某市不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人詢問：不久前國土資源部發(fā)布了《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》，我們在學(xué)習(xí)中發(fā)現(xiàn)：該規(guī)范14.1.6對抵押登記審查要點中第7項規(guī)定是：“有查封登記的，不予辦理抵押登記，但在商品房抵押預(yù)告登記后辦理的預(yù)查封登記，不影響商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記”。預(yù)查封的效力等同于正式查封，因此，我們對這一規(guī)定有些疑惑，問：按照這一表述，在這一規(guī)范實施以后，只要是辦理過商品房抵押的預(yù)告登記的，在法院預(yù)查封以后，登記機(jī)構(gòu)是否仍然可以辦理商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記？

金紹達(dá)：預(yù)告登記是為了保全一項以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)登記。預(yù)告登記的效力，就是“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”（《物權(quán)法》第二十條）。因此，預(yù)告登記只是限制了登記名義人對不動產(chǎn)行使的處分權(quán)。

最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合頒發(fā)的法發(fā)〔2004〕5號文第二十二條規(guī)定：“國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)”“國土資源、房地產(chǎn)管理部門明知土地使用權(quán)、房屋已被人民法院查封、預(yù)查封，仍然辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)的國土資源、房地產(chǎn)管理部門和直接責(zé)任人可以依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理”。這一規(guī)定是很明確的，而且限制的范圍已將“預(yù)查封”包括在內(nèi)。因此，在法院預(yù)查封或查封期間，登記機(jī)構(gòu)不能再辦理商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記。

《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》做出前述規(guī)定，有其原因：以往，由于期房無法辦理房地產(chǎn)抵押登記，建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》將房屋期權(quán)抵押規(guī)定為預(yù)購商品房貸款抵押，由登記機(jī)構(gòu)在抵押合同上作記載，待房屋竣工以后，再由當(dāng)事人重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！段餀?quán)法》實施后，這一做法已改為預(yù)購商品房抵押的預(yù)告登記。

在實踐中，當(dāng)出現(xiàn)購房人在向銀行貸款后預(yù)購的房屋被法院預(yù)查封這一狀況時，由于抵押的預(yù)告登記并無抵押的效力，即使開發(fā)企業(yè)向銀行提供了階段性的保證，銀行作為債權(quán)人的權(quán)益仍然有可能因查封而無法得到保障。規(guī)定了預(yù)查封不影響商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記，就能使銀行順利地成為抵押權(quán)人。然而，這樣的規(guī)定有兩個問題：一是人為地擴(kuò)大了預(yù)告登記的效力，變成預(yù)告登記可以排斥公法上的處分行為，這沒有任何法律依據(jù)；二是法發(fā)〔2004〕5號文是三個部門聯(lián)合發(fā)布的，其內(nèi)容不能由其中一個部門的“操作規(guī)范”來加以改變。

在預(yù)購商品房抵押問題上，銀行的合法權(quán)益也應(yīng)得到保護(hù)。但是法院查封并不等于不考慮銀行的合法權(quán)益。這一問題應(yīng)由人民法院在行使司法裁量權(quán)時解決，而不能由其他部門越俎代庖。

陳品祿/責(zé)任編輯