”。

“1+2模式”沿襲了2002年《中華人民共和國民法典（草案）》（下文簡稱2002年《民法典草案》） 〔1 〕中的債權(quán)規(guī)制體例。2002年《民法典草案》債權(quán)規(guī)制包括債權(quán)的一般條款（第86條）與無因管理（第87條）、不當?shù)美ǖ?8條）。所不同的是，《民總草案》第105條第2款后段增加了關(guān)于“債之標的”的規(guī)定，將債權(quán)規(guī)定為“權(quán)利人請求特定義務人為一定行為的權(quán)利”?！?+2模式”的問題主要表現(xiàn)為如下兩點：第一，在條文設置方面，不當?shù)美蜔o因管理是否可以設置在民法總則民事權(quán)利一章；第二，在條文內(nèi)容方面，一般條款的內(nèi)容設置是否合理，對于具體債因的規(guī)定是否合適。

二、“1+2模式”引發(fā)的民法典體例設置問題

（一）不當?shù)美蜔o因管理不應放入民法總則

在我國起草民法典的過程中，立法者對于無因管理和不當?shù)美麠l文的位置安排一直很“頭疼”。立法者“先是試著把無因管理和不當?shù)美麅身椫贫确旁凇贤幹?，取名‘其他債?quán)；后又把這兩項制度各以一個條文民法典總則‘民事權(quán)利一章。這種安排總給人一種怪怪的感覺?！?〔2 〕出現(xiàn)這種選擇困難的原因在于，大陸法系的立法例多將不當?shù)美?、無因管理與合同、侵權(quán)行為并列規(guī)定于民法典的債編之中。〔3 〕由于不當?shù)美驘o因管理不可能成為民法典的獨立分編，〔4 〕符合常理的做法是將它們規(guī)定在債法總則中。

《民總草案》“1+2模式”決定了我國未來的民法典很有可能不再設置債法總則。〔5 〕其原因在于，《民總草案》“1+2模式”已經(jīng)具體規(guī)定了不當?shù)美蜔o因管理的基本條款，若再行設置“債編總則”，其中如何規(guī)定不當?shù)美蜔o因管理即成問題。根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》（下文簡稱《民總草案說明》），“民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成”，未來的民法典顯然沒有編纂“債編總則”的安排?；蛟S有觀點認為，民法典各分編的設置僅是“目前考慮”，而且在列舉各分編后加了“等”字，說明目前分編的設置計劃存在開放性，立法者似乎預留了討論的空間。但設置“債編總則”即意味著民法典將設置債編，如此《民總草案說明》分編體例中合同編、侵權(quán)責任編僅可作為債編中債務關(guān)系的具體類型存在，在體例上并不能與物權(quán)編、婚姻家庭編和繼承編并列，這無疑將較大改動《民總草案說明》計劃的民法典編纂體例。而且，即便設置債法總則，如何平衡《民總草案》現(xiàn)有“1+2模式”與債法總則內(nèi)容設置上的張力也成問題?！? 〕由于我國未來民法典存在不設債編及債法總則的巨大可能，分編的編纂只能是獨立設置的合同編、侵權(quán)編，這一法典體例使得立法者只好將不當?shù)美c無因管理放在《民總草案》“權(quán)利”一章加以規(guī)定。

但《民總草案》民事權(quán)利一章規(guī)定不當?shù)美蜔o因管理并不妥適。不當?shù)美蜔o因管理皆因違背法律上規(guī)定的一般義務而設定，遭受損害的人因此享有請求給付的權(quán)利。〔7 〕其性質(zhì)是法定之債，〔8 〕屬于債因并非民事權(quán)利。不當?shù)美蜔o因管理等債務關(guān)系雖然更多地是從債權(quán)人的角度描述的，即債權(quán)人應當能夠向債務人請求給付，債法因此稱之為債權(quán)。但從相反角度看，與債權(quán)對應的還是債務人的義務?！? 〕不當?shù)美蜔o因管理作為“債務關(guān)系” 〔10 〕只是債發(fā)生的原因，僅可作為債權(quán)（包括債務）產(chǎn)生的根據(jù)，其本身并非民事權(quán)利。

（二）“1+2模式”忽略了其他債因

“1+2模式”僅具體規(guī)定不當?shù)美蜔o因管理卻忽略了其他債因，在條文設置上存在欠缺?！睹窨偛莅浮返?05條第2款所規(guī)定的債因包括合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，《民總草案》僅單列第106條規(guī)定無因管理和第107條規(guī)定不當?shù)美?，并未設置條文具體規(guī)定合同、單方允諾、侵權(quán)行為等債因，在體例上有失對稱之美感。

首先，“1+2模式”并未設置條文具體規(guī)定合同和侵權(quán)行為。如此規(guī)定的原因應該是未來民法典合同編、侵權(quán)編可以規(guī)制合同、侵權(quán)行為所引發(fā)的債務關(guān)系，因此無需在總則中予以規(guī)定。即便如此，亦應考慮在債權(quán)一般條款下設置相應的“引致條款”。梁慧星主持的“債權(quán)總則編建議稿”第675條已經(jīng)注意到此點并作出相應規(guī)定：“債因合同、侵權(quán)行為、不當?shù)美?、無因管理、單方允諾或者法律規(guī)定的特別規(guī)定發(fā)生。因合同發(fā)生的債，適用本法合同編的規(guī)定。因侵權(quán)行為發(fā)生的債，適用本法侵權(quán)行為編的規(guī)定。”

其次，“1+2模式”并未單獨設置“單方允諾”條文?！皢畏皆手Z”獨立作為債因是對《中華人民共和國民法通則》（下文簡稱《民法通則》）第84條的增補，它是不同于合同的一種單方法律行為，作為新的債因應在105條之后專設獨立條文予以規(guī)定。

三、“1+2模式”下債權(quán)一般條款的規(guī)定仍有不足

《民總草案》第105條是關(guān)于債權(quán)的一般規(guī)定，該條與2002年《民法典草案》第86條相比，其第2款增加了“債權(quán)標的”內(nèi)容。盡管如此，該條第2款無論在層次結(jié)構(gòu)還是在內(nèi)容設計上都仍有進一步完善的空間。

（一）調(diào)整第2款層次安排

第105條第2款的內(nèi)容是：“債權(quán)是因合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務人為一定行為的權(quán)利?！痹摽钍紫纫?guī)定了債的發(fā)生原因，然后規(guī)定了債的標的，這一層次安排不利于條文規(guī)范內(nèi)容的明晰，容易造成理解債權(quán)的困難。

一般來說，對于民事權(quán)利的規(guī)定應首先對權(quán)利內(nèi)容做出界定，然后再規(guī)定權(quán)利的具體形態(tài)或者產(chǎn)生原因。《民總草案》第103條對物權(quán)的規(guī)定即是如此，〔11 〕該條第2款首先規(guī)定了物權(quán)的內(nèi)涵，然后列舉了物權(quán)的種類。這一層次安排在邏輯上更為順暢，符合一般人的認知習慣。第105條作為債權(quán)的一般規(guī)定，應該先對債權(quán)做出界定，然后再規(guī)定債因的存在形態(tài)，這樣才能將各種債的發(fā)生原因包含于債的概念之下。不同債的發(fā)生原因構(gòu)成債的共同因素。在不明確債權(quán)（標的）為何的情況下，民法典不能苛求私法主體對其所列舉的具體債因完全理解?；谌缟侠碛?，可把第105條第2款的層次調(diào)整為：債權(quán)是權(quán)利人請求特定義務人為一定行為的權(quán)利，得因合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定而產(chǎn)生。

（二）增設單方允諾條文

第105條第2款中新增加了“單方允諾”這一債因，但并沒有獲得梁慧星等學者的贊同。梁先生認為，按照民法原理和立法例，作為債務關(guān)系發(fā)生原因的“單方允諾”即“懸賞廣告”。雖然我國民法理論和實務界對懸賞廣告的性質(zhì)存在單方行為說與契約（合同）說的爭論，但最高人民法院明確采納了懸賞廣告契約說。我國臺灣地區(qū)“民法”債編亦將懸賞廣告明定為契約。他因此建議，為免導致立法、理論和實務的混亂，應尊重最高人民法院的既定立場，刪除作為債權(quán)發(fā)生原因的“單方允諾”?！?2 〕

但是將“單方允諾”規(guī)定為獨立的債因，可在一定程度上可彌補《民法通則》第84條對于債的定義的缺陷。《民法通則》第84條只規(guī)定合同或者法律規(guī)定可以引發(fā)債，卻忽略了單獨行為作為債因的事實?！?3 〕在立法例上，《意大利民法典》債編第4章明確規(guī)定“單方允諾”（共5個條文），將其作為與契約、不當?shù)美炔⒘械膫蚣右砸?guī)定?！?4 〕《德國民法典》將懸賞廣告作為獨立一節(jié)（第11節(jié)）規(guī)定在第8章“各種債務關(guān)系”中，與無因管理、不當?shù)美案黝惡贤畟⒘?。?5 〕盡管“單方允諾”的通常形態(tài)包括懸賞廣告、設立幸運獎和遺贈等，〔16 〕但我國的法釋義學對懸賞廣告的性質(zhì)理解仍存在爭議?！?7 〕若采合同說則單方允諾在內(nèi)容上更為單薄，難以構(gòu)成民法典的一個獨立分編。因此，若保留“單方允諾”作為一個獨立債因，應如不當?shù)美蛘邿o因管理一樣在民法總則單列一個條文加以界定，如此即改現(xiàn)有的“1+2模式”為“1+3模式”。

（三）反思債因規(guī)定

用一個條文集中規(guī)定債因的做法，在立法例上為《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所采，其第307條第2款規(guī)定：“債因合同、侵權(quán)以及本法規(guī)定的其他根據(jù)而產(chǎn)生?！倍湫偷拇箨懛ㄏ盗⒎ɡ?，如《德國民法典》債編和我國臺灣地區(qū)“民法典”債編則無類似規(guī)定。有學者認為第105條規(guī)定債因的原因是，“我國民法理論一直倡導債的發(fā)生原因之抽象化及類型化”，因此需要對“債的發(fā)生原因做出概括性規(guī)定”?！?8 〕但這一理由并不充分，原因在于，對于債因的抽象是釋義學上任務，民法典的任務是保護債權(quán)，而非限定債權(quán)的發(fā)生原因。與物權(quán)法不同，債法中并不無類型強制?！?9 〕債是在人與人之間相互信用的基礎上產(chǎn)生的特殊關(guān)系，“在私法自治的框架內(nèi)，當事人得自由改變、結(jié)合、混合法律已經(jīng)規(guī)定的類型，創(chuàng)造法律完全沒有規(guī)定的類型”，〔20 〕因此集中列舉債因的意義不大。更為可取的立法設計應是，在債權(quán)一般條款中增加債權(quán)的一般規(guī)范內(nèi)容以指導未類型化的債務關(guān)系。

（四）改“一定行為”為“給付”

依第105條第2款規(guī)定，債權(quán)是權(quán)利人請求特定義務人為“一定行為”的權(quán)利，這一稱謂似乎借鑒了《俄羅斯民法典》第307條第1款“特定行為”概念?！?1 〕“一定行為”在民法釋義學上即“給付”?！敖o付，即債之標的，是指債之關(guān)系上特定人之間可以請求的特定行為，不作為也可以為給付，且不局限于財產(chǎn)價格?！?〔22 〕之所以稱為“給付”，是因為“債權(quán)人和債務人共同的利益（即債權(quán)債務）負載的都是特定行為，因此，這一利益的‘對象就是特定行為。……我國學者為顯示債的動態(tài)價值，將其（債的標的，引者注）意譯為給付”?！?3 〕目前，“給付”概念已被我國法釋義學和司法實踐普遍接受，〔24 〕是債法的核心范疇和基礎支撐。給付概念可以涵蓋交付財物、支付金錢、移轉(zhuǎn)權(quán)利、提供勞務等債務人應為的各種特定行為?！睹穹ㄍ▌t》第84條并未使用“給付”概念，其內(nèi)容是，“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務的人是債務人。債權(quán)人有權(quán)要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務?！边@一規(guī)定以“‘義務取代‘給付有以上位階概念取代下位階概念之嫌；以‘履行取代給付（《民法通則》第88條、《合同法》第60條以下），不僅體現(xiàn)不出債的關(guān)系內(nèi)容，而且會失去給付本身所具有的含義，導致無從確立作為債法體系核心的債之關(guān)系”，〔25 〕缺陷較為明顯。改“一定行為”為“給付”也可以獲得國外立法例支持。比如，《德國民法典》第241條和我國“臺灣地區(qū)民法典”第199條即規(guī)定債權(quán)人有權(quán)“向債務人請求給付”；在債法改革后，《法國民法典》第1163條也采納了“給付”的概念，即，“債務以現(xiàn)在或未來的給付為其標的。這一給付應當是可能的，并且是確定或者可以確定的。如果給付的內(nèi)容可以從合同或者交易習慣以及雙方過往的關(guān)系中推出而不需要求助于當事人之間新的合意，則該給付便可認為是可以確定?！?〔26 〕

可見，將“一定行為”改為“給付”更符合立法用語規(guī)范性與嚴謹性的要求，由此建議將105條的內(nèi)容修改為：“民事主體依法享有債權(quán)。債權(quán)是權(quán)利人請求特定義務人為給付的權(quán)利，得因合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定而產(chǎn)生?！?/p>

四、“1+2模式”導致不當?shù)美?guī)制內(nèi)容不足

《民總草案》第107條規(guī)定了不當?shù)美緲?gòu)成，是不當?shù)美贫鹊囊话銞l款。就條文內(nèi)容來講，《民總草案》第107條是我國《民法通則》第92條的照搬，其條文設計并未注意到《民法通則》頒布以來的立法進步和司法實踐經(jīng)驗總結(jié)，其規(guī)范內(nèi)容過于單薄?！?7 〕其主要表現(xiàn)為以下兩點：

（一）第107條應規(guī)定不當?shù)美姆颠€標的

在《民法通則》實施后，為了進一步規(guī)范不當?shù)美颠€，《中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（下文簡稱《民通意見》）第131條對于不當?shù)美姆颠€標的做出補充規(guī)定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳?！薄睹窨偛莅浮返?07條顯然沒有吸收這一成果，在此特呼吁我國立法者應重視《民法通則》實施三十年來所取得的立法和司法成就，〔28 〕在此的基礎上設計出科學適當?shù)牟划數(shù)美麠l文。

（二）第107條應規(guī)定不當?shù)美姆颠€范圍

我國學界對不當?shù)美难芯恳恢本劢褂诓划數(shù)美幕緲?gòu)成，而忽略了對返還范圍問題的相關(guān)探討。〔29 〕與此相應，深受學理影響的司法實踐亦未發(fā)展出相應的案例體系。王澤鑒先生曾評價道：“關(guān)于不當?shù)美难芯?，向來偏重?gòu)成要件，而忽略其法律效果。實務上關(guān)于不當?shù)美埱髾?quán)構(gòu)成要件的判例數(shù)以百計，涵蓋面甚廣，關(guān)于法律效果的判例判決，僅數(shù)則而已。” 〔30 〕這一情況在我國內(nèi)地同樣存在。得利返還主要包括返還標的確定和返還范圍確定兩部分內(nèi)容?！睹裢ㄒ庖姟返?31條雖然對返還標的已經(jīng)規(guī)定，但并未規(guī)制返還范圍。得利返還范圍意指得利人返還數(shù)額的確定，其是否返還應因得利人的善意、惡意而有區(qū)別，尤其是得利不存在時如何返還在立法上亦應有所反映。〔31 〕《民法通則》頒布以來的司法實踐和法釋義學通說已經(jīng)承認第92條對此問題存在漏洞?！?2 〕既然《民總草案》第107條是對其全面照搬，該漏洞顯然無從避免，該條款的現(xiàn)有內(nèi)容因此亦難以勝任對返還范圍的規(guī)范，亟待補充完善。

作為不當?shù)美姆尚Ч?，得利返還是涉及不當?shù)美δ芏ㄎ患皟?nèi)在精神的重大問題。首先，由于不當?shù)美贫鹊墓δ茉谟谌〕美怂懿划斃妫菍鶛?quán)人的損害賠償，〔33 〕不當?shù)美姆颠€因此不應超過債權(quán)人所受損失，得利返還的標的一般應以“得利和以該得利所獲的利益”為限。其次，返還標的不因得利人主觀狀態(tài)而有不同；但得利返還范圍卻因得利人主觀狀態(tài)而有不同。依據(jù)不當?shù)美颠€的基本精神——“善意得利人保護原則”，“善意”得利人在“得利喪失”的情況下，可排除得利喪失部分的返還責任，僅以“現(xiàn)存利益”為限負返還責任；〔34 〕與此不同，“惡意”得利人一般不可主張扣除“得利喪失”，發(fā)生損害時，還應賠償損害。

基此，第107條應增加兩款內(nèi)容，具體內(nèi)容擬定如下：沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。返還的不當利益，應當包括所得利益和以該得利所獲的利益。返還不能的，應補償價額。得利人不知得利沒有合法根據(jù)的，返還責任因得利喪失或因得利所受損害而免除。得利人知道得利沒有合法根據(jù)的，返還責任不可免除；發(fā)生損害的，應負賠償責任。

結(jié)語

《民總草案》對債權(quán)規(guī)定采用了“1+2模式”，該模式將本不屬于民法總則內(nèi)容的不當?shù)美蜔o因管理設置在民法總則權(quán)利部分，導致了民法典體例設置的不當。即便堅持“1+2模式”，該模式亦未作到自身邏輯一致，而是忽略了對不當?shù)美蜔o因管理以外的其他債因（尤其是單方允諾）的具體規(guī)定，且該模式下債權(quán)一般條款的規(guī)定亦有不足?！睹穹倓t》因此應優(yōu)化該款對債因的規(guī)定，調(diào)整第105條第2款的層次安排，將債權(quán)標的置于債因之前，改“一定行為”用語為“給付”。除此之外，還應增設單方允諾條文以及有關(guān)不當?shù)美颠€標的與返還范圍的條文。

民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)?！?5 〕如果仔細觀察，無論是《民總草案》對于債權(quán)一般條款的規(guī)定，還是對于無因管理和不當?shù)美囊?guī)定，均可在羅馬法上找出根源，亦未超出孕育于19世紀的法國民法典、德國民法典、瑞士民法典所取得的立法成就。在法典體例既定的前提下，《民總草案》的制定應多學習并借鑒域外的相關(guān)立法經(jīng)驗，發(fā)掘并整理我國的學理與司法實踐資源，以制定出相對更為完善并符合時代精神的現(xiàn)代民法典。