葛翔

內(nèi)容摘要：長(zhǎng)期以來，行政訴訟理論多將（具體）行政行為作為訴訟標(biāo)的，但“行政行為標(biāo)的論”有著明顯的理論缺陷，無法涵蓋不同訴訟類型，《行政訴訟法》修訂后也無法解釋復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件這一特殊情形。從“二分肢說”出發(fā)，復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告案件中訴訟標(biāo)的具有單一性，即當(dāng)事人認(rèn)為原行政行為與復(fù)議維持決定所形成的共同法律效果違法并侵害其權(quán)益，而向法院提出權(quán)利救濟(jì)的主張和相應(yīng)的事實(shí)理由。就訴訟結(jié)構(gòu)而言，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件不屬于訴的客觀合并，而是必要共同訴訟的一種特殊形式。對(duì)于復(fù)議決定實(shí)質(zhì)性改變?cè)姓袨榈?，?fù)議決定對(duì)原行政行為具有治愈性，法院對(duì)實(shí)體合法性審查的側(cè)重點(diǎn)在于復(fù)議決定改變的法律前提與原行政行為的法律結(jié)果能否構(gòu)成一個(gè)具備整體合法性的邏輯閉環(huán)。在復(fù)議決定確認(rèn)原行政行為程序違法的案件中，以復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政行為作出機(jī)關(guān)為共同被告似乎更為符合行政訴訟制度修訂后的本意。

關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的 行政復(fù)議 共同被告 二分肢說

一、引言

2015年5月1日《行政訴訟法》修訂實(shí)施，其中第26條第2款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告?！痹摋l內(nèi)容的修訂為行政復(fù)議與行政訴訟的有機(jī)銜接提供了法律支撐。行政復(fù)議在制度上的優(yōu)勢(shì)，主要有這樣三個(gè)方面：首先，對(duì)于當(dāng)事者而言，可以讓他們嘗試以簡(jiǎn)便的程序來獲得救濟(jì)的滿足；其次，在移送行政裁判審理前，使行政機(jī)關(guān)全面審查，以期判斷無誤；再者，可以減輕行政法院的負(fù)擔(dān)，在行政處分生效之前，行政機(jī)關(guān)可以獲得改過自新的機(jī)會(huì)。〔1 〕雖然我國(guó)行政復(fù)議制度建立已有17年，但實(shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)“維而不審”的客觀狀況使得復(fù)議制度沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。此次《行政訴訟法》修訂將復(fù)議維持決定機(jī)關(guān)與原行政行為機(jī)關(guān)作為共同被告的設(shè)計(jì)，既從訴訟制度上推進(jìn)復(fù)議制度發(fā)揮其應(yīng)有的自糾功能，又兼顧了便宜當(dāng)事人選擇、減輕法院負(fù)擔(dān)等預(yù)設(shè)價(jià)值。毫無疑問，第26條的修訂是具有目標(biāo)性和功利性，但是筆者仍然有這樣的疑問，共同被告制度的理論基礎(chǔ)是什么？共同被告制度下司法審查的著重點(diǎn)如何進(jìn)行推演和發(fā)展？筆者的目的即在于通過訴訟標(biāo)的理論分析，為復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度提供一種理論基礎(chǔ)，同時(shí)在此基礎(chǔ)上對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告案件的司法審查提供相應(yīng)的分析方法。

二、關(guān)于行政訴訟中訴訟標(biāo)的的一般描述

（一）走出“行政行為標(biāo)的論”的誤區(qū)

長(zhǎng)期以來，行政審判實(shí)務(wù)和理論研究中的主要觀點(diǎn)認(rèn)為（具體）行政行為是行政訴訟的訴訟標(biāo)的。例如“行政訴訟的客體限于具體行政行為”、〔2 〕“人民法院在行政訴訟中的直接審查對(duì)象是被訴具體行政行為”，〔3 〕“訴的標(biāo)的作為訴的要素，按照現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，只能以具體行政行為為訴的標(biāo)的”?！? 〕將（具體）行政行為作為訴訟標(biāo)的，其規(guī)范依據(jù)是原《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，而這種觀點(diǎn)有著比較明顯的理論缺陷。首先，并非所有行政訴訟案件中都存在行政行為，在行政不作為案件中就不存在特定的、明確的（具體）行政行為，當(dāng)然，這一障礙可以通過將不作為行為作為一種“擬制行政行為”來看待，但不作為行為與作為行為在訴訟中的舉證方式、舉證內(nèi)容和證明責(zé)任分配等方面存在較大的差異，無法等而視之。其次，即使針對(duì)同一行政行為，因當(dāng)事人訴請(qǐng)方式的變化，也會(huì)引起法院審查內(nèi)容和判決選擇的變化。如行政機(jī)關(guān)針對(duì)原告甲的許可申請(qǐng)作出不予許可決定，原告甲向法院起訴既可以要求法院撤銷該不予許可決定，也可以訴請(qǐng)要求法院判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)向其頒發(fā)行政許可，即對(duì)同一拒絕行為原告既可以提起撤銷之訴，也可以提起履行之訴，法院對(duì)撤銷之訴審查拒絕行為是否合法進(jìn)而作出撤銷判決，而后者法院除審查行政行為是否合法以外，還要審查原告是否符合許可之全部條件，進(jìn)而作出履行判決。第三，“行政行為標(biāo)的論”無法解釋部分實(shí)踐案例與立法制度。如“上海環(huán)球生物工程公司不服藥品管理行政處罰案”（公1989.4）中，原告環(huán)球生物公司訴請(qǐng)撤銷被告上海市徐匯區(qū)衛(wèi)生局、上海市徐匯區(qū)工商局以共同名義對(duì)原告所作行政處罰，法院經(jīng)審理后認(rèn)為根據(jù)《藥品管理法》被告工商局無處罰職權(quán)，故判決維持衛(wèi)生局對(duì)原告所作行政處罰的同時(shí)，撤銷工商局在處罰決定中的處罰主體資格。如果以行政行為為訴訟標(biāo)的，那么訴訟標(biāo)的已經(jīng)第一項(xiàng)判決維持，也就不存在對(duì)工商局處罰主體資格再次評(píng)價(jià)的可能。同樣《行政訴訟法》第26條確定的共同被告制度，實(shí)際上也突破了“行政行為標(biāo)的論”的限定。行政復(fù)議維持決定與原行政行為系由不同行政機(jī)關(guān)作出的兩項(xiàng)獨(dú)立的行政行為，而兩個(gè)不同主體作出的不同行政行為，何以能同時(shí)處于同一訴訟中，顯然從“行政行為標(biāo)的論”出發(fā)是缺乏解釋力的。

（二）行政訴訟標(biāo)的的一般界說——“二分肢說”

就訴訟標(biāo)的理論而言，從早期實(shí)體法說——以行政行為、行政行為違法性、行政法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，已大多轉(zhuǎn)變?yōu)橐栽V訟法說——一分肢說、二分肢說、三分肢說等為代表的新訴訟標(biāo)的理論?？贾T域外行政訴訟制度，其中“二分肢說”在德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟理論中已成通說，〔5 〕而日本行政訴訟制度中雖然仍堅(jiān)持“行政處分違法性一般”作為訴訟標(biāo)的的通說，〔6 〕但民事訴訟中則基本接受程序法說。筆者以為在我國(guó)行政訴訟制度中也可以接受“二分肢說”作為確定行政訴訟之訴訟標(biāo)的的理論指引。

二分肢說，即確定行政訴訟標(biāo)的由原告的訴之聲明（權(quán)利主張）和事實(shí)理由兩方面組成。根據(jù)我國(guó)行政訴訟制度的特征，在撤銷之訴、履行之訴中訴之聲明指的是原告認(rèn)為行政主體行為（作為、不作為）違法并侵害其權(quán)益，而申請(qǐng)法院為撤銷、履行判決的主張，在確認(rèn)之訴中訴之聲明指的是原告認(rèn)為行政行為有違法、無效等情形，而申請(qǐng)法院為確認(rèn)判決的主張。其他訴訟類型的訴之聲明也大致相似。訴訟標(biāo)的的另一肢——事實(shí)理由，指的是涵蓋案件實(shí)體法律關(guān)系的全部可能事實(shí)。也就是說，在訴訟程序中原告僅被要求就其所知的事實(shí)理由向法院進(jìn)行闡述，在原告提出其事實(shí)理由后由法院依職權(quán)對(duì)所述事實(shí)理由結(jié)合實(shí)體法要件進(jìn)行審查，并就其所述事實(shí)可能涉及的不同法律要件向原告進(jìn)行闡明，指導(dǎo)原告選擇最有利其主張的訴訟標(biāo)的。

應(yīng)該說，訴訟類型與訴訟標(biāo)的的確定之間存在著雙向的確定關(guān)系，由權(quán)利主張和事實(shí)理由所構(gòu)成的訴訟標(biāo)的進(jìn)而決定了當(dāng)事人對(duì)訴訟類型的選擇，而訴訟類型的確定反過來也進(jìn)一步明確了訴訟標(biāo)的的審理要件?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《適用解釋》）第2條列舉了九項(xiàng)訴訟請(qǐng)求作為訴訟類型的初步分類，實(shí)際上就為以訴訟標(biāo)的的訴訟法說為基礎(chǔ)的訴訟類型化提供了發(fā)展空間；而脫離訴訟標(biāo)的理論的更新，訴訟類型化顯然就喪失了存在的基礎(chǔ)。

三、復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告行政案件的理論歸類

（一）復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告案件的訴訟標(biāo)的

從“二分肢說”出發(fā)，確定復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告案件的訴訟標(biāo)的，可以從兩方面考慮：一是從原告提出的權(quán)利主張而言，雖然復(fù)議維持決定與原行政行為分屬不同的行政行為，但對(duì)原告行政法上的權(quán)利義務(wù)影響是單一的，如某一行政處罰決定經(jīng)復(fù)議維持后，對(duì)原告所產(chǎn)生的法律效果仍然系原行政處罰決定，復(fù)議維持決定僅僅重述了處罰決定的法律效力。故原告就原行政行為與復(fù)議維持決定分別提出的訴請(qǐng)，其權(quán)利主張具有單一性。二是從原告的事實(shí)理由出發(fā)，雖然原行政行為之違法與復(fù)議維持決定之違法構(gòu)成兩種不同的事實(shí)，但是原行政行為合法性與復(fù)議維持決定合法性之間是包含與被包含的關(guān)系。根據(jù)《適用解釋》第9條第1款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時(shí)，一并審查復(fù)議程序的合法性?！痹摋l的含義即在于法院在同時(shí)審查原行政行為及復(fù)議決定合法性時(shí)，一并審查復(fù)議程序的合法性，而原行政行為合法性實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了復(fù)議維持決定的實(shí)體合法性?！? 〕因此，原告雖然在事實(shí)理由部分針對(duì)原行政行為與復(fù)議維持決定分別提出違法理由，但由于原行政行為合法性與復(fù)議維持決定的實(shí)體合法性高度重合，故原告提出的事實(shí)理由部分仍然滿足單一屬性。當(dāng)然，復(fù)議維持決定程序合法性部分在原告所提出的事實(shí)理由中可以視為獨(dú)立部分，但如果與原告權(quán)利主張相參照，則關(guān)于復(fù)議程序合法性的事實(shí)理由實(shí)質(zhì)上與原告權(quán)利主張之間并無適配性。當(dāng)然，隨之而來這樣一種疑問，即對(duì)復(fù)議程序的訟爭(zhēng)是否能夠單獨(dú)構(gòu)成一項(xiàng)訴訟標(biāo)的？如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟制度中，在訴愿決定因違反重大程序規(guī)定，尤其在裁量決定及行政機(jī)關(guān)享有判斷余地之決定，訴愿機(jī)關(guān)得進(jìn)行合目的性審查等情形中，原告可以單獨(dú)對(duì)訴愿決定提起撤銷之訴。也就是說，在這種情況下復(fù)議決定的程序違法性可以形成單獨(dú)的訴訟標(biāo)的，〔8 〕但是這是在復(fù)議機(jī)關(guān)不參與原行政行為爭(zhēng)訟的情況下。在《行政訴訟法》確立共同被告制度后，復(fù)議機(jī)關(guān)程序合法性的爭(zhēng)訟意義實(shí)際上已經(jīng)為原行政行為合法性所吸收，從訴的利益角度出發(fā)脫離原行政行為合法性/復(fù)議維持決定的實(shí)體合法性，原告對(duì)單純復(fù)議程序合法性的爭(zhēng)訟缺乏必要的保護(hù)規(guī)范基礎(chǔ)?！? 〕因?yàn)樵诠餐桓嬷贫认聠为?dú)對(duì)復(fù)議程序合法性的爭(zhēng)訟，不足以排除原行政行為對(duì)原告權(quán)利的侵害效果，或者說復(fù)議決定的程序合法性在共同被告案件中處于次要的、從屬性的地位，而并不構(gòu)成一項(xiàng)單獨(dú)的訴訟標(biāo)的。

因此，從“二分肢說”為起點(diǎn)可以得出這樣的結(jié)論：復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告案件中訴訟標(biāo)的具有單一性，即當(dāng)事人認(rèn)為原行政行為與復(fù)議維持決定所形成的共同法律效果違法并侵害其權(quán)益，而向法院提出權(quán)利救濟(jì)的主張和相應(yīng)的事實(shí)理由。

（二）復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告案件與訴的客觀合并之區(qū)別

訴的客觀合并指的是在同一訴訟中，同一原告對(duì)同一被告提出多項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，要求法院一并作出裁判。其與共同訴訟（訴的主觀合并）的區(qū)別在于共同訴訟主要是指訴訟主體的復(fù)數(shù)，而非訴訟請(qǐng)求的復(fù)數(shù)。訴的客觀合并實(shí)質(zhì)上是數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的的合并審理，原則上行政訴訟中訴的客觀合并要符合如下條件：數(shù)個(gè)請(qǐng)求須可以通過同類訴訟程序予以審理；受訴法院對(duì)于合并的各個(gè)請(qǐng)求具有管轄權(quán)；〔10 〕行政訴訟還要求各請(qǐng)求之間存在事實(shí)或法律上的關(guān)聯(lián)性?！?1 〕有的國(guó)家的民事訴訟法中還規(guī)定數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的必須由同一原告與同一被告在同一程序中提出。〔12 〕我國(guó)行政訴訟制度中典型的客觀合并是行政訴訟中附帶提起行政賠償訴訟。此外，《行政訴訟法》第78條規(guī)定：被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政合同的，法院判決被告承擔(dān)賠償損失等責(zé)任；被告變更、解除行政合同合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)?，法院判決給予補(bǔ)償。也就是說，原告除對(duì)行政合同效力提出訴請(qǐng)以外，也可以依照合同約定或法律規(guī)定一并對(duì)被告的賠償責(zé)任、補(bǔ)償責(zé)任提出訴請(qǐng)，也屬于訴的客觀合并。在司法實(shí)踐中，如公報(bào)案例“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”，〔13 〕原告以周口市發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、周口市人民政府為共同被告，訴請(qǐng)撤銷《周口市天然氣城市管網(wǎng)項(xiàng)目法人招標(biāo)方案》、《中標(biāo)通知書》、《關(guān)于河南億星實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司獨(dú)家經(jīng)營(yíng)周口市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)城市管網(wǎng)燃?xì)夤こ痰耐ㄖ罚ㄊ姓?003）54號(hào)文）。二審法院最高人民法院在判決理由中指出，“益民公司對(duì)市計(jì)委作出的《招標(biāo)方案》、《中標(biāo)通知書》以及市政府（2003）54號(hào)文授予億星公司城市天然氣獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為均不服提起訴訟，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)上述行為的合法性進(jìn)行審查”。終審判決確認(rèn)市計(jì)委作出的《招標(biāo)方案》、《中標(biāo)通知》和市政府作出的周政文（2003）54號(hào)文違法；責(zé)令周口市人民政府、周口市發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)于本判決生效之日起六個(gè)月內(nèi)采取相應(yīng)補(bǔ)救措施，對(duì)周口市益民燃?xì)庥邢薰镜暮戏ㄍ度胗枰院侠韽浹a(bǔ)；駁回益民公司的賠償請(qǐng)求。

該案中原告對(duì)三個(gè)相對(duì)獨(dú)立的行政行為一并提起訴訟，法院也一并進(jìn)行了審理并作出判決，屬于典型的訴的客觀合并。行政訴訟中訴的客觀合并是多個(gè)訴訟標(biāo)的的合并，但是反過來同一訴訟中有多個(gè)“程序標(biāo)的”的未必是訴的客觀合并。這種訴訟實(shí)際上是數(shù)個(gè)訴訟“程序標(biāo)的”歸于同一“訴訟標(biāo)的”，僅作為單純一訴處理?！?4 〕也就是說，在特定情況下訴訟中的程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的不一定是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。程序標(biāo)的屬于訴訟對(duì)象，通常是指原告據(jù)以提起行政訴訟的行政行為或事項(xiàng)，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對(duì)象。行政訴訟標(biāo)的為審判對(duì)象，是原告請(qǐng)求法院裁判的具體內(nèi)容，如行政行為是否合法有效，行為是否侵犯了原告合法權(quán)利、原告權(quán)利受侵犯的范圍等等。〔15 〕如《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機(jī)關(guān)為被告；行政許可依法須經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，當(dāng)事人對(duì)批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)行為不服一并提起訴訟的，以上級(jí)行政機(jī)關(guān)為共同被告；……”原告對(duì)行政許可決定和上級(jí)審批決定同時(shí)提起撤銷之訴的，上級(jí)審批決定作為內(nèi)部行為依附于行政許可決定對(duì)原告產(chǎn)生外部法律效果，原則上原告不得單獨(dú)就審批決定提起行政訴訟。雖然該訴訟中存在針對(duì)多個(gè)行為的訴訟請(qǐng)求，但是訴訟標(biāo)的具有唯一性，從法律效力上而言行政許可決定對(duì)原告產(chǎn)生最終影響，但單獨(dú)將行政許可決定作為程序標(biāo)的，可能不利于利害關(guān)系人的權(quán)利救濟(jì)。〔16 〕因此，將作出審批決定的上級(jí)機(jī)關(guān)與作出行政許可決定的下級(jí)機(jī)關(guān)作為共同被告，其目的仍然是為了排除行政許可所產(chǎn)生的最終的法律效果。由此原告對(duì)審批決定與行政許可決定所形成的“共同效果”所提出的訴訟，僅存在一個(gè)訴訟標(biāo)的。在客觀合并之訴中，原告提起的訴訟標(biāo)的有多個(gè)，多個(gè)訴都符合起訴條件，原告是否合并提起取決于當(dāng)事人的訴訟處分權(quán)。而在必須共同提起多個(gè)訴請(qǐng)的案件中，單獨(dú)針對(duì)審批決定的訴請(qǐng)不符合起訴條件的，故與通常意義上訴的客觀合并不相一致。

由前述訴的客觀合并可見，復(fù)議維持決定的附帶訴訟，也不屬于訴的客觀合并。與行政許可案件類似，復(fù)議維持決定與原行政行為雖同時(shí)作為判決對(duì)象，但不得分別提起訴訟，因?yàn)閺?fù)議維持決定與原行政行為產(chǎn)生“共同效果”，原告提起訴訟的目的在于消除這種“共同效果”。故由《行政訴訟法》第26條和第79條構(gòu)成的這種訴訟結(jié)構(gòu)，實(shí)質(zhì)上屬于必要共同訴訟的一種特殊形式——將《行政訴訟法》第27條“因同一行政行為發(fā)生的行政案件”中的“行政行為”替換為“訴訟標(biāo)的”，就更容易理解了。而《適用解釋》第7條（法院依職權(quán)追加復(fù)議機(jī)關(guān)為被告）的規(guī)定也從反面證實(shí)了這一點(diǎn)。當(dāng)然，考慮到復(fù)議維持決定與原行政行為畢竟屬于不同的行為，理論上將這類訴訟的歸納為“同一而可分”，〔17 〕在判決上可分別予以處理。

當(dāng)然實(shí)踐中還可能存在這樣的情形，即行政復(fù)議機(jī)關(guān)在維持原行政行為的同時(shí)，又在復(fù)議決定中對(duì)行政相對(duì)人作出新的決定。如復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請(qǐng)人復(fù)議請(qǐng)求的，但是同時(shí)又要求被復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人予以補(bǔ)償?shù)幕虿扇∑渌a(bǔ)救措施的，或是復(fù)議決定維持當(dāng)事人部分復(fù)議請(qǐng)求，其他復(fù)議請(qǐng)求達(dá)成調(diào)解的。對(duì)于這種復(fù)議決定部分維持原行政行為效力，同時(shí)又對(duì)行政相對(duì)人作出新的決定的情況，如何進(jìn)行認(rèn)識(shí)？筆者認(rèn)為，就復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的部分，復(fù)議決定仍然與原行政行為構(gòu)成共同的法律效果，就維持部分復(fù)議決定與原行政行為形成單一的訴訟標(biāo)的。而對(duì)于復(fù)議決定對(duì)行政相對(duì)人形成的獨(dú)立于原行政行為的新決定當(dāng)然構(gòu)成另一單獨(dú)的訴訟標(biāo)的，因?yàn)樵嫠懦姆尚Ч?dú)立于原行政行為。此時(shí)，原告向法院提起訴訟要求撤銷復(fù)議決定和原行政行為則存在兩個(gè)訴訟標(biāo)的，當(dāng)兩個(gè)訴訟標(biāo)的同時(shí)存在于一個(gè)訴訟中就構(gòu)成訴的合并。但是這種情況下訴訟標(biāo)的和程序標(biāo)的也并非一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，前一部分由復(fù)議維持部分和原行政行為構(gòu)成的訴訟標(biāo)的所對(duì)應(yīng)的程序標(biāo)的是復(fù)議決定維持部分和原行政行為，后一部分則由復(fù)議決定中新設(shè)決定構(gòu)成單一的審理對(duì)象。所以從形式上而言程序標(biāo)的的數(shù)量沒有發(fā)生變化，但是訴訟標(biāo)的發(fā)生了本質(zhì)變化。這與前述益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案中程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的的關(guān)系有著本質(zhì)區(qū)別。

四、對(duì)復(fù)議維持決定實(shí)質(zhì)改變?cè)姓袨榈呐袥Q選擇

從訴訟標(biāo)的理論和必要共同訴訟結(jié)構(gòu)來看，行政相對(duì)人對(duì)復(fù)議維持決定和原行政行為所提起的權(quán)利主張具有單一性。復(fù)議維持決定與原行政行為雖然分屬不同行為，但因復(fù)議決定維持了原行政行為的法律效力，所以復(fù)議維持決定的法律效果實(shí)際上通過原行政行為的執(zhí)行傳遞于行政相對(duì)人，復(fù)議維持決定的法律效力并不單獨(dú)作用于相對(duì)人。由此，復(fù)議機(jī)關(guān)的行政意思附隨于原行政行為作出機(jī)關(guān)的意思。如果原行政行為違法，復(fù)議維持決定自然也應(yīng)當(dāng)被撤銷。但是這種“共同意思”是理想狀態(tài)，實(shí)際中復(fù)議維持決定與原行政行為可能存在如下三種“不相應(yīng)”：原行政行為合法，但復(fù)議機(jī)關(guān)程序違法的；原行政行為結(jié)果合法，但主要證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或適用法律錯(cuò)誤的，復(fù)議機(jī)關(guān)改變證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定、法律適用且正確的；原行政行為合法，但復(fù)議機(jī)關(guān)改變證據(jù)、事實(shí)認(rèn)定或法律依據(jù)錯(cuò)誤的。第一種情況《適用解釋》第10條第4款已經(jīng)作了規(guī)定。而后兩種情況中復(fù)議機(jī)關(guān)雖未改變?cè)姓袨榈慕Y(jié)果，但是改變了原行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)、改變適用依據(jù)對(duì)定性產(chǎn)生影響的，即所謂復(fù)議決定對(duì)原行政行為實(shí)質(zhì)性改變，在實(shí)踐中如何依訴擇判是值得研究的問題。

1999年制定的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行解釋》）第7條對(duì)復(fù)議決定改變?cè)姓袨樽髁艘?guī)定，在《行政訴訟法》修訂后對(duì)實(shí)質(zhì)性變更情況下復(fù)議決定與原行政行為合法性的審查，筆者認(rèn)為可以從這樣兩方面來考慮：

（一）復(fù)議決定實(shí)質(zhì)性改變對(duì)原行政行為的法律治愈效果

根據(jù)《執(zhí)行解釋》第31條的規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)”。在《行政訴訟法》修訂以前，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集、補(bǔ)充證據(jù)，僅作為改變（撤銷、確認(rèn)違法等決定）原行政行為的事實(shí)基礎(chǔ)，而不得作為維持原行政行為的根據(jù)。原行政行為作出機(jī)關(guān)除為反駁當(dāng)事人提出的新事實(shí)以外，也不得在復(fù)議程序中補(bǔ)充相關(guān)事實(shí)和法律依據(jù)?！?8 〕這樣的規(guī)定雖在形式上有利于強(qiáng)化對(duì)原行政行為的合法性監(jiān)督，但某種程度上也降低了復(fù)議制度糾正原行政行為的實(shí)際可能性。因?yàn)樵谠鹊膹?fù)議與訴訟制度下，復(fù)議機(jī)關(guān)一旦改變主要事實(shí)認(rèn)定、依據(jù)適用等原行政行為基礎(chǔ)要件，即使是作出維持決定，也屬于改變?cè)姓袨?，如果行政?fù)議機(jī)關(guān)是基于復(fù)議過程中收集和補(bǔ)充的新證據(jù)而作出上述認(rèn)定，必然要在訴訟中面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)。而《行政訴訟法》修訂后因復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政行為作出機(jī)關(guān)作共同被告，對(duì)合法性審查的對(duì)象產(chǎn)生了本質(zhì)性的影響。從前述訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，行政相對(duì)人所欲排除復(fù)議維持決定和原行政行為的法律效果具有單一性，因此應(yīng)當(dāng)將復(fù)議維持決定和原行政行為作一體化的認(rèn)識(shí)。從復(fù)議性質(zhì)而言，它是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督方式。復(fù)議機(jī)關(guān)本身也是行政機(jī)關(guān)，具備行政知識(shí)，也可以行使行政權(quán)力。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議決定中可以表達(dá)其自身的行政意思。從復(fù)議維持決定的效力來看，維持的效果使原行政行為具備了執(zhí)行力。如行政處罰決定被復(fù)議維持，則處罰決定的主文內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行，復(fù)議維持決定本身不具有執(zhí)行效果?？紤]到這兩點(diǎn)，復(fù)議決定改變認(rèn)定事實(shí)、法律適用的，實(shí)際上最終是由“復(fù)議決定更正后的法律前提”和“原行政行為得出的法律結(jié)果”共同對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生法律效力，“復(fù)議決定更正后的法律前提”實(shí)際上“治愈”了原行政行為的法律結(jié)果?！?9 〕因此，即使復(fù)議決定改變了原行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)、改變適用依據(jù)對(duì)定性產(chǎn)生影響的，但并未改變?cè)姓袨榈姆尚Я?。域外行政法理論中認(rèn)為此種情況下復(fù)議決定并不構(gòu)成“第一次包含一項(xiàng)負(fù)擔(dān)”，被訴行政機(jī)關(guān)仍然是原行政行為作出機(jī)關(guān)，審查內(nèi)容則變?yōu)椤霸幏?，?jīng)訴愿決定予以維持之形式”?！?0 〕因此，在復(fù)議決定改變?cè)姓袨榈姆汕疤嵯?，其仍然要依附于原行政行為才能?shí)現(xiàn)相應(yīng)的法律效力，而法院審查的焦點(diǎn)集中于復(fù)議決定改變法律前提的合法性上。

（二）復(fù)議實(shí)質(zhì)性改變的判決選擇

在一般復(fù)議維持決定案件的審理中，原行政行為的合法性和復(fù)議決定的實(shí)體合法性是一體兩面的關(guān)系，而在復(fù)議實(shí)質(zhì)改變?cè)姓袨榈那闆r下法院的審查側(cè)重就有了變化。在一般復(fù)議維持的共同被告案件中，原行政行為合法性與復(fù)議決定實(shí)體合法性具有等價(jià)性，而復(fù)議實(shí)質(zhì)性變更之后，原行政行為合法性與復(fù)議決定實(shí)體合法性的等價(jià)性就喪失了。此時(shí)，從訴訟標(biāo)的出發(fā)，原告所要排除的是復(fù)議決定改變的法律前提與原行政行為的法律結(jié)果對(duì)其產(chǎn)生的單一效果，因此在這種情況下在對(duì)程序合法性單獨(dú)審查的同時(shí)，法院對(duì)實(shí)體合法性審查的側(cè)重點(diǎn)在于復(fù)議決定改變的法律前提與原行政行為的法律結(jié)果能否構(gòu)成一個(gè)具備整體合法性的邏輯閉環(huán)。

那么法院在審查這一邏輯閉環(huán)是否成立的同時(shí)，對(duì)原行政行為的合法性是否還有單獨(dú)評(píng)價(jià)的必要？《執(zhí)行解釋》第53條起草過程，有三條理由：第一，在復(fù)議改變?cè)姓袨闀r(shí)，法院審理后認(rèn)為復(fù)議決定違法的，有時(shí)候不能判決原行政行為是否合法；第二，復(fù)議改變?cè)姓袨榈陌讣?，原行政行為作出機(jī)關(guān)不是被告，法院針對(duì)原行政行為作出判決，不合乎程序公正原則；第三，復(fù)議決定的撤銷與原行政行為合法性未必有關(guān)聯(lián)。因此，第53條第2款最終規(guī)定，復(fù)議決定改變?cè)姓袨殄e(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)判決撤銷并責(zé)令重作?！?1 〕《行政訴訟法》修訂后，由于共同被告制度的引入，上述三項(xiàng)理由都已經(jīng)不成立了。故筆者認(rèn)為現(xiàn)階段原行政行為合法性應(yīng)當(dāng)作有限度的單獨(dú)評(píng)價(jià)。所謂有限度的單獨(dú)評(píng)價(jià)，是指如果單一法律效果的邏輯閉環(huán)能夠成立，原行政行為的實(shí)體合法性經(jīng)過復(fù)議決定的“治愈”已經(jīng)不具備單獨(dú)評(píng)價(jià)必要。在原行政行為與復(fù)議決定的程序合法性成立的前提下，對(duì)原告所形成的法律效果自然具有正當(dāng)性，法院對(duì)原告的訴請(qǐng)應(yīng)當(dāng)作出駁回判決。而當(dāng)單一法律效果的邏輯閉環(huán)不能成立的時(shí)候，原行政行為的合法性才有單獨(dú)評(píng)價(jià)的必要。如果原行政行為經(jīng)法院審查確屬違法，應(yīng)當(dāng)判決一并撤銷原行政行為和復(fù)議決定。

但如果原行政行為合法，而復(fù)議實(shí)質(zhì)性改變錯(cuò)誤的，此時(shí)是確認(rèn)復(fù)議決定違法，駁回原告其他訴訟請(qǐng)求，即依照原行政行為執(zhí)行，還是撤銷復(fù)議決定并責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定，駁回原告其他訴訟請(qǐng)求，是值得考慮的問題。從復(fù)議結(jié)果來看，即使是所謂實(shí)質(zhì)性改變，也只是改變了原行政行為法律效果的法律構(gòu)成，并沒有改變?cè)姓袨榈姆山Y(jié)果，復(fù)議決定仍然是從結(jié)果意義上維持了原行政行為。如原行政行為所認(rèn)定的事實(shí)、適用的依據(jù)都正確，復(fù)議決定改變事實(shí)認(rèn)定、適用法律錯(cuò)誤但仍作出維持決定的，撤銷復(fù)議決定并責(zé)令重作，對(duì)行政相對(duì)人而言并無法律效果上的改變，故法院判決確認(rèn)復(fù)議決定違法，駁回原告其他訴訟請(qǐng)求，從訴訟經(jīng)濟(jì)角度而言優(yōu)于后一種選擇。

五、復(fù)議確認(rèn)原行政行為程序違法的案件如何處理？

【案例】鄭某向某省住房保障和房屋管理局申請(qǐng)政府信息公開，要求獲取解放后某銀行造冊(cè)呈報(bào)房產(chǎn)中關(guān)于解放中路913弄101號(hào)登記內(nèi)容的紙質(zhì)載體。某省住房局認(rèn)為鄭某的申請(qǐng)不明確，要求其予以補(bǔ)正。鄭某補(bǔ)正了相關(guān)申請(qǐng)。某省住房局根據(jù)鄭某補(bǔ)正前的申請(qǐng)內(nèi)容在其所屬檔案管理中心進(jìn)行了查找，未找到該信息，故作出政府信息公開答復(fù)書，告知其所要求獲取的政府信息不存在。鄭某不服，向某省政府申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，被申請(qǐng)人收到申請(qǐng)人提出的政府信息公開申請(qǐng)后，因認(rèn)為申請(qǐng)內(nèi)容不明確而要求申請(qǐng)人補(bǔ)正，申請(qǐng)人雖提交了補(bǔ)正材料，但基本重復(fù)了原申請(qǐng)內(nèi)容。被申請(qǐng)人即按照補(bǔ)正前的申請(qǐng)內(nèi)容進(jìn)行了查找，并作出了相關(guān)信息不存在的答復(fù)。上述事實(shí)表明原申請(qǐng)內(nèi)容清楚，被申請(qǐng)人卻要求申請(qǐng)人補(bǔ)正，不符合政府信息公開相關(guān)規(guī)定。被申請(qǐng)人的具體行政行為違反法定程序，根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第（3）項(xiàng)第3目規(guī)定，確認(rèn)省住房局作出的政府信息公開申請(qǐng)答復(fù)書違法?！?2 〕

“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告”，《適用解釋》第6條對(duì)改變?cè)姓袨榈膹?fù)議決定的情形作了規(guī)定。該條的起草意見認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)作出撤銷、變更、履行、確認(rèn)違法、責(zé)令限期重新作出行政行為等決定，屬于復(fù)議機(jī)關(guān)自己的行為，也就屬于改變?cè)姓袨椤！?3 〕而所謂改變?cè)姓袨橐话憷斫鉃閺?fù)議決定否定了原行政行為的效力，對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的是復(fù)議機(jī)關(guān)作成的一個(gè)新的行政行為?！?4 〕但復(fù)議決定確認(rèn)原行政行為違法的情況中，有一種情況并未改變?cè)姓袨閷?duì)行政相對(duì)人的法律效力，那就是因原行政行為程序違法而作出的復(fù)議確認(rèn)違法決定。如上述案例所示，復(fù)議機(jī)關(guān)雖確認(rèn)原行政行為違法，但政府信息公開答復(fù)對(duì)原告所產(chǎn)生的法律效果并未發(fā)生改變。那么在《行政訴訟法》修訂后雙被告制度下，是否應(yīng)當(dāng)由復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政行為作為共同被告，存在一定的討論余地。

從訴訟標(biāo)的來看，在復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政行為作出機(jī)關(guān)共同被告案件中，原告的權(quán)利主張所要排除的是原行政行為與復(fù)議維持決定所形成的單一法律效果。而在復(fù)議機(jī)關(guān)作單獨(dú)被告案件中，由于復(fù)議決定變更了原行政行為，因此只有復(fù)議決定對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生法律效果，原行政行為對(duì)相對(duì)人已經(jīng)不產(chǎn)生效力。但是在復(fù)議決定確認(rèn)原行政行為程序違法的情況下，實(shí)質(zhì)上復(fù)議決定沒有變更原行政行為的效力，復(fù)議確認(rèn)決定僅具有宣告性。該種情形下，適格被告以復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政行為作出機(jī)關(guān)為共同被告似乎更為符合行政訴訟制度修訂后的本意。

六、不是結(jié)論的結(jié)論：復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度設(shè)置體現(xiàn)了法理上的實(shí)用主義

《行政訴訟法》修訂施行已經(jīng)超過一年，對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件的制度設(shè)計(jì)和實(shí)際運(yùn)行，理論界也有不同認(rèn)識(shí)。有的意見認(rèn)為，設(shè)立復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度的法理不足。原行政行為和復(fù)議維持決定之間既不是同一行政行為，也不是同類行政行為，缺乏作為共同被告的客觀基礎(chǔ)。我國(guó)在制度上缺乏專門的復(fù)議機(jī)關(guān)和復(fù)議人員應(yīng)對(duì)超量的行政應(yīng)訴?！?5 〕還有的意見認(rèn)為，現(xiàn)行共同被告制度使得行政復(fù)議構(gòu)架轉(zhuǎn)向更為“行政化”的方向，同時(shí)共同被告設(shè)置對(duì)行政訴訟被告規(guī)則和程序標(biāo)的的設(shè)置存在錯(cuò)位的情況，被告規(guī)則與程序標(biāo)的并不需要一一對(duì)應(yīng)?！皬?fù)議機(jī)關(guān)雖然不是被告，復(fù)議決定仍與原行政決定結(jié)合而為不可分割但相對(duì)獨(dú)立的程序標(biāo)的，法院在訴訟中當(dāng)然可以審查復(fù)議決定。”因此，沒有必要設(shè)定共同被告制度。

筆者以為，上述對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度的質(zhì)疑并非完全沒有道理，但是復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度在我國(guó)行政訴訟和行政復(fù)議銜接中有其特定的功用和特定的理論基礎(chǔ)。首先，從修訂法律過程中的考量來看，對(duì)行政復(fù)議制度的定位是明確的?！叭绻麖?fù)議制度仍是現(xiàn)在的定位，那么無論復(fù)議機(jī)關(guān)維持還是改變?cè)姓袨?，都由?fù)議機(jī)關(guān)作被告。……主要考慮：一是目前行政復(fù)議制度的行政化特征明顯，維持原行政行為，表達(dá)了復(fù)議機(jī)關(guān)的意志，復(fù)議決定也是一種行政行為，應(yīng)當(dāng)接受司法監(jiān)督。二是要通過加大復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任，倒逼復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為，發(fā)揮行政復(fù)議解決行政爭(zhēng)議的主渠道作用。……三是有利于加強(qiáng)政府對(duì)部門的監(jiān)督。目前行政復(fù)議體制正在醞釀改革，方向是行政復(fù)議權(quán)向政府集中，地方政府部門不承擔(dān)復(fù)議職責(zé)，由政府作共同被告，對(duì)所屬部門的行政行為承擔(dān)責(zé)任，有利于加強(qiáng)政府對(duì)部門的監(jiān)督?！?〔26 〕因此，《行政訴訟法》修訂后并不會(huì)改變行政復(fù)議的性質(zhì)和定位，或者說《行政訴訟法》的修訂只是為《行政復(fù)議法》的修訂進(jìn)一步明確了方向。

其次，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度是不是就一定是復(fù)雜的、缺乏理論基礎(chǔ)的呢？從域外行政訴訟制度來看，以德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例，經(jīng)訴愿或復(fù)議后被駁回的，原則上采納“原處分主義”，以經(jīng)過訴愿或訴愿決定所維持的原行政行為為程序標(biāo)的。也就是說，從審判要件來看，審查內(nèi)容是原行政行為的合法性，雖然在訴訟請(qǐng)求上一般表述為“撤銷訴愿決定及原處分”，判決時(shí)也表述為“訴愿決定及原處分均撤銷”?！?7 〕但實(shí)際上訴愿或復(fù)議決定在未改變?cè)姓袨榈那闆r下，只是附屬于原行政行為的法律效果，因此即使在訴請(qǐng)和判決中對(duì)復(fù)議決定作相應(yīng)處理，也并非一項(xiàng)獨(dú)立的程序標(biāo)的。但不作為獨(dú)立的程序標(biāo)的，又在訴請(qǐng)和判決中一并處理，理論上也有一定爭(zhēng)議?！霸幏种髁x”下只有當(dāng)訴愿或復(fù)議決定改變?cè)姓袨椤?duì)原行政行為附加獨(dú)立的不利益、違反重大程序規(guī)定時(shí)訴愿決定才成為程序標(biāo)的，而后兩種情況下又并不與原行政行為一并處理，即形成兩個(gè)獨(dú)立的訴訟，顯然屬于訴訟不經(jīng)濟(jì)。同時(shí)在“原處分主義”下對(duì)于訴愿或復(fù)議決定改變?cè)姓袨槔碛珊褪聦?shí)認(rèn)定的，到底是以原處分還是訴愿決定為程序標(biāo)的，就產(chǎn)生了明顯的理論分歧?！?8 〕因此，“原處分主義”看似簡(jiǎn)單，實(shí)踐中并不簡(jiǎn)單。又如《執(zhí)行解釋》第7條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性改變，在原有的行政訴訟實(shí)踐中鮮有當(dāng)事人能夠正確認(rèn)知何為實(shí)質(zhì)性改變，進(jìn)而無法正確選擇適格被告和訴訟對(duì)象，待訴至法院進(jìn)入實(shí)體審理之后，才能由法院進(jìn)行判斷，造成權(quán)利救濟(jì)和審判效率上的損失。實(shí)際上也說明以原行政行為單獨(dú)作為審判對(duì)象，并非毫無修正的必要。

而《行政訴訟法》修訂后所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度，是力求在行政復(fù)議選擇主義的前提下進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議的制度功能，推動(dòng)行政復(fù)議實(shí)質(zhì)性解決行政爭(zhēng)議。相比較而言，德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然采納“原處分主義”，但德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就撤銷之訴、課于義務(wù)之訴采納復(fù)議前置主義，對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)提出了較高要求。而日本《行政事件訴訟法》雖然原則上規(guī)定了復(fù)議選擇主義，但實(shí)際上仍有50余部單行法律規(guī)定了復(fù)議前置。且當(dāng)事人如在訴訟的同時(shí)也提出復(fù)議申請(qǐng)，法院在復(fù)議決定作出之前，可以中止訴訟程序。也就是說，原則上法院可等待復(fù)議機(jī)關(guān)作出決定后再行判決，實(shí)際上也包含了遵循行政機(jī)關(guān)先行處理的意思?！?9 〕而我國(guó)《行政訴訟法》修訂后通過共同被告制度的確立，一方面堅(jiān)持選擇主義而便于當(dāng)事人行使救濟(jì)權(quán)利，并簡(jiǎn)化了復(fù)議決定改變?cè)姓袨榈恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)既強(qiáng)化了對(duì)行政復(fù)議的司法監(jiān)督，也相應(yīng)地加強(qiáng)了行政行為自我糾正的可能性；另一方面，在訴訟標(biāo)的理論的指引下對(duì)復(fù)議維持決定和原行政行為作統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，使得復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度獲得了相應(yīng)的理論構(gòu)架，在此基礎(chǔ)上通過共同訴訟既保證了對(duì)原行政行為和復(fù)議決定司法審判的統(tǒng)一性，也節(jié)省了司法資源，降低了原告的訴訟難度，實(shí)現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)?！?0 〕至于共同被告制度施行后復(fù)議機(jī)關(guān)疲于應(yīng)訴的問題，其實(shí)可以通過代理制度加以解決，同時(shí)隨著《行政復(fù)議法》的修訂，相信也會(huì)降低復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴的壓力。