王志祥，劉婷

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京　100875）

跨國公司商業(yè)賄賂犯罪：現(xiàn)狀、域外治理及借鑒

王志祥，劉婷

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

在國際組織和西方發(fā)達國家長期反腐敗立法和執(zhí)法過程中，一種融合多種措施的綜合治理機制逐漸得以形成，并為美國、英國、德國等國家所采納。在這種綜合治理機制下，各種措施都受到重視，執(zhí)法資源也將被合理分配到各種措施中，以保證這些措施能夠良性運行并起到互相補充的作用。這種綜合治理機制主要表現(xiàn)為：硬法和軟法相結合，公共部門和私營部門積極管理，規(guī)制模式多樣化。就完善我國反跨國公司賄賂的治理對策而言，治理可從以下三個方面展開：一是在立法層面上，完善我國反跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的刑事制裁；二是在司法層面上，司法機關積極執(zhí)法，鼓勵私營部門參與對反跨國公司賄賂犯罪的斗爭；三是在公司層面上，推廣跨國公司合規(guī)計劃，完善企業(yè)自我規(guī)制體系。

跨國公司商業(yè)賄賂；綜合治理；公共部門；私營部門

在全球化時代背景下，跨國公司已然成為全球經濟的核心，在推動世界各國生產、貿易、投資和技術開發(fā)一體化的過程中起著主導作用。然而，跨國公司犯罪問題的日益突出給沉浸在經濟全球化愿景中的人們敲響了警鐘，跨國公司不僅是成果的創(chuàng)造者，也是問題的制造者。其中，跨國公司商業(yè)賄賂犯罪問題尤為突出。據(jù)世界銀行評估，全球每年用于商業(yè)賄賂的資金大約是1萬億美元，超過了全球GDP總值的5%，69個國家的3600多家企業(yè)有近40%在商業(yè)活動中存在賄賂行為［1］。隨著經濟快速發(fā)展和國際地位的提高，中國已經超越日本成為世界第二大經濟體，也崛起為世界上最大的資本輸入國。據(jù)商務部統(tǒng)計，2015年1～12月，全國設立外商投資企業(yè)26575家，同比增長11.8%；實際使用外資金額7813.5億元人民幣（折合1262.7億美元），同比增長6.4%［2］。在外資公司數(shù)量和投資數(shù)額增長的同時，跨國公司在中國賄賂案件的數(shù)量也急劇上升，而與此相應的立法、司法和理論研究卻嚴重滯后，因而無法為跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的治理提供有效的對策?；诖耍疚臄M在對西方發(fā)達國家跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的最新治理經驗進行分析的基礎上，總結跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)制模式，以為我國商業(yè)賄賂犯罪治理對策的完善提供相關借鑒。

一、跨國公司商業(yè)賄賂概述

跨國公司商業(yè)賄賂，又稱“海外賄賂”或“跨國賄賂”，是指跨國公司在商業(yè)活動領域，為了獲得某種利益或機會，向外國公職人員、公共部門或其他企業(yè)實體提供賄賂的行為?？鐕旧虡I(yè)賄賂主要包括兩種類型：一種是跨國公司向公職人員、公共部門提供賄賂，即公職賄賂；另一種是私營部門之間的賄賂，即非公職賄賂。根據(jù)國際透明組織（Transparency International）2008年所作的調查報告，跨國公司在海外行賄主要有三種表現(xiàn)形式，分別是：向外國高級官員或政黨行賄以影響決策，向低級公務人員行賄以加速手續(xù)辦理速度，利用個人或熟悉關系獲得政府合同［3］。根據(jù)經濟合作和發(fā)展組織（以下簡稱OEDC）于2014年對全球427起涉嫌海外賄賂犯罪案件的調查結果，公共采購領域發(fā)生的商業(yè)賄賂案件占到總數(shù)的57%［4］。與私營部門之間的賄賂相比，向政府官員提供的賄賂數(shù)額在商業(yè)賄賂總額中占據(jù)主要份額［5］。而且，在跨國經濟交易中，越是法律制度不健全的國家，賄賂現(xiàn)象就越普遍。通常來看，跨國公司的行賄手段包括向受賄者子女提供助學機會、關聯(lián)交易、第三方轉賬、虛擬職位、聘任顧問、承諾股權、旅游消費等多種方式。

20世紀中期之前，跨國公司商業(yè)賄賂被視為一種合法的商業(yè)行為，是各國進行海外擴張和增強經濟實力的重要手段，賄賂支出在德國稅法中甚至能夠享受納稅扣除的優(yōu)惠。然而，面對跨國公司商業(yè)賄賂帶來的危害，例如擾亂國際市場秩序、破壞公平競爭環(huán)境、損害自由貿易以及威脅國家民主制度等等，人們深刻認識到商業(yè)賄賂帶來的惡果遠遠大于跨國公司行賄獲得的利益，進而迫切希望采取某種措施或制定某種制度來恢復公平競爭秩序。1977年美國頒布的《反海外腐敗法》（Foreign Corruption Practices Act）（以下簡稱FCPA）率先將美國公司向外國公職人員行賄作為犯罪處理。盡管美國本土的跨國公司曾一度認為FCPA將導致它們很難在海外市場上與其他公司競爭，造成它們的海外利益大幅度削減，但它們現(xiàn)在更加相信FCPA的施行能夠阻止競爭者沉迷于賄賂和保護市場交易的公平。對此，美國司法部官員也作出解釋，認為強化FCPA的執(zhí)行不僅是為了督促美國公司規(guī)范自己的行為或者懲罰違反國內法的外國公司，也是為了消除賄賂對市場造成的長期不利影響。反跨國商業(yè)賄賂正式推廣到國際層面的標志是1997年OEDC制定的《國際商務交易活動反對行賄外國公職人員公約》。鑒于行賄行為對國際商業(yè)交易活動造成的危害，該公約要求締約國應當采取必要的措施將向外國公職人員行賄的行為規(guī)定為犯罪。自此，賄賂不再是一個國家主權管轄范圍的內部事項，而是關系到各國政治、經濟和秩序安全的世界性問題。2003年通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱UNCAC）也要求各締約國均應當采取必要的立法和其他措施，將故意實施的賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為予以定罪處理。據(jù)此，無論是OEDC的締約國還是UNCAC的締約國，都必須將賄賂外國公職人員的行為納入國內法的規(guī)制范圍，以此履行締約國的義務，積極打擊賄賂犯罪。

二、跨國公司在中國賄賂犯罪的現(xiàn)狀

近年來，關于外國公司在中國行賄犯罪的報道屢見不鮮。無論是IBM案、朗訊案、家樂福案、西門子案，還是葛蘭素史克案，它們所涉及的在中國發(fā)展的跨國公司都涉嫌采取賄賂政府官員或國有企業(yè)高管的方式，不正當?shù)孬@得某種機會或利益。可見，跨國公司商業(yè)賄賂現(xiàn)象在我國已經不是偶然事件，而是一種趨于常態(tài)的犯罪形式。通過對國內外新聞報道、美國司法部官方網(wǎng)站資料的搜集，筆者羅列了一些產生較大影響的跨國公司在中國行賄犯罪的案例。

表1　跨國公司在華行賄主要案件

續(xù)表

由上表可以看出，跨國公司在中國賄賂犯罪主要有以下特征：首先，跨國公司在中國行賄的行業(yè)分布具有特殊性，主要集中在涉及政府采購，政府批準、注冊的審批行業(yè)，例如藥品、化妝品、奶粉、醫(yī)療器械等關乎國計民生的領域。其次，跨國公司在中國行賄的手段具有多樣性，例如出資到國外旅游、贈送禮物、提供會議培訓費和贊助費、安排助學、高新聘請顧問、提供回扣等，手段較為隱蔽，難以被發(fā)現(xiàn)。再次，跨國公司往往通過子公司、分公司或第三方機構向政府官員、國企高管或非國家工作人員行賄，而非直接出面行賄，深諳商業(yè)交易中的“潛規(guī)則”。最后，跨國公司行賄案件多數(shù)由國外執(zhí)法機構制裁，處罰力度較大，中國已經成為美國反腐敗執(zhí)法的重點區(qū)域，而國內執(zhí)法機構對此卻未給予足夠重視。

針對跨國公司在中國賄賂犯罪的問題，許多學者就商業(yè)賄賂背后的原因和對策提出了自己的見解。例如，有學者認為，“外國公司在中國行賄犯罪猖獗是因為受異化的招商引資政策影響，國家對于外國公司設置了普遍的優(yōu)惠待遇，加之國民‘盲目崇外’的歷史慣性，導致嚴厲制裁和全面預防外國公司犯罪的刑事司法理念尚未確立，外國公司犯罪的超國民待遇現(xiàn)象依然十分嚴重；同時，刑事立法對單位犯罪防治體系的整體偏差與滯后，導致防治外國公司犯罪的刑事法律體系過度滯后于現(xiàn)實。因此，要構建符合時代背景的外國公司犯罪刑事政策與罪名體系，扭轉中國刑事司法理念，對內對外一視同仁，堅持屬地管轄前提下的國際合作等等”［6］。還有學者認為，在中國外國公司賄賂犯罪是因為違法成本比較低，“目前中國針對商業(yè)賄賂的經濟處罰數(shù)額太小，與美國相差100倍；如果通過賄賂所得的利潤為10分，美國的經濟處罰可能高達100分，而中國的經濟處罰可能只有1分”［7］。應“加大對公司犯罪的處罰力度，選擇或并用罰金刑，沒收財產刑，提高處罰幅度，或者在刑法之外設置罰款制度，通過高額罰款來遏制日益蔓延的在中國外國公司犯罪”［8］。更加普遍的觀點認為我國應當參照美國《反海外腐敗法》的立法經驗，通過單行法規(guī)，完善與賄賂相關的罪名體系和刑罰體系，加強公司內部的治理責任［9］。而對于中國企業(yè)海外投資賄賂風險的防范，有學者認為，“中國刑事立法與司法在調控中國企業(yè)海外商業(yè)行為中發(fā)揮的角色功能應當予以提高，加強對海外商業(yè)賄賂的刑事制裁，尤其是加大對非國有企業(yè)海外行賄的制裁和懲罰力度，構建商業(yè)賄賂犯罪的罪名體系，強化刑事司法打擊力度和加強國際司法合作”［10］。

就對跨國公司在中國的行賄犯罪治理而言，上述學者的觀點總結起來，可以概括為四個方面：一是通過刑法修訂或單獨立法完善商業(yè)賄賂罪名體系；二是通過配置財產刑或高額罰款提高公司賄賂犯罪的處罰力度；三是轉變刑事司法理念，對中國公司和外國公司犯罪一視同仁；四是加強國際合作，共同治理公司賄賂犯罪。這些觀點都具有一定的建設性和參考價值，但都屬于框架性的建議，并沒有提出具體的、可操作的對策。對于跨國公司在中國的行賄犯罪，上述學者過于倚重“峻法+重罰”的懲罰性手段進行打擊，忽視了民事、行政等非刑事制裁措施以及其他預防性措施的適用；而對于中國公司海外賄賂犯罪，只強調完善國內刑事立法和轉變刑事司法理念，并沒有考慮到國外反腐敗執(zhí)法的最新發(fā)展趨勢和規(guī)制模式。這樣，中國企業(yè)在海外投資中就仍然可能面臨較大的法律風險。除此之外，上述觀點無一例外都強調公共部門在治理公司賄賂犯罪中的權威作用，排除了私營部門參與反腐敗執(zhí)法的可能性和積極作用，因此難以從公司內部、從根本上消除商業(yè)賄賂犯罪的源頭。在實施“走進來”和“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略中，中國必須同時兼顧對跨國公司和中國公司賄賂犯罪的預防和治理。因此，把握西方發(fā)達國家反腐敗執(zhí)法的最新趨勢和規(guī)制模式，既有利于在海外投資的中國公司及時采取防范措施降低違法風險，也能豐富我國治理跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的經驗。

三、跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的域外綜合治理機制

賄賂犯罪一直是各國反腐敗執(zhí)法的重點，跨國公司商業(yè)賄賂更是反腐敗執(zhí)法中的難點。這是因為，公司商業(yè)賄賂與一般的賄賂犯罪相比，更具有復雜性和多樣性，牽涉的行業(yè)領域更為廣泛，行賄手段更為巧妙隱蔽，證據(jù)搜查難度更大，等等。由此也從側面說明公司商業(yè)賄賂犯罪造成的社會危害性更嚴重。在國際組織和西方發(fā)達國家長期反腐敗立法和執(zhí)法過程中，一種融合多種措施的綜合治理機制（hybrid mechanism）逐漸形成，并為美國、英國、德國、阿根廷等國家所采納。在這種綜合治理機制之下，各種措施都受到重視，執(zhí)法資源也被分配到各種措施中，以使這些措施能夠良性運行并起到互相補充的作用。這種綜合治理機制主要表現(xiàn)為：（1）硬法和軟法（hard law and soft law）相結合；（2）公共部門和私營部門（public and private initiatives）積極管理；（3）預防和懲罰措施（preventive and punitive measures）并用。

（一）硬法和軟法相結合

按照通說，法是指由國家機關制定或認可的，代表統(tǒng)治階級意志并由國家強制力保證實施的規(guī)則體系。軟法是相對于硬法而言的。對于軟法，法國學者弗朗西斯·施尼德于1994年作了如下經典描述：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則?！保?1］然而，既然是“法”，作為規(guī)則得以運用，它就必定具有一定的法律約束力和實際效力。硬法和軟法都具有法律約束力和實際效力。只不過，軟法的法律約束力不是由國家強制力來保障實施的，而一般是通過社會主體力量或市場機制推動實現(xiàn)的，而硬法的法律約束力則直接來源于立法機關的規(guī)定和國家強制力的保障。硬法屬于國內法，是正式的法律規(guī)范體系；軟法可概括為國家法之外的，具有相當于或類似于硬法的法律約束力的行為規(guī)范體系［12］。

在國際法領域，硬法是指由締約國簽署、認可的，要求締約國以國家強制力保障實施的法律規(guī)范，例如國際公約、國際協(xié)定或者國際習慣法等等。而軟法則是指那些不要求簽署國以強制力保證執(zhí)行，只具有建議性和指導性的法律文件，屬于非正式法律規(guī)范。然而，一個國際法律文件并非全然具有硬法性質或軟法性質，而是既存在硬法成分，也存在軟法因素，同時具有強制性和建議性。在治理商業(yè)賄賂犯罪問題上，國際上也逐漸形成了硬法和軟法相結合的混合法律體系，并且這種法律機制通常存在于區(qū)域性國際組織文件中，例如在歐盟和歐洲理事會的文件中，既包括治理腐敗的強制性規(guī)定，也包括非強制性的建議性對策。其中，硬法的內容由締約國以國家強制力保證實施，并且會受到國際審查機構或其他國家的監(jiān)督；而軟法主要由非國家實體，例如私營部門、社會團體組織實施，并接受同行或第三方機構的審查。盡管軟法已成為打擊商業(yè)賄賂犯罪的措施之一，但其產生的實際效力仍是通過建議而非強制執(zhí)行得以實現(xiàn)的。目前，這種具有混合性質的法律規(guī)范已經成為國家和公司在治理賄賂犯罪過程中進行角色定位的主要根據(jù)。

在硬法層面，國際組織的相關文件和國內立法都確立了禁止商業(yè)賄賂行為的強制性規(guī)定。如前所述，OEDC在1997年通過的《國際商務交易活動反對行賄外國公職人員公約》出于為海外出口或投資的國家建立公平競爭市場秩序的目的，要求締約國采取措施將賄賂外國公職人員的行為規(guī)定為犯罪，作為各國制裁商業(yè)賄賂的補充手段。隨后，作為締約國的英國、德國等國家紛紛修改國內法，將商業(yè)賄賂規(guī)定為犯罪并予以刑事制裁。例如，2002年《德國刑法典》第299條補充規(guī)定對外國公職人員賄賂進行管轄；英國2010年通過的《賄賂法》（UK Bribery Act 2010）（以下簡稱UKBA）第6條規(guī)定了“行賄外國公職人員罪”，其在犯罪的構成要件上與公約規(guī)定保持一致；2003年通過的UNCAC也將行賄外國公職人員規(guī)定為犯罪，要求締約國采取必要措施給予刑事制裁。由此，跨國公司商業(yè)賄賂行為的犯罪性質在世界范圍內進一步得以確認。同時，OEDC和UNCAC還分別建立了相應的審查機制，對締約國的國內立法和公約履行情況進行持續(xù)監(jiān)督，對未將商業(yè)賄賂規(guī)定為犯罪的締約國提出批評和糾正意見，以使之符合公約確立的標準和規(guī)則。例如，《國際商務交易活動反對行賄外國公職人員公約》第12條規(guī)定：“締約各方在實施有計劃進行的后續(xù)行動規(guī)劃中應當相互合作，以便于監(jiān)視和促進本公約的全面實施。”可見，OEDC為公約的執(zhí)行確立了自評和互評相結合的審查機制，即由締約國之間相互對公約的履行狀況進行監(jiān)督，并且經濟合作與發(fā)展組織反行賄工作組將對這些評估報告進行評審，必要時給予相關建議。而UNCAC也將締約國會議確定為反腐敗公約執(zhí)行的審查機構。2009年，在多哈舉行的聯(lián)合國反腐敗公約締約國第三屆會議通過的第3號決議，重申了UNCAC第63條第1款的精神，確立審查公約和本機制實施情況應當在締約國會議的領導下進行［13］。因此，禁止公司商業(yè)賄賂的硬性規(guī)定是通過締約國立法和審查機制相結合來保證實施的。

在軟法層面，國際組織的相關文件和國內立法也為跨國公司預防商業(yè)賄賂犯罪提供了建議性對策。在治理商業(yè)賄賂方面，與硬法要求國家采取刑事制裁不同的是，軟法主要鼓勵或積極主張跨國公司把更多的資金和精力放在制定內部的合規(guī)計劃（compliance program）上。這些軟法通常為公司制定合規(guī)計劃提供了最高標準，然而公司有權自主決定是采取寬松的還是嚴格的反商業(yè)賄賂措施，盡管它們通常被建議采用最高標準。作為任意性規(guī)范，軟法并不會像硬法一樣提供明確、清晰的操作準則，但其仍然受到青睞。例如，有學者認為，“軟法基于自身的簡易性和快速性，容易被公司采納作為制定合規(guī)計劃的參考，以此來避免國家設立的那些正式、有形的批準程序或其他繁瑣冗長的國內法程序”［14］。目前，OEDC 2011年修訂的《跨國公司行為準則》在堅持自愿和非法律強制原則的基礎上，建議跨國公司不應當為了獲取某種商業(yè)利益或者不正當有利條件或機會，而直接或間接通過允諾、要求或給予等方式提供賄賂或者其他不正當利益。并且，應當采取足夠的內部控制程序、制定合規(guī)計劃或道德準則、加強風險防范、提高反賄賂活動的透明度、增強員工合規(guī)意識等措施來抵制商業(yè)賄賂犯罪的誘惑［15］。關于軟法的實踐，最典型的例子是各國關于“加速費（facilitation payments）”的規(guī)定。盡管相關法律文件要求跨國企業(yè)在商業(yè)活動中避免或降低加速費的使用，并將其定性為不合法的行賄行為，但“加速費”的非法性質并沒有上升到國際硬法的層面。而且一些國家也未將“加速費”納入賄賂范圍。這表明跨國公司在必要情況下可以不接受國際軟法的建議而向外國公職人員提供“加速費”，而且這種行為仍然可以被國際法和國內法網(wǎng)開一面。例如，美國1988年通過的《全面貿易與競爭法》（OTCA）對FCPA進行了修訂，將對國外政府官員的支付分成兩類：一種稱為“腐敗性支付”（corrupt payments），其目的在于誘導該官員濫用或偏離其職責，從而獲得或者保留某些合同、特權等；另一種稱為“加速費”，其目的僅在于使外國政府官員加快其日常工作速度。前者是非法的，后者是合法的［16］。然而，與美國對“加速費”予以容忍不同的是，向外國政府官員提供加速費，不論數(shù)額大小，在英國都被視為行賄，無論在UKBA通過之前還是通過之后，都是不合法的［17］。

（二）公共部門和私營部門積極管理

在刑法領域，國家對公司商業(yè)賄賂犯罪的介入管理（hetero-regulation）已經被國際組織確認，并成為世界各國打擊商業(yè)賄賂犯罪的傳統(tǒng)主流手段［18］。同時，私營部門的自我規(guī)制（self-regulation）也已經被較大的跨國公司或法人代表所廣泛采納，逐漸成為公司預防商業(yè)賄賂犯罪的重要舉措。目前，諸如聯(lián)合國全球契約、世界經濟論壇和二十國集團都對私營部門參與反賄賂斗爭的角色和任務進行了確認和指導。例如，全球契約第10項（關于“反腐敗”原則）要求企業(yè)應努力反對一切形式的腐敗，包括敲詐和賄賂。世界經濟論壇下屬的反腐敗伙伴倡議（The Partnering Against Corruption Initiative）則要求加入該組織的企業(yè)對賄賂等腐敗采取零容忍政策，并且要建立公司內部的反腐敗合規(guī)計劃。這些國際文件表明，治理商業(yè)賄賂的任務并非專屬于政府，私營部門有能力也有義務為維護市場競爭秩序而積極參與其中，公共部門和私營部門應當采取合作的方式對商業(yè)賄賂予以積極規(guī)制。

在這種合作模式中，公共部門和私營部門在起草和執(zhí)行合規(guī)計劃的過程中都呈現(xiàn)出伙伴關系。在預防階段，公共部門可以采取措施加強公司內部的審計和會計標準，制定維護公司行業(yè)操守和合作關系的活動準則，嚴格對私營實體的管理程序把關，提高私營實體活動的透明度，要求公司實施內部監(jiān)督等，有效實現(xiàn)公共部門對公司的介入管理；而公司在制定合規(guī)計劃時，除了根據(jù)公司情況制定管理制度之外，還要參考公共部門制定的刑事政策、標準和程序以及其他行為守則，并與公共部門保持良好的溝通。在懲治階段，執(zhí)法機構將通過內部調查、證據(jù)收集、起訴、審判等一系列程序對公司實施的商業(yè)賄賂行為進行法律制裁，而公司也可以通過自我調查（self-investigation）、自我清理（self-cleaning）、自我報告（self-reporting）等措施調查、取證和向執(zhí)法機構主動披露商業(yè)賄賂犯罪事實。這種強制執(zhí)行與自我規(guī)制的合作模式在執(zhí)法機構和公司之間建立起了一種互動關系，使得公司能夠提前知曉公共部門的執(zhí)法政策和執(zhí)法目標，進而執(zhí)行相應的合規(guī)計劃和盡職調查，避免引致法律風險；而公司在涉嫌商業(yè)賄賂犯罪時，積極配合執(zhí)法機構的調查取證，既能夠幫助執(zhí)法機構掌握犯罪情況和減少調查費用，也能夠為自己爭取寬大制裁的機會，降低公司名譽的受損程度。

以美國和英國為代表，強制執(zhí)行與自我規(guī)制的合作模式被充分應用于懲治商業(yè)賄賂犯罪之中。在美國，對于違反FCPA的腐敗案件，司法部（DOJ）和證券交易委員會（SEC）都具有強制執(zhí)行的權力。FCPA具有域外執(zhí)法效力，其執(zhí)法對象既包括美國公民、本土公司及分支機構，也包括在美國上市的外國公司及行為地在美國境內的自然人。對于上述人員實施的商業(yè)賄賂行為，司法部有權采取刑事和民事執(zhí)行措施，但證券交易委員會只能采取民事執(zhí)行措施，二者在調查過程中通常保持協(xié)調合作的關系［19］。司法部處理與FCPA相關的案源是通過一系列方式獲得的，包括公司的自我報告，來自個人、外國政府或組織的舉報，或者FBI和其他政府機構轉交的案件信息等等［20］。對于向DOJ主動披露賄賂事實的公司來說，自我報告并不會保證公司免予被起訴，但可能會成為量刑的參考因素。關于案件舉報，美國采用“大棒加蘿卜”（carrot and stick）的政策，即給予舉報者獎勵，對被舉報的公司則進行嚴懲。2010年通過的多德弗蘭克法案（Dodd-Frank Act）不僅加強了對可能遭受報復的舉報者的保護，而且還規(guī)定了詳細的金錢獎勵制度。在該法案之下，舉報者必須提供SEC尚未掌握的原始信息；作為回報，舉報者將有權獲得罰款金額10%～30%的獎勵，但條件是，舉報者提供的信息能夠使SEC最終作出的罰款金額在100萬美元以上。但是，這種高額的獎勵可能會破壞公司員工之間的信任和尊重，使員工執(zhí)迷于獎勵而忽視道德操守，或者出于投機心理而導致信息失真。最關鍵的是，舉報者會為了高額獎勵而采取選擇外部舉報而不是向公司內部舉報，這將導致公司的自我規(guī)制成為擺設?；诖?，SEC在2011年對該項制度進行了修改，規(guī)定兩類舉報者可以獲得獎勵：一是向公司內部舉報者，公司再向SEC報告；二是舉報者向公司舉報之后的120天之內再向SEC舉報。同時，獎勵金額不再以罰款數(shù)額為標準，而是根據(jù)舉報者參與公司內部舉報系統(tǒng)的程度來進行增減。在本質上，SEC修改獎勵制度的措施一方面會鼓勵舉報者首先使用內部舉報系統(tǒng)來獲得獎勵，另一方面會促使公司在員工向SEC舉報之前主動進行自我披露［21］。這樣一來，公司的自我規(guī)制就能夠得到較為充分的運用。

同樣，嚴重欺詐辦公室（SFO）在2005年成為英國反腐敗執(zhí)法的領導機構，由調查人員、起訴人員、電腦專家和其他支持人員組成，擁有調查和起訴跨國商業(yè)賄賂案件的職權。SFO在正式受理案件之前，會根據(jù)四項標準對案件進行預先調查（pre-investigation）。這四項標準包括：（1）實際或潛在的損失規(guī)模；（2）案件對英國經濟的影響；（3）案件對英國作為商業(yè)交易安全地名譽的影響；（4）案件在事實或法律上的復雜性以及牽涉的公共利益［22］。這說明SFO對于案件的受理具有一定的自由裁量權。SFO的案源主要有三種：移交（referrals）、舉報（whistle-blowers）和自報（self-reporting）。并且，來自相關機構、個人或公司的案件移交是SFO受理案件的主要來源。對于案件舉報，SFO在2011年建立了“SFO Confidential”系統(tǒng)，允許舉報者通過電話、郵件、來信等方式向SFO舉報商業(yè)賄賂案件。根據(jù)1998年通過的公共利益披露法案（Public Interest Disclosure Act），舉報者的身份在可能遭受雇主的報復時才會受到保護。而公司自報的案件主要是通過公司內部的合規(guī)計劃審查發(fā)現(xiàn)的。與美國相同，在英國，公司向執(zhí)法機構主動披露賄賂事實和完全配合并不能保證其被免予起訴。但在公司犯罪起訴指南下，公司在發(fā)現(xiàn)犯罪事實時如果真誠地、主動地向執(zhí)法機構披露，這將成為SFO是否對其起訴的考慮因素。值得注意的是，SFO在決定對某些案件不起訴的情況下，仍然保有兩項權力：一是對公司未主動披露的犯罪事實可以追訴；二是向其他機構，例如外國警察，合法提供公司披露的犯罪信息［23］。無論是在英國，還是在美國，執(zhí)法機構對于公司自報的處理方式也受到一定批評，有人認為公司主動向執(zhí)法機構披露犯罪事實將承受較大的風險，但其并不能因此而被免予追訴，而且對于潛在的犯罪者來說，他們期待通過自報來避免被追訴而適用民事制裁的可能性非常渺茫，還會擔心執(zhí)法機構將披露的犯罪信息向外國執(zhí)法機構報告，這將會導致公司的自我規(guī)制失去足夠的動機，等等。

（三）規(guī)制模式的多元化

通常來說，跨國公司商業(yè)賄賂在國內法上都被認定為犯罪并被處以嚴厲的刑罰懲罰。然而，傳統(tǒng)的懲罰性措施因自身無法克服的局限以及在實踐運行中的障礙，在打擊商業(yè)賄賂犯罪方面取得的效果極為有限。國際組織和區(qū)域性組織逐漸認識到，商業(yè)賄賂犯罪不僅違反法律秩序，而且在現(xiàn)實中還導致大量財產被侵吞，給相關當事人造成巨大的經濟損失，僅僅通過刑事手段來規(guī)制商業(yè)賄賂，并不足以震懾、遏制犯罪人，保護受害者的合法權益。因此，國際社會在注重刑事機制構建的同時，還注重諸如民事、行政等非刑事機制的構建。歐洲委員會在1999年分別修訂了《反腐敗刑法公約》和《反腐敗民法公約》，由此構建了刑民分離的反腐敗法律體系。UNCAC在規(guī)定對商業(yè)賄賂定罪和執(zhí)法之外，第5條至14條還規(guī)定了一系列具有行政管理性質的預防性措施。其第35條規(guī)定了損害賠償條款，賦予因商業(yè)賄賂行為而遭受損害的實體或個人對導致該損害的責任者提起損害賠償訴訟的權利。因此，在國際層面上，對商業(yè)賄賂犯罪逐漸形成了一種兼具刑事、民事和行政手段的多元化規(guī)制模式。這樣，在預防和懲罰跨國公司賄賂犯罪的同時，還賦予了受害人尋求救濟和賠償?shù)臋嗬?/p>

這種多元化的規(guī)制模式在美國和英國運用最為廣泛。近年來，在跨國商業(yè)賄賂案件中，美國和英國的執(zhí)法機構逐漸傾向于采用民事解決方法結案。在英國，法院要判處公司承擔犯罪責任，必須證明公司具有犯罪意圖，并通常將代表公司行事的自然人的意圖作為公司意圖加以認定［24］。根據(jù)UKBA第7條規(guī)定，對于代表公司行事的相關人（例如公司員工、第三方、中介機構和代理人等）實施的商業(yè)賄賂行為，公司將承擔嚴格的刑事責任，但必須證明公司對這些相關人具有“控制意圖”（controlling mind）。然而，檢察官在證明公司具有“控制意圖”時將面臨諸多困難，例如公司選擇在國外實施商業(yè)賄賂，掩蓋賄賂犯罪的控制意圖，擺脫東道國對母公司的追訴；或者采取匿名方式通過多個金融機構參與跨國交易，從而制造司法管轄的模糊和困難等等［25］。此外，跨國商業(yè)賄賂犯罪的特殊性將導致檢察官在追訴公司犯罪時面臨法律程序、證據(jù)和經濟等方面的諸多障礙。因此，跨國公司賄賂在英國很少受到刑事制裁，至今也僅有3起案件受到刑事判裁，分別是2009年的Mabey and Johnson公司案、2010年的BEA System公司案和Innospec公司案［26］。刑事制裁的較少適用促使英國執(zhí)法機構尋求其他非刑罰的替代措施。對跨國公司賄賂的刑法強制逐漸轉向采用談判和協(xié)商的傳統(tǒng)規(guī)制模式［27］。在英國，民事解決方法不僅包括協(xié)商、罰款、賠償，還包括《犯罪訴訟法》第5章“民事恢復法令”規(guī)定的“非法所得、調查和訴訟費用、滯納金可暫緩起訴或不起訴”［28］。這是因為，民事解決方法不僅能夠使檢察官擺脫較高的證明責任壓力，節(jié)約調查和收集證據(jù)的司法成本，而且對于公司犯罪和其他經濟犯罪來說，通過談判和協(xié)商遠比施加刑事處罰帶來的預防效果更好。值得注意的是，采用民事解決方法并非為了消除公司商業(yè)賄賂行為的犯罪性質，而是通過一種更節(jié)約資源、更有效的方式實現(xiàn)司法正義。英國采取的這種民事解決辦法與美國“協(xié)商性司法”原則具有異曲同工之處，即都允許實施商業(yè)賄賂犯罪的公司與執(zhí)法機構相互磋商，達成互惠的協(xié)議，以此解決刑事爭端。2013年，英國頒布的《犯罪與法院法案》（Crime and Courts Act）正式設立了暫緩起訴制度（Deferred Prosecution Agreements）。根據(jù)該法案的規(guī)定，適用暫緩起訴的主體包括公司實體、合伙企業(yè)和非法人團體，但不包括個人。就適用范圍來看，對UKAB規(guī)制的以下四種犯罪都可以適用暫緩起訴，分別是行賄罪、受賄罪、向外國公職人員行賄罪和商業(yè)組織不履行預防賄賂義務罪。此外，法案還對暫緩起訴協(xié)議的內容進行了詳細規(guī)定，要求公司承擔經濟罰款、補償受害者、向慈善機構或第三方捐款、上繳犯罪所得、配合犯罪調查等等。實施商業(yè)賄賂的公司還應當制定和執(zhí)行合規(guī)計劃，強化員工合規(guī)培訓，以此預防和監(jiān)測公司內部賄賂的發(fā)生。與此同時，英國執(zhí)法機構還要求公司在一定時期內設立監(jiān)控專員，確保公司制度符合法律規(guī)定，定期進行自我清理，確保檢察官主張的現(xiàn)行規(guī)制理論能夠用于跨國商業(yè)賄賂的預防中。

在美國，盡管每年執(zhí)法機構會對許多違反FCPA的跨國商業(yè)賄賂案發(fā)起調查，但從全國來看，最終作出起訴決定的案件非常少。這是因為，許多公司并不愿意接受執(zhí)法機構根據(jù)FCPA給予的刑事制裁，而更愿意采用較為緩和的方式解決刑事爭端。例如不起訴協(xié)議（Non-Prosecution Agreements）、暫緩起訴協(xié)議、辯訴交易（Plea Agreements）或者與SEC達成和解（SEC Settlements）等等。與判決不同的是，這些協(xié)議由公司與執(zhí)法機構私下協(xié)商達成，以解決問題而非以定罪量刑為目標，不接受或很少接受司法審查［29］。這與美國采取起訴便宜主義的司法模式密切相關。作為起訴便宜的實踐，不起訴協(xié)議和暫緩起訴協(xié)議最初適用于青少年罪犯或者街頭犯罪的初犯，在20世紀90年代開始擴大到公司犯罪。在安信達會計師事務所破產之后，為了避免無辜的股東承擔公司訴訟造成的附帶后果，不起訴和暫緩起訴開始普遍成為終止公司犯罪調查的結案手段，尤其針對違反FCPA的商業(yè)賄賂案件就更是如此［30］。在公司與執(zhí)法機構達成的不起訴協(xié)議或者暫緩起訴協(xié)議中，執(zhí)法機構通常要求公司繳納罰款，承諾并實施執(zhí)法機構滿意的合規(guī)計劃，加強員工的合規(guī)培訓，以及在公司內部設置監(jiān)控專員等等。例如，在西門子賄賂案中，DOJ要求西門子雇傭專業(yè)的外部律師制定和監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行，并就執(zhí)行情況向公司和DOJ報告，為期4年。2014年，DOJ與雅芳達成的3年暫緩起訴協(xié)議中，DOJ要求雅芳在公司內部設立一個獨立監(jiān)控專員，監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行，為期18個月。除此之外，違反FCPA的公司通常被列入行賄“黑名單”，禁止它們參與政府采購或者集體采購，但執(zhí)法機構會把“黑名單”限制在違反的子公司而非母公司集團的范圍［31］，以此保證母公司集團還能正常參與市場交易。

總之，從英國和美國處理跨國公司賄賂犯罪的方式來看，英美兩國的執(zhí)法機構都傾向于采用民事解決方法，具體可概括為“罰款+合規(guī)+監(jiān)控”的規(guī)制模式，跨國公司賄賂犯罪的治理政策正逐漸從傳統(tǒng)的預防性懲罰向新興的懲罰性預防過渡。對于公司實施的商業(yè)賄賂犯罪，英國和美國的國內法首先都將其認定為犯罪，給予刑法上的否定評價。但鑒于刑事訴訟運行面臨的障礙，以及注重對犯罪受害方的補償和對犯罪的預防，SFO和DOJ逐漸采用暫緩起訴方式與公司達成協(xié)議，要求公司繳納民事罰款（罰款數(shù)額通常與公司作有罪答辯后被判處的金額相當），補償受害者的利益損失，將公司納入行賄“黑名單”，以此起到懲罰公司的效果。其次，還要求公司制定合規(guī)計劃，包括制定風險評估標準、完善會計財務體系、提高審計標準、加強員工合規(guī)培訓等等，以此加強公司的自我規(guī)制和預防。最后，由執(zhí)法機構任命或公司雇傭外部顧問、監(jiān)控專員，專門對公司的合規(guī)標準和程序進行審查，并就執(zhí)行情況定期向公司和執(zhí)法機構報告。由此可見，對于跨國公司賄賂案件，英美兩國在司法實踐中并不青睞刑事處罰，而是偏好于采用懲罰性、補償性和預防性相結合的綜合處遇措施。值得注意的是，英美兩國的立法在刑事責任和合規(guī)計劃之間建立了緊密的聯(lián)系。UKBA第7條第2款規(guī)定，如果公司已經構建并執(zhí)行了充分的預防行賄程序也未能阻止與其相關的個人實施商業(yè)賄賂，可以構成辯護理由，免予承擔不履行預防賄賂義務的刑事責任。而根據(jù)美國量刑委員會制定的《美國聯(lián)邦量刑指南》（United States Sentencing Guidelines）第C2.5條的規(guī)定，在犯罪發(fā)生時，如果公司內部存在預防和監(jiān)測犯罪的合規(guī)計劃，可以減輕刑事責任。從這些規(guī)定中可以看出，合規(guī)計劃，作為企業(yè)自我規(guī)制的重要組成部分，兼具事先預防和事后預防的雙重作用。一方面，充分的合規(guī)計劃是排除或減輕刑事責任的關鍵條件，必將鼓勵公司積極制定和執(zhí)行合規(guī)計劃，實現(xiàn)預防初犯的效果；另一方面，暫緩起訴協(xié)議在免予公司遭受刑事制裁的同時，還要求制定相應的合規(guī)計劃，可以達到預防再犯的目的。

四、完善我國對跨國公司賄賂犯罪的治理對策

（一）立法層面：完善我國反跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的刑事制裁

在我國法律體系中，商業(yè)賄賂是一個復雜的概念，無論是理論界還是司法實務界對此都尚未達成共識，這主要是因為我國并沒有像英國、美國那樣，針對商業(yè)賄賂制定一部專門的法案。目前，我國關于反商業(yè)賄賂的規(guī)定散見于立法機關、司法機關和行政機關根據(jù)職責需要出臺的關于反商業(yè)賄賂的法律、司法解釋、行政法規(guī)中，因而立法呈現(xiàn)出分散、交叉、不成體系等特點。商業(yè)賄賂概念的模糊不清、商業(yè)賄賂形式的多樣性和復雜性，將導致執(zhí)法機關對商業(yè)賄賂的解釋具有較大的自由裁量權，從而極易出現(xiàn)執(zhí)法不公的現(xiàn)象。例如，將本質是商業(yè)賄賂的行為排除出執(zhí)法范圍，或者將符合行業(yè)慣例的商業(yè)行為判定為商業(yè)賄賂行為等等。因此，厘清商業(yè)賄賂的概念，是構建反跨國公司商業(yè)賄賂犯罪法律體系的關鍵。筆者認為，商業(yè)賄賂，泛指發(fā)生在商業(yè)領域的收受、給予賄賂的所有行為，既包括《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條規(guī)定的利用賄賂進行的不正當競爭行為，也包括我國刑法規(guī)定的公職賄賂和非公職賄賂的犯罪行為。除此之外，許多類似于“行業(yè)慣例”的商業(yè)行為，都有可能被認定為商業(yè)賄賂。例如，藥品供銷商支付給藥店的“推廣費”“陳列費”，以要求藥店在顯著柜臺擺放其供銷的藥品，并向顧客重點推薦［32］；再如，啤酒經銷商給予酒店的“專場費”和“進場費”，以求酒店只賣該品牌啤酒［33］。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2008年發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，刑法規(guī)定中涉及商業(yè)賄賂犯罪的罪名有8個：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及單位行賄罪。2009年通過的《中華人民共和國刑法修正案（七）》、2011年通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》以及2015年通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》分別將“利用影響力受賄罪”“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”和“對有影響力的人行賄罪”納入刑法對商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)制范圍。商業(yè)賄賂犯罪在我國刑法上并非一個特定的罪名，而是涉及公職賄賂和非公職賄賂犯罪等問題。與美國FCPA只規(guī)制跨國公司對外國官員、外國政黨及其官員或外國政治職位候選人行賄不同，在我國刑法中，跨國公司商業(yè)行賄犯罪，既包括跨國公司向公職人員行賄的腐敗性賄賂犯罪，也涵蓋跨國公司向其他私營部門行賄的競爭性賄賂犯罪。因此，跨國公司在中國實施的商業(yè)賄賂行為，可能觸犯行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及對有影響力的人行賄罪等罪名。在刑罰配置方面，對于單位觸犯對非國家工作人員行賄罪、單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪的，現(xiàn)行刑法規(guī)定對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他責任人員判處自由刑和財產刑。除此之外，《刑法修正案（九）》還設立了從業(yè)禁止制度，即對于利用職業(yè)便利或違反職業(yè)要求的特定義務構成犯罪被判處刑罰的行為人，在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后一定期限內，禁止其從事相關職業(yè)。這一規(guī)定對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他責任人員起到了預防其再犯罪的作用。可以說，我國現(xiàn)行刑法對跨國公司商業(yè)賄賂犯罪配置的罪名和刑罰相對而言是比較完善的。但是，有學者認為，商業(yè)賄賂犯罪與一般的賄賂犯罪在概念、罪質和構成要件方面存在較大差異，應當單獨設立商業(yè)受賄罪和商業(yè)行賄罪［34］，或者參照英國UKBA和美國FCPA，制定一部統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》［35］。

但筆者認為，跨國公司在中國實施的行賄犯罪在司法實踐中很少受到刑事追究，根本原因不在于我國沒有配置與之相應的罪名和刑罰制裁措施，而是因為刑事立法與刑事司法之間出現(xiàn)了銜接上的斷裂。目前，跨國公司在我國進行的商業(yè)賄賂方式主要有兩種：一是利用子公司行賄，即母公司基于控制權指使子公司在中國實施商業(yè)賄賂行為，從而實現(xiàn)決策主體和實施主體相分離，以逃避東道國對母公司的責任追究；二是通過中間人進行商業(yè)賄賂，即通過代理商、經銷商、經紀人、居間人或者其他中介人進行賄賂，也可能通過股東、董事等以個人名義進行賄賂［36］。因此，跨國公司商業(yè)賄賂犯罪與一般商業(yè)賄賂犯罪相比，在主體、客體、賄賂手段、賄賂方式、司法管轄等方面更具有復雜性和靈活性，這大大增加了司法機關偵查和追訴跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的難度。然而，從現(xiàn)行刑法和刑事司法解釋來看，它們并沒有為司法機關追訴跨國公司商業(yè)賄賂犯罪提供可操作的實施細則，由此導致司法機關在實踐中處于被動地位，即面對跨國公司在中國實施的行賄犯罪的猖獗之勢，卻感到往往無從下手?；诖?，筆者建議立法機關首先專門就跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的相關問題制定解釋文件。例如，對于犯罪主體，可以借鑒美國FCPA的做法，規(guī)定對受母公司控制或指使的子公司在中國實施行賄犯罪的，母公司也應當承擔刑事責任；同時要求母公司對其能夠控制或實施影響的關聯(lián)人員（例如員工或其他個人、合資或合作公司、代理人、第三方或代表公司行事的股東、董事）實施的行賄犯罪承擔刑事責任。關于犯罪主觀方面，要證明跨國公司主觀上具有賄賂意圖，司法實踐中存在很大的障礙，追訴效果并不理想。對此，可以參照英國UKBA的規(guī)定，在現(xiàn)行刑法仍然延續(xù)著以個人責任為追究法人刑事責任前提的情況下，雖然無法直接對跨國公司采取嚴格的刑事責任，但可以構建符合我國刑事法理論的主觀要素推定規(guī)則，減輕司法機關的舉證負擔，提高司法效率和追訴效果。其次，鑒于跨國商業(yè)賄賂手段的多樣性，對商業(yè)賄賂的認定不應僅限于財物，應當將其擴大到“財物或財產性利益”，以擴大刑法對商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)制范圍，并與加入的國際條約保持一致。最后，適當提高跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的處罰力度。根據(jù)英國UKBA的規(guī)定，法人實施跨國賄賂的，如果適用簡易程序，罰金數(shù)額最高不超過法定數(shù)額（5000英鎊）；若適用普通程序的，被判處無限額罰金。而根據(jù)FCPA的規(guī)定，對于構成犯罪的公司，在刑事責任方面可以判處200萬美元罰金。此外，根據(jù)選擇性罰款法的規(guī)定，實際罰金可為行賄所圖謀利益的兩倍。因此，鑒于跨國公司商業(yè)賄賂犯罪造成的較大危害，司法機關在裁量罰金數(shù)額時可以適當提高處罰度，以此對跨國公司給予懲戒和警示。

（二）司法層面：司法機關積極執(zhí)法，鼓勵私營部門參與對反跨國公司賄賂犯罪的斗爭

如前所述，對跨國公司在中國實施的行賄犯罪的司法處置，往往是由其所屬國司法機關完成的。很多案件都是由其所屬國司法機關偵查處理之后，中國司法機關才能獲知具體的案件信息，從而作出相應的處置。而且，在大多數(shù)情況下，中國司法機關對跨國公司實施的賄賂犯罪并沒有啟動刑事追訴程序，而是留給其所屬國司法機關處理。司法機關漠視犯罪的態(tài)度和放棄司法管轄權的做法，極大縱容了跨國公司在中國實施行賄犯罪行為，導致中國成為“洋賄賂”的熱土。按照現(xiàn)行《刑法》第6條的規(guī)定，我國確立了以屬地管轄為原則，以屬人管轄為補充的刑事管轄權原則。司法機關對于發(fā)生在中華人民共和國領土上的犯罪，除法律有特別規(guī)定的以外，都具有刑事管轄權。因此，對于跨國公司在中國領土內實施的商業(yè)賄賂犯罪，司法機關都有進行偵查和追訴的權力，例如中國公安部門對葛蘭素史克（GSK）涉嫌商業(yè)賄賂犯罪進行的調查，最終對GSK作出30億元人民幣的罰款，多位公司高管被判處有期徒刑。對于IBM、朗訊、德普等在中國實施的行賄行為，美國DOJ是基于屬人管轄原則進行調查和責任追究的。無論是按照UNCAC確定的腐敗犯罪管轄原則，還是根據(jù)中國和美國的國內法，美國DOJ對該國公司在中國實施的行賄犯罪案件的屬人管轄并不能排斥中國對此類案件的司法管轄權。因此，無論美國DOJ對跨國公司在中國實施的行賄犯罪案件是否進行制裁，都不影響我國司法機關對跨國公司行使刑事管轄權，而且也沒有任何法定依據(jù)要求中國司法機關在跨國公司接受其所屬國處罰之后，再對其進行從輕處罰?；诖?，對于跨國公司在中國實施的行賄犯罪案件，我國司法機關應當嚴格按照刑法規(guī)定積極行使司法管轄權，而不是無動于衷，或處于被動地位。海外賄賂犯罪具有跨國性、跨地區(qū)性、牽涉面廣等特征，并在全球呈現(xiàn)蔓延趨勢，由此導致司法機關在調查取證、刑事追訴、拘留逮捕犯罪嫌疑人等過程中面臨的障礙比一般犯罪要更多、更難，單靠一個國家進行打擊和控制是無法取得有效成果的。因此，在堅持本國刑事司法管轄的前提下，中國政府應積極參與到反商業(yè)賄賂的全球治理中去，加強與外國政府和國際組織的合作，堅持互惠原則，共同就治理跨國公司商業(yè)賄賂犯罪制定信息披露、溝通交流的合作機制。

在堅持對跨國公司在中國實施的行賄犯罪的刑事管轄之外，司法機關還應積極促進案件舉報制度的建立，接受來自公眾、公司員工或其他組織團體的案件舉報?？鐕旧虡I(yè)賄賂的形式通常表現(xiàn)為給客戶提供回扣、政府采購合同回扣、海關回扣、工商行政管理回扣等等。行賄者與受賄者之間采用“一對一”的對合形式，與其他單向犯相比，隱秘性較強，查處難度非常大。因此，建立高效的案件舉報制度，既能擴大司法機關的案源，提高司法追訴效率，又能鼓勵公眾積極參與反賄賂斗爭，減少犯罪黑數(shù)。目前，我國政府也有商業(yè)賄賂舉報熱線及獎勵制度，但獎勵數(shù)目相對較小，通常在幾百元到幾千元人民幣之間，多的一兩萬人民幣［37］，且并未建立專門的舉報制度。因此，司法機關有必要借鑒英國、德國和美國設立舉報制度的經驗，建立專門的舉報體系，允許知情人士通過電話、郵件、傳真、信件等渠道披露案件信息和提交線索、相關證據(jù)，并根據(jù)舉報案件的涉案金額和處罰結果，對舉報人給予合理的獎勵。同時，還應當建立專門的舉報人保護制度，對舉報人的身份信息采取保護措施，防止被舉報人對舉報人實施打擊報復。舉報制度、獎勵制度和保護制度的建立，有利于司法機關收集到有價值、難以發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，提高案件查處率。

如前所述，在西方發(fā)達國家，私營部門積極參與商業(yè)賄賂犯罪治理已經成為規(guī)制模式的重要特征之一。這是因為，商業(yè)賄賂犯罪“權錢交易”的本質說明賄賂犯罪的源頭來自公共部門和私營部門。公共部門是權力尋租的供應方，私營部門是“以錢易權”的需求方。這樣，治理商業(yè)賄賂犯罪的具體措施自然就落到公共部門和私營部門身上。對于公共部門來說，應當完善法律制度和監(jiān)督體系，避免公職人員以權謀私；對于私營部門來說，應當最大限度地減少賄賂的誘因，鏟除賄賂犯罪滋生的土壤。私營部門應當在司法機關的指導下建立起賄賂犯罪的預防體系，包括自我調查、自我清理和自我報告等。就自我調查來說，首先，私營部門應當定期進行反商業(yè)賄賂調查，通過核實財務會計與審計報告、合同付款執(zhí)行、市場活動、慈善捐款贊助、第三方聘任選擇等內容以發(fā)現(xiàn)內部是否存在違規(guī)現(xiàn)象。調查人員應當獨立而專業(yè)，必要時可以聘請外部審計人員和律師進行，公司員工應當積極配合調查。其次，私營部門對自身或員工的違規(guī)現(xiàn)象，應采取充分有效的措施消除錯誤和彌補損害，建立預警機制，以防再犯。最后，對于員工舉報或企業(yè)自查發(fā)現(xiàn)的商業(yè)賄賂犯罪，企業(yè)應當及時向司法機關報告，司法機關應當盡快介入。在美國，公司自報并不能保證公司被免予刑事追訴，但能成為法官量刑時的參考因素。而在英國，公司真誠地、主動地向司法機關報告犯罪事實，可能成為司法機關起訴與否的重要參考。與英美不同的是，我國原則上實行起訴法定主義，對于觸犯刑法的行為，司法機關在案件符合起訴條件的情況下原則上必須提起公訴。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，跨國公司商業(yè)賄賂犯罪不屬于刑事和解的范疇，只能按照刑事訴訟程序由法官定罪處罰。但是，作為擴大案源的方式之一，公司自報幫助司法機關盡快介入調查，其主動配合能夠節(jié)省大量的司法成本，提高司法效率，能反映公司“洗心革面”的決心，因此，法官可以根據(jù)公司的自報情況對其判處從輕或減輕的刑事處罰。這樣，才能鼓勵更多的公司主動向司法機關報告商業(yè)賄賂犯罪的事實。

（三）公司層面：推廣跨國公司合規(guī)計劃，完善企業(yè)自我規(guī)制體系

從西方國家對跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)制模式來看，司法機關在合規(guī)計劃和刑事責任之間建立了一種相關性，激勵公司自主制定和執(zhí)行合規(guī)計劃，以此消除公司內部的犯罪誘因，實現(xiàn)對商業(yè)賄賂犯罪的提前預防。對于實施犯罪的公司，司法機關除了嚴懲之外，還要求公司制定相應的合規(guī)計劃作為暫緩起訴協(xié)議的重要內容，以此實現(xiàn)標本兼治的效果。基于此，我國可以借鑒西方國家的規(guī)制模式，大力推廣跨國公司合規(guī)計劃，完善企業(yè)自我規(guī)制體系，防范商業(yè)賄賂犯罪風險。

在合規(guī)計劃的宏觀層面上，跨國公司應當結合中國反商業(yè)賄賂的趨勢和立法制定合規(guī)計劃。2013年的葛蘭素史克腐敗丑聞和中國政府大力度的反腐行為，已促使160余家在中國發(fā)展的美國企業(yè)計劃增加法律合規(guī)費用。近百家企業(yè)已經根據(jù)中國目前的實際情況對旗下公司或企業(yè)的商業(yè)行為或激勵機制進行了必要的調整［38］。就外企的現(xiàn)行合規(guī)計劃來看，大多數(shù)內容仍是按照美國FCPA的要求制定的，并未過多考慮中國反商業(yè)賄賂政策和立法提出的要求，這說明跨國公司商業(yè)賄賂在過去并沒有引起我國立法和司法機關的足夠重視。然而，伴隨著跨國公司在中國賄賂犯罪愈演愈烈的勢態(tài)，中國政府加大了對商業(yè)賄賂犯罪的處罰力度，給在中國發(fā)展的外國公司敲響了警鐘，中國反商業(yè)賄賂的政策和立法已成為跨國公司制定合規(guī)計劃的重要參考和指南。例如，根據(jù)全球風險咨詢機構化險咨詢與上海美國商會聯(lián)合發(fā)布的《2015—2016年中國商業(yè)報告》，65%的受訪美國企業(yè)表示腐敗和欺詐問題阻礙了其業(yè)務發(fā)展，并將其列為第四大商業(yè)挑戰(zhàn)。60%的受訪美國企業(yè)稱加強合規(guī)管理是應對腐敗欺詐行為風險最重要的手段。并且，按照合規(guī)對公司的重要性進行排列，遵守國際法律法規(guī)（例如美國FCPA，英國UKBA等）、遵守本地法律法規(guī)、遵守公司自有（內部）法規(guī)分別占29.4%、47.1%、23.5%［39］。這說明，中國反商業(yè)賄賂的政策和立法已經成為在中國的外國公司制定合規(guī)計劃的風向標。在打擊跨國公司商業(yè)賄賂犯罪方面，美國FCPA與我國刑法在規(guī)制范圍上有很大的不同。FCPA只禁止向外國官員、外國政黨及其官員或外國政治職位候選人給予賄賂的行為，即僅限于公職賄賂犯罪，而我國刑法不僅禁止跨國公司向公共部門和公職人員行賄，還禁止私營部門相互行賄，即包括公職賄賂犯罪和非公職賄賂犯罪；FCPA只禁止行賄行為，而我國刑法不僅規(guī)制行賄行為，還規(guī)制受賄行為。可見，我國刑法對跨國公司商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)制范圍更為嚴密，打擊力度也更大。因此，跨國公司在制定合規(guī)計劃時，必須重視中國反商業(yè)賄賂的政策和立法，制定全面的反賄賂犯罪體系，確保同時符合中國和跨國公司自身所屬國的反賄賂法律法規(guī)，從而有效規(guī)避商業(yè)賄賂犯罪的風險。

在合規(guī)計劃的微觀層面上，跨國公司應當根據(jù)公司具體情況制定詳細、充分的合規(guī)政策和程序。首先，跨國公司的合規(guī)政策應當綜合跨國公司自身所屬國、中國以及公司內部的反賄賂政策，表明企業(yè)自上而下的反商業(yè)賄賂的決心，促進公司高管和員工對合規(guī)政策的理解和認同。在合規(guī)政策部分，公司還應詳細列明應當遵守的法律法規(guī)，例如美國FCPA、英國UKBA、中國的刑法和反不正當競爭法以及其他涉及商業(yè)賄賂的法律法規(guī)、行業(yè)守則、公司內部管理規(guī)定和紀律守則等，構建跨國公司進行商業(yè)活動應當遵循的法律框架，明確列舉商業(yè)賄賂犯罪帶來的危害，以及公司和個人將遭受的懲罰，提高公司高管和員工的法律意識，主動約束自己的商業(yè)行為。其次，跨國公司應當構建起包含培訓、監(jiān)督、舉報、調查、自我清理、自我報告等步驟的合規(guī)程序。第一，對員工進行反商業(yè)賄賂培訓教育。讓員工在職期間知曉和遵守公司合規(guī)計劃的相關規(guī)定和要求，主動采取措施防止商業(yè)賄賂犯罪的發(fā)生。第二，監(jiān)督機制的構建是企業(yè)建立反商業(yè)賄賂機制的重要環(huán)節(jié)?？鐕緫攲嵭袃炔勘O(jiān)督和外部監(jiān)督相結合的機制：一方面在公司內部建立嚴格的會計制度，對財務收支進行審核，對市場活動、贊助活動等費用的真實性和合法性進行嚴格把關；另一方面聘請專業(yè)且獨立的審計人員對公司財務進行審計，確保財務制度落到實處。第三，企業(yè)應當在內部建立舉報制度和舉報人保護制度，鼓勵在職員工、離職員工、第三方機構、商業(yè)伙伴對企業(yè)違法違規(guī)行為進行舉報或投訴，并對舉報人的信息采取保密措施，防止被舉報人對舉報人實施打擊報復。第四，企業(yè)應當建立自我調查和外部調查相結合的機制。合規(guī)部門在收到違規(guī)舉報或者發(fā)現(xiàn)合規(guī)問題時，要啟動獨立、保密和全面的調查程序，必要時聘請外部律師參與調查。第五，對于公司高管和員工實施的違反合規(guī)計劃的行為，尚未構成違法行為的，合規(guī)部門應當及時作出處置。例如，調整人事制度和組織機構，責令當事人改正錯誤和彌補損失等等。最后，合規(guī)部門在發(fā)現(xiàn)公司的商業(yè)行為違反刑法或行政法規(guī)，構成犯罪或行政違法行為時，應當及時向公司和相關執(zhí)法機構報告，積極配合行政機關和司法機關的調查工作，爭取獲得寬大處理。

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責任編輯：趙新彬

The Crime of Transnational Corporate Bribery: The Situation，F(xiàn)oreign Governance and Enlightenment

Wang Zhixiang&Liu Ting
（College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

During the long period of the legislation and execution of anti-corruption in some international organizations and western developed countries，a hybrid mechanism with various measures has been formed and implemented by many countries including America，Britain，Germany，etc.Under this mechanism，every measure is taken seriously and law-enforcement resources are distributed rationally to each measure，which can make these measures to run well and complement each other.The comprehensive mechanism mainly presents as:hard laws combine with soft laws，public sectors and private sectors manage positively，and the modes of rules are various.In order to improve China’s countermeasures against transnational corporate briberies，controlling measures can be done from the following three aspects:first，in legislation，we should improve the criminal punishment of the crime；second，in judicature，judicature authority should enforce the law positively and encourage private sectors to take part in the combat against the crime；third，in corporations，they should expand compliance plans and improve their own regulatory systems.

transnational corporate bribery；hybrid mechanism；public sector；private sector

D924

A

1009-3192（2016）04-0072-14

2016-05-22

王志祥，男，河南南陽人，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院外國刑法與比較刑法研究所所長，教授、博士生導師；劉婷，女，四川樂山人，北京師范大學刑事法律科學研究院2014級刑法專業(yè)碩士研究生。

本文為教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”資助項目（NCET-13-0062）及中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助重點項目“風險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究”（2012WZD11）的階段性成果。