楊代雄

內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）延續(xù)了我國民事立法的傳統(tǒng)，在此基礎(chǔ)上吸收了近年來我國民法理論研究取得的重要成果，值得肯定。不過，《民法總則（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。《民法總則（草案）》結(jié)構(gòu)方面的問題有：《民法總則（草案）》第5章與第8章應(yīng)當(dāng)合并?！睹穹倓t（草案）》第9章僅規(guī)定訴訟時效，未規(guī)定取得時效，應(yīng)予改進(jìn)?！拔写怼庇行┮?guī)則應(yīng)當(dāng)是代理的一般規(guī)則，不應(yīng)限于委托代理。民事法律行為方面在規(guī)范設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)慎重考量、嚴(yán)謹(jǐn)表述。在代理的規(guī)定方面未明確規(guī)定惡意代理行為本身是否有效。關(guān)于表見代理的規(guī)定存在缺陷，建議刪除《民法總則（草案）》第152條。

關(guān)鍵詞：《民法總則（草案）》 《民法總則（草案）》結(jié)構(gòu) 民事法律行為 代理

《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）延續(xù)了我國民事立法的傳統(tǒng)，在此基礎(chǔ)上吸收了近年來我國民法理論研究取得的重要成果，值得肯定。不過，《民法總則（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

一、《民法總則（草案）》結(jié)構(gòu)方面的問題

在結(jié)構(gòu)方面，《民法總則（草案）》存在如下三個問題：

第一，《民法總則（草案）》第5章與第8章應(yīng)當(dāng)合并。兩章所含的條文數(shù)量太少，獨(dú)立成章顯得過于單薄，導(dǎo)致整部法律結(jié)構(gòu)失衡。既然這些條文都屬于民事權(quán)利的一般規(guī)定，理應(yīng)放在同一章中予以規(guī)定。建議將第8章并入第5章，下分兩節(jié)。第1節(jié)為“民事權(quán)利的種類”，第2節(jié)為“民事權(quán)利的行使與保護(hù)”。在第2節(jié)中，應(yīng)當(dāng)增設(shè)關(guān)于自力救濟(jì)的條款，以完善民事權(quán)利保護(hù)措施的體系。此外，應(yīng)當(dāng)將第157條、第158條和第159條刪除。這三條是關(guān)于按份之債與連帶之債的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)置于債權(quán)法的相應(yīng)編章之下，不應(yīng)置于民法典總則之中。民法總則中的規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有普適性，適用于若干種民事權(quán)利，這三條規(guī)范顯然不符合此項(xiàng)要求。

第二，《民法總則（草案）》第9章僅規(guī)定訴訟時效，未規(guī)定取得時效，應(yīng)予改進(jìn)。在傳統(tǒng)民法中，向來存在兩種時效，即訴訟時效與取得時效。縱觀當(dāng)代各國民事立法，一般都專門規(guī)定取得時效。其主要功能有三：一是有利于物盡其用，鼓勵人們對長期無人管領(lǐng)的財(cái)物進(jìn)行支配、利用。二是有利于維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的穩(wěn)定，使因?qū)ω?cái)物的長期支配、利用而形成的財(cái)產(chǎn)秩序得以延續(xù)，避免不必要的紛爭。三是在一定程度上有助于彌補(bǔ)不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義的缺陷。我國民眾向來缺乏充分的登記意識，在實(shí)踐中，有不少不動產(chǎn)交易尤其是房屋買賣沒有辦理登記手續(xù)，《物權(quán)法》對于不動產(chǎn)物權(quán)變動明確實(shí)行登記生效主義（第9條），在未經(jīng)登記的情況下，受讓人即便已經(jīng)支付了價款也不能取得不動產(chǎn)物權(quán)。如果民法規(guī)定取得時效，那么受讓人在持續(xù)占有房屋一定期間后，即可取得其所有權(quán)以及相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)。

實(shí)際上，我國現(xiàn)行的某些法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)在一定程度上承認(rèn)了不動產(chǎn)取得時效，比如1995年原國家土地管理局制定的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“農(nóng)民集體連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿二十年的，應(yīng)視為現(xiàn)使用者所有；連續(xù)使用不滿二十年，或者雖滿二十年但在二十年期滿之前所有者曾向現(xiàn)使用者或有關(guān)部門提出歸還的，由縣級以上人民政府根據(jù)具體情況確定土地所有權(quán)。”第29條規(guī)定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已經(jīng)變更了實(shí)際土地使用者的，經(jīng)依法審核批準(zhǔn)，可將土地使用權(quán)確定給實(shí)際土地使用者……”上述規(guī)定承認(rèn)占有他人不動產(chǎn)的人經(jīng)過一定期間可以取得該不動產(chǎn)物權(quán)，包含了取得時效的元素。

考慮到我國《物權(quán)法》沒有專門規(guī)定取得時效，在《民法總則》中應(yīng)當(dāng)對此予以規(guī)定，《民法總則（草案）》第九章標(biāo)題為“期間和時效”，其中的“時效”理應(yīng)包括取得時效。關(guān)于取得時效，建議規(guī)定如下：[第N條]“和平地取得動產(chǎn)占有，并且持續(xù)自主占有該動產(chǎn)十年的，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)?！盵第N+1條]“未取得不動產(chǎn)所有權(quán)而被登記為不動產(chǎn)所有權(quán)人，并且持續(xù)自主占有該不動產(chǎn)三十年的，取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。不動產(chǎn)受讓人依有效的民事法律行為持續(xù)自主占有不動產(chǎn)十年的，取得該不動產(chǎn)所有權(quán)；讓與人系無權(quán)處分的，受讓人在取得占有時須為善意?！盵第N+2條]“依犯罪行為取得動產(chǎn)占有或不動產(chǎn)登記的，不適用取得時效。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等管理、使用的公有物不適用取得時效?！?/p>

第三，《民法總則（草案）》第7章第2節(jié)的標(biāo)題為“委托代理”，但其中有些規(guī)則應(yīng)當(dāng)是代理的一般規(guī)則，不應(yīng)限于委托代理。比如，第146條關(guān)于共同代理的規(guī)定，第148條關(guān)于自己代理和雙方代理的規(guī)定。建議將這些條款置于第7章第1節(jié)之下。

二、《民法總則（草案）》第6章存在的問題

民事法律行為是民法總則的重中之重，在規(guī)范設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)慎重考量、嚴(yán)謹(jǐn)表述?！睹穹倓t（草案）》第6章對民事法律行為予以規(guī)定，但存在如下需要加以完善之處：

第一，《民法總則（草案）》第118條第2款規(guī)定：“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者習(xí)慣時，方可以視為意思表示?！苯ㄗh將該款刪除。現(xiàn)代民法理論一般認(rèn)為，沉默原則上不構(gòu)成意思表示，但在例外情形中可以構(gòu)成意思表示。例外情形既包括法律的特別規(guī)定、當(dāng)事人關(guān)于沉默視為同意或拒絕的特別約定，也包括依交易習(xí)慣將當(dāng)事人的沉默視為意思表示，除此之外，還包括特殊情形中依誠實(shí)信用原則一方當(dāng)事人本應(yīng)積極表示但未作表示，另一方當(dāng)事人依社會一般觀念有理由將其沉默理解為同意，比如，要約人對稍微遲到的承諾保持沉默，某人明知道他人以其名義實(shí)施法律行為而未提出異議，被該他人理解為默示地授予其代理權(quán)。《民法總則（草案）》第118條第2款僅規(guī)定前三種情形，遺漏了最后一種情形，存在缺陷。對于這樣的問題，不應(yīng)在立法上規(guī)定死了，應(yīng)當(dāng)留給學(xué)說和判例在實(shí)踐中予以發(fā)展。建議將第118條第2款刪除，僅保留第1款即可，因?yàn)榈?款中的“默示意思表示”既包括從積極的作為中推斷出意思表示，也包括從消極的不作為中推斷出意思表示，既沉默意思表示。

第二，《民法總則（草案）》第124條僅規(guī)定通謀虛偽表示，未規(guī)定單方虛偽表示（真意保留），形成漏洞。盡管真意保留在實(shí)踐中不常見，但不能因此不予以規(guī)定。民法典是市民社會之法，應(yīng)當(dāng)深入社會生活各個細(xì)節(jié)，如同超市，只有“貨品齊全”才能贏得公眾的信賴，哪怕適用頻率不高的條款也不應(yīng)遺漏，否則將有損于法典的權(quán)威性?？v觀世界各國民法典，一般都有關(guān)于真意保留的規(guī)定。建議為《民法總則（草案）》第124條增設(shè)一款，作為該條第1款，規(guī)定：行為人內(nèi)心對意思表示內(nèi)容有所保留的，不影響民事法律行為的效力，但相對人知道此項(xiàng)保留的，民事法律行為無效。

第三，《民法總則（草案）》第125條規(guī)定：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”該條規(guī)定存在如下缺陷：（1）“誤解”這個用語不周延，不能涵蓋表達(dá)錯誤和傳達(dá)錯誤。前者如筆誤，把購買1000公斤誤寫為購買10000公斤，此時根本不存在誤解，任何人都不可能把10000公斤誤解為1000公斤。在傳達(dá)錯誤情形中，表意人也不可能對表示內(nèi)容發(fā)生誤解。為嚴(yán)謹(jǐn)起見，在條文中應(yīng)當(dāng)將表達(dá)錯誤與傳達(dá)錯誤作為與誤解并列的情形。（2）該條規(guī)定忽視了相對人的信賴保護(hù)。意思表示錯誤的法律行為可撤銷體現(xiàn)的是意思自治原則，但現(xiàn)代民法理論的發(fā)展趨向是追求價值多元化，除了堅(jiān)持意思自治之外，還強(qiáng)調(diào)信賴保護(hù)。為此，在意思表示錯誤情形中，應(yīng)當(dāng)對表意人的撤銷權(quán)予以適當(dāng)限制，表意人有重大過失且相對人對民事法律行為的效力存在合理信賴時，不應(yīng)允許表意人撤銷或變更民事法律行為?！秺W地利民法典》第871條、《荷蘭民法典》第3編第35條、第36條體現(xiàn)了這一趨向，值得關(guān)注。（3）僅規(guī)定意思表示錯誤的法律行為可撤銷，未規(guī)定可變更。有時，一方當(dāng)事人雖然發(fā)生意思表示錯誤，但沒必要通過撤銷使法律行為完全喪失效力，只需對法律行為的內(nèi)容予以相應(yīng)變更，使其符合錯誤方的真實(shí)意思，當(dāng)然，變更后的內(nèi)容不得違背在未發(fā)生錯誤的情況下相對人本應(yīng)具有的意思。比如，在前述筆誤的例子中，無需撤銷買賣合同，只要把買賣的標(biāo)的物數(shù)量變更為1000公斤即可。

鑒于此，應(yīng)當(dāng)對《民法總則（草案）》第125條修改如下：基于重大的誤解、表達(dá)錯誤或傳達(dá)錯誤實(shí)施的民事法律行為，表意人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷，但表意人對此有重大過失且相對人對民事法律行為的效力存在合理信賴的除外。

第四，《民法總則（草案）》第131條規(guī)定撤銷權(quán)的除斥期間為一年，意思表示錯誤情形中的撤銷權(quán)也適用一年期間，不合理。與欺詐、脅迫等情形不同，意思表示錯誤情形中的撤銷事由系表意人導(dǎo)致的，所以，在撤銷權(quán)除斥期間上，表意人的待遇應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，意思表示錯誤情形中的撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)適用更短的除斥期間，才能避免評價上的矛盾，體現(xiàn)“不同情況不同處理”原則。從比較法上看，在德國法中，欺詐、脅迫情形中的撤銷權(quán)除斥期間為一年，而錯誤情形中的撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)“不遲延”地行使，體現(xiàn)了區(qū)別對待原則，可資借鑒。建議對《民法總則（草案）》第131條第1項(xiàng)修改如下：當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，在第125條規(guī)定的情形中，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的。

第五，《民法總則（草案）》第133條應(yīng)當(dāng)刪除。該條基本上沿襲了我國《民法通則》第58條第1款第4項(xiàng)以及《合同法》第52條第2項(xiàng)的規(guī)定，只是把“損害國家、集體或第三人利益”改為“損害他人合法權(quán)益”。在我國早期民法資料中，〔1 〕惡意串通行為主要指的是一方當(dāng)事人與相對人的代理人惡意串通，實(shí)施損害相對人利益的法律行為。其中的相對人包括國有企業(yè)、集體企業(yè)和私人，代理人包括委托代理人、職務(wù)代理人、企業(yè)的法定代表人。這種法律行為無疑應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。遺憾的是，后來在制定《民法通則》時，立法者擴(kuò)大了惡意串通行為條款的適用范圍，將其上升為法律行為效力判定的一般規(guī)則，適用于各種法律行為。《民法通則》實(shí)施后的三十年司法實(shí)踐表明，這條惡意串通行為的一般規(guī)則被裁判者任意運(yùn)用，邊界日趨模糊，侵蝕了其他概念的效力范圍，并造成如下后果：某些本來應(yīng)該是有效的法律行為被認(rèn)定為無效，比如財(cái)產(chǎn)權(quán)的多重轉(zhuǎn)讓行為；某些本來應(yīng)該是效力待定或可撤銷的法律行為被認(rèn)定為無效的法律行為，比如受讓人為惡意的無權(quán)處分、一方當(dāng)事人與第三人共同欺詐另一方當(dāng)事人而訂立的合同、詐害債權(quán)之行為，從而混淆了無效法律行為、效力待定法律行為、可撤銷法律行為等法律概念。從某種意義上說，裁判者已經(jīng)把“惡意串通”當(dāng)作可用于認(rèn)定法律行為無效的萬能鑰匙，使惡意串通行為成為民法上一個最不確定的概念，同時也極大地?fù)p害了交易安全。

為避免重蹈覆轍，我國未來民法典總則不應(yīng)該再對一般意義上的惡意串通行為予以規(guī)定，應(yīng)當(dāng)回歸惡意串通行為之本義，針對代理人與相對人惡意串通之情形，明確規(guī)定其實(shí)施的法律行為無效。至于司法實(shí)踐中其他所謂的“惡意串通行為”，應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的民法規(guī)范予以調(diào)整，比如欺詐、無權(quán)處分、債權(quán)人撤銷權(quán)、雙方代理、脫法行為、通謀虛偽表示等規(guī)范。

三、《民法總則（草案）》第7章存在的問題

《民法總則（草案）》第7章關(guān)于代理的規(guī)定存在如下需要加以完善之處：

第一，《民法總則（草案）》第144條第2款雖然規(guī)定代理人和第三人惡意串通，損害被代理人民事權(quán)益的，由代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，但未明確規(guī)定代理行為本身是否有效。民法總則中的代理制度主要任務(wù)是確定民事法律行為效果的歸屬，即判定代理人實(shí)施的民事法律行為可否在被代理人與第三人之間發(fā)生效力。就惡意代理而言，僅規(guī)定“由代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任”是不夠的，沒有回答代理的民事法律行為是否有效的問題，容易導(dǎo)致實(shí)踐中法律適用的不確定性。建議將該款修改為：代理人和第三人惡意串通，損害被代理人民事權(quán)益的，由代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，代理人實(shí)施的民事法律行為無效。

第二，《民法總則（草案）》關(guān)于表見代理的規(guī)定存在缺陷。草案第152條前半句沿襲了《合同法》第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定，后半句（但書）則試圖對表見代理予以限定，規(guī)定了三種例外情形：其一，行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；其二，被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉的；其三，法律規(guī)定的其他情形。

此項(xiàng)規(guī)定存在明顯缺陷。首先，第一種例外情形中的“假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為”這一表述不妥。在民法理論上，假冒他人名義實(shí)施民事法律行為就是冒名行為。例如，甲擁有一處房產(chǎn)，乙持有甲的身份證和房產(chǎn)證，冒充甲把房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙，丙誤以為乙就是甲，故訂立房屋買賣合同。冒名行為與代理有所不同。無論有權(quán)代理還是無權(quán)代理都具有如下特征：代理人以被代理人名義實(shí)施民事法律行為，且在行為過程中以文字、言語或其他方式向相對人表明自己并非被代理人本身而是其代理人，易言之，行為人必須向相對人公開其代理人身份。反之，在實(shí)施冒名行為的過程中，行為人并未表明自己僅僅是代理人，而是刻意混淆自己與被冒名人的身份，試圖使相對人誤以為自己就是被冒名人。盡管冒名行為與無權(quán)代理、表見代理存在一些類似之處，但畢竟是兩個不同的概念，在法律效果上也有一定的區(qū)別，〔2 〕所以，在立法上要么設(shè)置專門條款予以規(guī)定，要么不作規(guī)定，留給判例與學(xué)說去解決。從《民法總則（草案）》第152條中的“行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等”這一表述看，起草者的本意并非規(guī)范冒名行為。因?yàn)?，既然行為人持有偽造的授?quán)委托書，就意味著其已經(jīng)向相對人公開代理人身份，并未刻意混淆自己與被代理人的身份，符合代理的特征，不符合冒名行為的特征。既然如此，在這一例外情形中就不應(yīng)使用“假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為”這一表述，以免造成“驢唇不對馬嘴”現(xiàn)象。實(shí)際上，在立法上根本沒必要規(guī)定這種例外情形，因?yàn)椴荒芤桓艑卧旃?、合同書或者授?quán)委托書等排除在表見代理之外。行為人未經(jīng)授權(quán)利用所掌握的真實(shí)公章制作一份授權(quán)委托書，也是“偽造授權(quán)委托書”，但顯然應(yīng)有適用表見代理的余地。上述情形究竟可否構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)由法官、仲裁員在實(shí)踐中綜合考量個案相關(guān)情勢予以判定，而不是在立法上作出“一刀切”的規(guī)定。

其次，就第二種例外情形而論，在被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止的情況下，如果已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉，那么，就不符合該條前半句規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”這一要件。本來依一般規(guī)定就不構(gòu)成表見代理的情形，何必再以但書方式予以例外規(guī)定？從立法技術(shù)上看，但書的作用是把依一般規(guī)定可以發(fā)生特定法律效果的法律事實(shí)排除在該規(guī)定的適用范圍之外，《民法總則草案》第152條第二種例外情形顯然不符合這項(xiàng)要求。

綜上所述，《民法總則（草案）》第152條但書是多余的，只能造成法律適用上的混亂，應(yīng)當(dāng)刪除。