王宇坤，劉曹禎

中國政法大學刑事司法學院，北京100088

人身自由和安全權利的新發(fā)展——對《第35號一般性意見》的解讀

王宇坤，劉曹禎*

中國政法大學刑事司法學院，北京100088

為了進一步詳細解釋《公民權利和政治權利國際公約》第9條在各締約國的適用，聯(lián)合國人權事務委員會出臺了《第35號一般性意見》，該意見明確人身自由和安全權利的內涵和外延，厘清非法拘禁、任意拘禁的關系和界限，并對避免非法、任意逮捕或者拘禁的必要程序性保障給予了全面闡釋。即使在緊急情況之下，《公民權利和政治權利國際公約》第9條項下的權利減損也應當是呈梯度的，并且擁有一個絕對不可減損的權利核心區(qū)域。此外，該意見特別強調了對兒童和殘疾者等弱勢群體的特殊保護?！兜?5號一般性意見》對我國審前羈押制度的改革具有啟示意義。從制度設計層面來看，我國審前羈押制度的設計缺陷在于捕押理念不分，缺乏有效的司法審查、控制程序；從實踐運行層面來看，羈押措施的適用過于注重保障偵查機關的辦案需要，從而陷入逮捕比例過高、有罪判決“實報實銷”的實踐癥結。因此，我國審前羈押制度改革應當實現逮捕和羈押的分離。

《公民權利和政治權利國際公約》；《第35號一般性意見》；人身自由；人身安全；非法拘禁；任意拘禁；司法管制

王宇坤，劉曹禎.人身自由和安全權利的新發(fā)展——對《第35號一般性意見》的解讀［J］.西南石油大學學報：社會科學版，2016，18（5）：62-70.

Wang Yukun，Liu Caozhen.New Development on Rights to Liberty and Security of Person：An Interpretation of General Comment No.35 by UN Human Rights Committee［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（5）：62-70.

引言

《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱為《公約》）第9條規(guī)定了公民的人身自由和安全權利，其中第1款為原則性規(guī)定，第2款至第5款則是詳細列舉了保護公民人身自由和安全的具體標準，主要是在審前羈押狀態(tài)之下所享有的一系列保障權利。應當看到，公民的人身自由和安全是公民權利當中最為重要的權利，一個國家對公民人身自由和安全的保障程度同樣反映了一國的法治發(fā)展水平。因此，為了協(xié)助各締約國落實該項條款，如何進一步詳細解釋締約國的實質性義務和程序性義務成為聯(lián)合國人權事務委員會的一項重要命題①人權事務委員會共有四項監(jiān)測和監(jiān)督職能：第一，委員會接收并審查各締約國就各自為落實《公約》所載各項權利而采取的步驟提出報告；第二，委員會提出所謂的一般性意見，旨在通過進一步詳細解釋締約國的實質性義務和程序性義務，協(xié)助各締約國落實《公約》條款；第三，委員會接收并審議個人指稱自己在《公約》下的權利遭到締約國侵害而根據《任擇議定書》提出的個人申訴，也稱為“來文”；第四，委員會有權審議一締約國指控另一締約國不履行《公約》所規(guī)定義務的某些申訴。參見《公民權利和政治權利：人權事務委員會概況介紹第15號》。。

1982年6月30日，聯(lián)合國人權事務委員發(fā)布《第8號一般性意見》以試解讀《公約》第9條之規(guī)定，但是基于各締約國所提交的材料并不充分，因此該一般性意見的規(guī)定相對寬泛。具體而言，《第8號一般性意見》主要涵蓋兩方面內容：第一，《公約》第9條適用范圍的規(guī)定。人權事務委員會指出，第9條第1款之規(guī)定適用于剝奪自由的一切情況，不論涉及刑事案件或者涉及諸如精神病、游蕩、吸毒成癮、為教育目的、管制移民等其他情況。誠然，《公約》第9條的某些規(guī)定（第2款的部分和第3款的全部）僅適用于刑事被追訴人。但是其他規(guī)定，特別是第4款所闡明的重要保證，即有權由法庭決定拘禁是否合法，適用于因逮捕或者拘禁而被剝奪自由的任何人。第二，《公約》第9條之規(guī)定效力克減的限制。如果出于公共安全的理由，采用所謂防范性拘留措施，同樣必須受到《公約》第9條的約束，不應當隨意行之。但是，對于《公約》第九條第3款所規(guī)定的“迅速”和“合理時間”的期限標準，《第8號一般性意見》則是采取了回避態(tài)度。

2014年12月15日，聯(lián)合國人權事務委員會發(fā)布《第35號一般性意見》，該意見取代《第8號一般性意見》，并且全面闡釋了《公約》第9條的適用。《第35號一般性意見》匯編了人權事務委員會過去30年間在人身自由和安全問題上所展開的工作，旨在讓政府官員、法律從業(yè)者、人權監(jiān)察員和民間社會充分理解委員會的觀點②參見聯(lián)合國人權事務高級專員辦事處新聞資料庫：http：//www.ohchr.org/CH/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx？NewsID=15236&LangID=C.。全文共有68段，分為七個部分：導言，非法拘禁和任意拘禁，逮捕理由和任何刑事指控的通知，刑事指控中的拘禁司法管制，為從非法、任意拘禁當中獲得釋放從而提起訴訟的權利，因受非法、任意逮捕或者拘禁而獲賠償的權利，《公約》第九條與其他條款的關系。

1　人身自由和安全權利的內涵和外延

關于人人有權享有人身自由和安全的規(guī)定，至少需要明確三個概念的內涵和外延，即“人人”、“人身自由”、“人身安全”，《第35號一般性意見》對此均給予了回應。“人人”除其他外，首先包括男孩、女孩、士兵、殘疾人、女性同性戀者、男性同性戀者、兩性人和變性人、外國人、難民和尋求庇護者、無國籍人、遷徙工人、被判罪者以及從事恐怖主義活動的人。“人人”本即泛指一切自然人，《第35號一般性意見》此處對具體對象（男孩、女孩、士兵、殘疾人、女性同性戀者、男性同性戀者等）的羅列旨在強調易被忽視人群的人身自由和安全權利。

“人身自由”即指身體不受約束，而非一般的行動自由③854/1999，Wackenheim v.France，para.6.3.，這里主要是與《公約》第12條所規(guī)定的行動自由權利作為對比。《公約》第12條規(guī)定的是人人享有遷徙自由和選擇自己住所自由等一系列行動自由權利，除特殊情形外④上述權利，除法律所規(guī)定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德，或他人的權利和自由所必需且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制外，并不受任何限制。參見《公約》第12條第3款。，一般不得對人行動之自由加以限制。但是此處的“人身自由”系指身體自由，具體指向將人限制在一個更加狹小的空間內。剝奪身體自由的情形包括：警察拘押、arraigo（扎根安排）、還押拘留、判罪后監(jiān)禁、軟禁、行政拘留、非自愿住院、兒童機構監(jiān)管和在機場的某個禁區(qū)內監(jiān)禁以及非自愿轉移。當然，人身自由并不是絕對的，自愿受到人身自由的限制和國家機關執(zhí)行刑罰的過程具有正當性。

“人身安全”系指身心不受傷害或者身心完整?！叭松碜杂伞笔菑墓駲嗬慕嵌瘸霭l(fā)，然而“人身安全”則是指向締約國的義務，具體分為積極義務和消極義務兩個方面。第一，締約國機構或者官員不得主動加害締約國公民（消極義務），執(zhí)法過程當中不合理地使用武力亦不可??；第二，締約國必須保障公民不受來自國家或者私人的侵害（積極義務），不管這種侵害是現實的還是潛在的。值得注意的是，人身安全權利并不針對所有將會造成人身或者精神健康的危險，也不涉及作為民事訴訟或者刑事訴訟對象間接受到的健康影響。

2　非法拘禁、任意拘禁的關系和界限

在西方，逮捕僅僅指向抓捕（arrest）這一行為，而不包括行為之后的拘禁（detention）狀態(tài)；在我國，逮捕包括了抓捕行為和拘禁狀態(tài)兩層內涵。因此，西方語境之下，真正影響公民人身自由和安全權利的措施實為拘禁?！豆s》中文譯本將detention翻譯為拘禁，但是《第35號一般性意見》中文譯本則將detention翻譯為“拘留”?！熬辛簟贝朐~可能與我國法律制度中的拘留措施相互混淆，而且《公約》原意是想規(guī)制包括刑事拘留、治安拘留、司法拘留在內的所有剝奪公民人身自由的方式［1］，筆者此處仍然沿用拘禁這一措詞。

《第35號一般性意見》明確區(qū)分了非法拘禁、任意拘禁這兩個概念?！豆s》第9條第1款第2句是關于禁止任意逮捕或者拘禁的規(guī)定，即是任何人不得實施任意逮捕或者拘禁。第1款第3句則是關于禁止非法逮捕或者拘禁的規(guī)定，即是除非依照法律所確定的依據和程序，任何人不得被剝奪人身自由?！兜?5號一般性意見》認為這兩項禁止規(guī)定是相互重疊的：因為逮捕或者拘禁可能違反所適用的法律，但卻不是任意的；或者雖然法律上允許，但卻是任意的；或者既是任意的又是違法的。非法拘禁因系違反法定程序，所以均被各國刑事司法制度所規(guī)制，得以尋求司法救濟途徑予以解決。但是任意拘禁的情況分為多種：針對法律明文禁止的任意拘禁，其與非法拘禁相互重疊，這種情況之下可以通過規(guī)制非法拘禁得到解決。針對沒有法律依據的任意拘禁，根據“法無明文規(guī)定即不可為”的公法原理，同樣可以納入非法拘禁的救濟渠道予以規(guī)制。但是如何防止和規(guī)制法律上允許的任意拘禁，實則各締約國所面臨的一項難題，《第35號一般性意見》著重對此給予解釋。

《第35號一般性意見》認為，任意逮捕或者拘禁當中的“任意”一詞必須被給予更廣泛的解釋，使其包括不適當、不正當、缺乏可預見性和適當法律程序，以及合理性、必要性、程度等要素。因此，是否決定采取一項拘禁措施，不僅需要符合合法性要素，同樣必須符合合理性要素，而且這兩個因素必須始終存在于拘禁措施的全過程。具體而言，采取一項拘禁措施之后，必須要對拘禁理由予以定期審查，從而使得拘禁措施的采取是持續(xù)必要的、合乎理性的，否則即為任意拘禁；一項拘禁措施期限屆滿之后，如果要對被羈押者進行延期羈押，必須重新評估拘禁措施所應考慮的各方因素，并且履行相應程序，否則既是非法拘禁也是任意拘禁。

從深層次方面來講，拘禁措施中的合理性要素還有更為具體的標準?！兜?5號一般性意見》認為，采取措施的對待方式必須和采取措施的目的具有對等性、一致性，并且符合比例原則。不加區(qū)分何種性質、程度的犯罪行為一律能夠采取拘禁措施，即使符合法律規(guī)定，也是任意的；假借刑事指控拘禁民事合同一方當事人從而要求履行合同義務，是任意的；并非為進行刑事訴訟程序而實行的安全拘留（有時稱為行政拘留或者拘禁），是任意的；拘禁并未被指控犯有任何罪行的刑事被追訴人家屬同樣屬于任意拘禁。既可以采取非羈押性措施又可以采取拘禁措施之時，應當盡量采取非羈押性措施，即是剝奪人身自由應當作為最后的使用手段。必須采取拘禁措施之時，時間也要適當，盡可能短，并且遵循法律規(guī)定的適當程序，賦予被羈押者實質性保障，這同樣也是比例原則的應有之義。

值得注意的是，《第35號一般性意見》對于非法、任意逮捕或者拘禁的關系界定是從各締約國法律普遍實施情況的角度出發(fā)，但是具體到某一特定國家，這種關系界定并非完全準確，主要體現在“符合法律規(guī)定，但卻屬于任意逮捕或者拘禁”的情形下。這是因為某一特定締約國的逮捕、拘禁措施決定機關在是否擁有自由裁量權問題上有所不同：對于實行逮捕或者拘禁條件法定主義的國家而言，法律條文規(guī)定往往比較細化，是否采取逮捕或者拘禁措施應以是否達到法律所規(guī)定的逮捕或者拘禁條件為準，逮捕或者拘禁措施決定機關并不擁有自由裁量權；對于實行逮捕或者拘禁條件裁量主義的國家而言，法律條文規(guī)定相對而言比較寬泛，是否采取逮捕或者拘禁措施交由決定機關自由裁量。因此，實行逮捕或者拘禁條件法定主義的國家，可能出現“符合法律規(guī)定的逮捕或者拘禁，但卻是任意的”情形?！兜?5號一般性意見》對此亦有說明，任何實質性逮捕或者拘禁理由必須由法律明文規(guī)定，并且定義應當足夠精確從而避免過于寬泛或者任意解釋、適用①See concluding observations：Philippines（CCPR/CO/79/PHL，2003），para.14（vagrancy law vague），Mauritius（CCPR/CO/83/MUS，2005），para.12（terrorism law），Russian Federation（CCPR/C/RUS/CO/6，2009），para.24（“extremist activity”），and Honduras（CCPR/C/HND/CO/1，2006），para.13（“unlawful association”）.。由此可見，人權事務委員會更傾向于逮捕條件法定主義。值得注意的是，對于不加區(qū)分犯罪行為性質、程度從而一律可以采取逮捕或者拘禁措施的法律規(guī)定，人權事務委員會則是持否定意見。

3　避免非法、任意拘禁的必要程序性保障

《公約》第九條第2款至第5款詳細列舉了人身自由和安全權利的具體標準，其中個別條款只適用于與刑事訴訟有關的情況，即第2款的部分和第3款的全部。至于其余部分，尤其是第4款所規(guī)定的重要保障，即有一個法庭針對拘禁的合法性進行審查的權利，適用于所有被剝奪自由的人。但是基于研究視角的限制，筆者以下僅從刑事訴訟程序的視角予以解讀（見圖1）。

圖1　刑事訴訟程序流程及其對應的程序性保障

3.1逮捕理由和任何刑事指控的通知

《公約》第9條第2款規(guī)定了逮捕理由和任何刑事指控的通知。通知這一行為在程序法上具有重要意義，因為被逮捕者一旦知悉逮捕理由或者刑事指控，其便可以針對逮捕理由、刑事指控是否合法、適當，提出反駁意見，要求會見律師，并且決定是否尋求司法救濟，從而可以有效行使辯護權利。

《第35號一般性意見》認為，《公約》第9條第2款為被剝奪自由者的利益提出兩項要求：第一，在被逮捕時，必須立即被告知逮捕的理由；第二，他們應被立即告知對其的任何指控。這兩項要求在適用條件、時間限度、告知內容上均有不同。在適用條件上，第一項要求適用于任何剝奪自由的情形，即被剝奪自由者一旦被逮捕，即要告知逮捕理由，不論逮捕措施屬于正式還是非正式，合法還是非法。但是，第二項要求只適用于與刑事指控有關的情形。在時間限度上，逮捕理由的通知必須是在逮捕之后立即提供，原則上要在抓捕之時當場告知，口頭或者書面形式均可，但都必須以被逮捕者懂得的語言陳述為之。但是，任何指控的立即告知，并不一定是在逮捕之時。如果具體指控已經考慮好，逮捕執(zhí)行官可將逮捕理由和刑事指控一并通知被逮捕者，或者當局可在若干小時之后說明拘禁的法律依據。在告知內容上，逮捕理由不僅應當包括一般法律依據，同樣應當包括足夠具體的事實從而表明指控的實質。應當注意的是，逮捕理由只能是逮捕的官方依據，而不能是執(zhí)行逮捕官員的主觀動機。但是，刑事指控并不要求要像準備審判程序所需要的那樣詳細地將指控通知被逮捕者，這是因為刑事指控的通知有助于確定暫時拘禁是否合法。因此，如果當局在逮捕之前已經將正在調查的指控通知被逮捕者，那么不要求重復通知正式指控，只要最初說明了逮捕理由即可。

3.2司法管制

《公約》第9條第3款規(guī)定拘禁措施決定權應當交由司法機關行使（即是司法管制），并以采取審前非羈押性措施為原則，羈押措施為例外。如果一人遭受逮捕之后從而處于羈押狀態(tài)，那么對于該人的羈押措施決定權應當被置于司法管制之下，接受司法審查。司法管制的本質要義便是杜絕采取逮捕措施或者行使刑事追訴職能的機構再對羈押問題進行審查，因為利益沖突之下，不能合理期待這些機構的工作人員在羈押問題上保持中立，從而侵犯刑事被追訴人的權益。正當刑事司法權這一要求本身即意味著要由一個在所處理問題上持獨立、客觀、公正立場的機構行使司法權。由此可見，決定權應當交由法律授權行使司法權的機構行使，法院是天然適合行使這一權力的機構。而且，《第35號一般性意見》特別強調，檢察官不能被看作根據第3款行使司法權的官員。

僅僅規(guī)定拘禁措施決定權交由司法機關行使尚且不夠，司法管制還應包含更深層次的內涵，否則這一規(guī)定即將流于形式。首先，司法管制應當具有親歷性。即被逮捕者應當享有親自向法官陳述的權利，以使法官得以訊問被逮捕者，了解案件事實并且決定是否需要采取拘禁措施。任何法律裁判或者決定的作出，必須建立在一定事實、證據的基礎之上，羈押亦不例外。因此，法院應當舉行聽證程序，以使法官可以針對羈押的合法性、必要性進行審查、評估，并對遭受違法偵查行為侵害的刑事被追訴人提供司法救濟，必要之時還應為其提供法律援助。其次，司法管制應當具有及時性。即刑事被追訴人在被逮捕之后應被“迅速”帶見法官，盡管“迅速”一詞的確切含義可能依據客觀情況之不同而不同，但是應當針對逮捕行為作出時起至接受司法管制的時間期限作出更為明確的規(guī)定，否則將會不可避免地增加被羈押者遭受虐待、酷刑的風險，人權事務委員會認為48小時即足以將被逮捕者帶至司法管制，并且準備進行司法聽證。最后，司法管制應當具有約束性。即被逮捕者一旦申請或者接受司法管制，那么法院必須作出釋放被逮捕者還是繼續(xù)羈押的裁判。如果羈押因系非法、任意逮捕所致，那么法官必須作出釋放被逮捕者的裁判；如果現有事實、證據尚不足以支持適用羈押措施，但是法官基于合理理由需要進行更多的調查，那么原則上也必須釋放被逮捕者，但是可以依據被逮捕者妨礙訴訟進行可能性大小和人身危險性大小，從而決定有條件地釋放還是無條件地釋放；如果證據充足，法官可以決定繼續(xù)羈押。值得注意的是，《第35號一般性意見》還對羈押場所提出了要求，即是羈押場所必須中立，還押拘留不是應當回歸警察監(jiān)管，而是應當交給不同機關管理的單獨設施，因為在這種設施當中，被羈押者權利遭受侵害的危險減少。

《公約》第9條第3款規(guī)定了審前非羈押化原則，即是處于羈押狀態(tài)從而等候審判的情況應是例外，而非常態(tài)。例外情形之下，采取審前羈押措施必須合乎目的，即是防止被羈押者逃跑，毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者再次犯罪。因此，不加考慮個別情況，不加區(qū)分行為性質、程度，從而一律適用審前羈押措施不具有目的正當性。具體而言，運用類似“公共安全”等模糊、寬泛標準的詞匯作為羈押刑事被追訴人的理由，不具有目的正當性；并非為了刑事訴訟程序順利進行的必要性，而是根據刑事被追訴人可能判處的刑罰作為標準從而對其適用羈押措施，同樣不具有目的正當性。審前羈押不應作為取證或者懲戒的手段，而是應當作為預防繼續(xù)犯罪的措施，不得已的情況之下方可適用［2］。

如果對刑事被追訴人適用了審前羈押措施，那么應在合理時間內對其進行審判或者釋放。此規(guī)定之要求旨在盡快結束針對被羈押者刑事指控的不確定狀態(tài)，并且對于可能出現的非法、任意拘禁進行及時救濟。此項要求專門適用于審前羈押期間，即從被逮捕之時起至一審判決所持續(xù)的期間。至于“合理時間”的標準，《第35號一般性意見》給出了解釋，必須根據每個案件的具體情節(jié)評估延誤審判的合理性，同時還要考慮到案件的復雜性、被追訴人在訴訟過程中的表現以及行政、司法當局處理問題的方式①1085/2002，Taright v.Algeria，paras.8.2-8.4；386/1989，Koné v.Senegal，para.8.6；see also 777/1996，Teesdale v.Trinidad and Tobago，para.9.3（delay of seventeen months violated paragraph 3）；614/1995，Thomas v.Jamaica，para.9.6（delay of nearly fourteen months did not violate paragraph 3）；Human Rights Committee，general comment No.32，para.35（discussing factors relevant to reasonableness of delay in criminal proceedings）.。完成調查所遇到的障礙可以是時間延長的理由，但是人手不足或者預算限制等一般條件不應成為理由②336/1988，Fillastre and Bizouarn v.Bolivia，para.6.5；818/1998，Sextus v.Trinidad and Tobago，paras.4.2 and 7.2.。雖然對于被羈押者，應當迅速審判從而盡快解決訴訟的不特定狀態(tài)，但是此項要求不得削弱被羈押者的辯護權。而且，如果法官延遲對被羈押者的審判（被羈押者自身原因導致的司法延遲除外），法官必須考慮替代適用非羈押性措施。

3.3被羈押者為獲釋放提起訴訟的權利

《公約》第9條第4款規(guī)定了被羈押者享有為獲釋放從而提起訴訟的權利。相比于第3款所規(guī)定的締約國保障義務而言，該款規(guī)定實為《公約》賦予被羈押者的一項積極權利，可以積極主動地將自己的需求訴諸司法程序。因此，第4款和第3款在規(guī)范審前羈押程序、保障被羈押者人權方面具有內涵上的一致性。譬如被羈押者有權親自出席法庭，特別是其出席法庭有助于司法官員調查羈押合法性以及是否遭受虐待的情況之下；個人訴諸司法的“法庭”一般應是司法機關范圍內的法庭，同樣可向法律規(guī)定的專門法庭提起訴訟，但是這種法庭必須依法設立，而且還要獨立于立法、行政部門；法庭法官受理被羈押者為獲釋放提起的訴訟之后，應當針對拘禁措施的合法性、合理性進行審查，如果屬于非法、任意拘禁，那么應當立即釋放被羈押者，違反國內法和《公約》規(guī)定的拘禁措施均屬非法；法院應當對被羈押者要求司法審查的訴訟請求盡快予以裁決，不得無故拖延。

至于“不拖延地”的標準，一般要求是在幾個星期之內，但是這一時間限制取決于剝奪自由的類型和所涉及具體案件的各種情況。在伊內斯·托雷斯訴芬蘭案中，人權事務委員會強調“是否未經拖延地作出裁決的問題必須在個案的基礎上進行評估”，將近3個月的期間被認定“在原則上過長”。在凱利訴牙買加案中，持續(xù)5個星期的拘禁被認為構成了對《公約》第9條第3款和第4款的違反，期間被羈押者無法見到法官或者司法官員［3］。

同時應當看到，第4款并非僅僅是從另一角度所作的重復規(guī)定，這是因為賦予被羈押者為獲釋放從而訴諸司法的權利本身便有著重要意義?，F代刑事訴訟程序之中，被追訴人業(yè)已擺脫了刑事訴訟客體的角色，能夠積極主動參與訴訟程序，并且能夠影響程序走向和裁判結果。被追訴人對刑事訴訟程序的參與和影響，能夠帶來兩種后果：第一，控辯對抗之下，裁判者更易發(fā)現事實真相；第二，被追訴人的充分、有效參與，可以吸收其對不利于己裁判結果的不滿情緒?！兜?5號一般性意見》對此同樣有所解釋：第一，被羈押者為獲釋放訴訟請求的強制性，即是主管法院不得駁回被羈押者要求司法審查的請求，而是必須作出羈押措施是否合法的裁判，否則視為違反《公約》第9條第4款；第二，被羈押者不僅有權提出請求，而且有權及時收到相關裁判文書。

3.4基于非法、任意逮捕或者拘禁而獲賠償的權利

《第35號一般性意見》針對被羈押者遭受非法、任意逮捕或者拘禁從而獲得賠償的權利的闡釋共有四段，但均沒有涉及具體賠償程序，而是僅從宏觀角度解釋了各締約國適用賠償程序的應有內涵。第一，賠償基礎原因的非法性。即是賠償權利人須為遭受非法逮捕或者拘禁的受害者，沒有違法便沒有救濟。“非法”性質的認定，既包括了違反國內法所為，也包括了違反《公約》本身（第九條以及其他條款）所為，譬如，實質性的任意拘禁或者違反程序性要求的非法拘禁。值得注意的是，刑事被追訴人在一審或者上訴判決之后，最終被釋放的這一情況本身并不表明任何程序性拘禁是“非法”的③432/1990，W.B.E.v.Netherlands，para.6.5；963/2001，Uebergang v.Austria，para.4.4.。第二，賠償程序本身并不具有可替代性。即是不能通過賠償程序替代《公約》所規(guī)定的其他救濟途徑，尤其是《公約》第9條第3款至第4款所規(guī)定的被羈押者的司法保障，賠償程序和《公約》所規(guī)定的其他救濟途徑一同包括在全部補救當中。而且，賠償程序作為一種金錢補救方式，理應作為最后的補救手段，受害者窮盡國內法或者《公約》所規(guī)定的其他救濟途徑之后，方得適用。第三，賠償程序的有效性。即是受害者遭受非法、任意拘禁從而獲得賠償的權利應當是一項切實可行的權利，不能僅僅作為一種理論上的存在。當然，第5款所要求的是一個有效的程序系統(tǒng)，并不要求針對所有形式的非法拘禁規(guī)定一個唯一的賠償程序。而且該款規(guī)定并不要求締約國主動賠償受害者，而是允許締約國把啟動賠償程序的主動權交由受害者本人行使。

3.5羈押期間待遇

因為拘禁之后的數個小時或者數天之內，通過酷刑虐待或者刑訊逼供獲取證據的可能性更大，因此如果要對刑事被追訴人采取審前羈押措施，必須明確被羈押者在羈押期間能夠享有的保障性權利。第一，保持外界聯(lián)系的權利。隔絕被羈押者與外面世界的聯(lián)系，這本身即是屬于殘忍、不人道的待遇，特別是在延期羈押的情況之下。強調被羈押者與外界聯(lián)系的權利，目的在于維持被羈押者健康的心態(tài)。根據《保護所有遭受任何刑事拘留或監(jiān)禁的人的原則》①聯(lián)合國大會一九八八年十二月九日第43/173號決議通過。第16條和第19條之規(guī)定，被羈押者在被逮捕或者轉移關押之后，應將逮捕、拘禁或者轉移關押一事毫不遲延地通知其家屬或者其他適當的人。而且，被羈押者有權接受家屬探訪，并與家屬通信，同時應獲得充分機會與外界聯(lián)絡。第二，享有律師幫助的權利。保障刑事被追訴人辯護權的目的是為防止每一個遭受刑事指控的人陷入孤立無援的地位，尤其是在其被羈押的情況之下。只有賦予刑事辯護方與刑事指控方平等的武裝，方能最大程度地揭示案件事實，確保訴訟程序正當和裁判結果公正，并且充分吸收刑事被追訴人對于己不利裁判結果的不滿情緒。根據《保護羈押或監(jiān)禁人的原則》第18條之規(guī)定，被羈押者同律師之間的通信、協(xié)商、會面應當沒有拖延，并且完全保密，他們之間的交談只可以被看到，但是不能被司法官員聽到。第三，不受酷刑虐待的權利。被羈押者不應遭受刑事追訴機關工作人員的虐待，不僅僅基于規(guī)范偵查人員的取證行為，同樣因為這對維護被羈押者人之為人的尊嚴具有重要意義。根據《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第33條以及《保護羈押或監(jiān)禁人的原則》第21條、第24條、第25條之規(guī)定，禁止使用損害其決定或者判斷能力的武力、威脅或者其他方法進行訊問，被羈押者如果遭受殘忍、不人道的待遇，有權對此提出請求或者指控。而且，被羈押者可以按照相關規(guī)定要求進行醫(yī)學檢查［4］。

4　特殊情況下《公約》第9　條之規(guī)定是否允許克減

《第35號一般性意見》第7部分規(guī)定的是《公約》第9條與其他條款的關系，鑒于《公約》條款之間聯(lián)系的密切性、復雜性，該意見并沒有詳細列舉、逐一論述第9條與其他所有條款之間的關系，實際上也不可能做到這一點。筆者此處選取第9條和第4條之間的關系作為行文對象，不僅因為《第35號一般性意見》對此給予較多篇幅解釋，同樣基于這兩款條文之間關系的理解頗具爭議，而且對于保障被羈押者人權具有重要意義。根據《公約》第4條之規(guī)定，緊急情況之下，可以合法克減締約國在《公約》項下所承擔的義務，并且詳細列舉了不可減損權利的名單。盡管第9條并不在這份不可減損權利的名單當中，但是《第35號一般性意見》認為，鑒于第9條對于保障人身自由和安全的重要性，各要素可被克減的程度應當是呈梯度的，即是有些要素所保障的權利可在緊急情況之下進行有限度地減損，有些要素則為絕對不可減損。

聯(lián)合國人權事務委員會認為，《公約》第9條也適用于國際人道主義法律規(guī)則所適用的武裝沖突情況②Human Rights Committee，general comment No.31，para.11；Human Rights Committee，general comment No.29，para.3.，國際人道主義法律規(guī)則和第9條之規(guī)定并非是排斥的，而是相輔相成的。在國際武裝沖突期間，國際人道主義法律的實質性和程序性規(guī)則仍然適用，可以限制減損能力，因而有助于減少任意拘禁的危險。由此可見，國際人道主義法律規(guī)則亦可在某種程度上減少非法、任意拘禁，而非克減《公約》第9條之規(guī)定。按照國際人道主義法授權和節(jié)制，并且符合國際人道主義法的安全拘留，原則上并不屬于任意拘禁。盡管如此，各締約國的減損能力仍是有限的，無論武裝沖突還是社會緊急狀態(tài)之下，克減第9條之規(guī)定的程度不應超過實際情況的緊迫需要所嚴格要求的程度，而且減損措施必須與各締約國根據國際法所應承擔的義務相一致，包括國際法中與剝奪自由和不歧視相關的條款。緊急情況之下，克減第9條規(guī)定之權利應當具有嚴格的必要性，并且應與當時的緊急情況具有對稱性。

除此之外，《公約》第9條還包含了一些絕對不可減損的要素，即是不被任意拘禁的根本保障不可減損。人身自由和安全權利擁有一個核心區(qū)域，核心區(qū)域所保障的權利則為絕對不可侵犯：即是禁止不人道或者不加任何限制的拘禁措施。因此，禁止扣押人質、綁架或者不被承認的拘禁規(guī)定不得減損；明顯不符合當時情況的不合理或者不必要剝奪自由的逮捕理由不得成立。而且，被羈押者為獲釋放從而提起訴訟的權利同樣不可減損，保護人身自由的程序保障絕對不可服從減損措施，這些減損措施將會破壞對于不可減損權利的保護。

5　對弱勢群體的保護

《第35號一般性意見》的一個亮點便是強調了弱勢群體的人身自由和安全權利應當享有特殊保護，具體表現便是審前羈押標準應當更為苛刻，審前羈押程序設計應當更為細致，并且程序運作應當符合弱勢群體的生理、心理特點?！兜?5號一般性意見》在導言部分即已解釋“人人”一詞的內涵和外延，并且具體羅列了易被忽視的弱勢群體。但是有些弱勢群體與正常人相比，并無生理和心理差異，僅僅只是身份上的不同，所以刑事訴訟程序的進行并不需要給予特殊保護，譬如士兵、外國人和無國籍人、避難者和遷徙者、罪犯、恐怖主義分子。還有一些弱勢群體與正常人相比，盡管存在生理和心理差異，但是刑事訴訟程序的進行并不因為這些差異從而對其造成特別影響，譬如同性戀者、兩性人和變性人。因此，《第35號一般性意見》著重強調了對于兒童和殘疾者的特殊保護。

5.1兒童

兒童系指不滿18周歲的未成年人。對于避免兒童遭受非法、任意逮捕或者拘禁從而給予必要程序性保障方面，《第35號一般性意見》認為應當適用更為嚴格、苛刻的標準，程序設計應當更為細致，并且程序運作應當符合兒童生理、心理特點。首先，剝奪兒童自由必須作為最后的使用手段，盡最大可能地避免對于兒童的審前羈押，除非作為沒有辦法的辦法，否則不能逮捕兒童。并且應當考慮到無人陪伴兒童以及對其照料的需要，逮捕后的羈押期限必須盡可能地短。其次，對于逮捕理由的通知，僅僅直接通知兒童尚且不夠，同樣必須將逮捕理由通知家長、監(jiān)護人或者法律代表①1402/2005，Krasnova v.Kyrgyzstan，para.8.5；Human Rights Committee，general comment No.32，para.42；Committee on the Rights of the Child，general comment No.10，para.48.。再者，對于逮捕措施的司法管制，兒童從被逮捕之時起至被帶至司法管制的時間要求要比正常成年人更為嚴格，聯(lián)合國人權事務委員會認為，未成年人案件中的“迅速”標準應為24小時。

《兒童權利公約》第3條第1款規(guī)定了兒童最大利益原則②參見《兒童權利公約》第三條第1款：關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。，《公約》第24條第1款同樣規(guī)定了應為兒童提供必要保護措施③參見《公民權利和政治權利國際公約》第二十四條第1款：每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、國籍或社會出身、財產或出生而受任何歧視。。因此，除了第9條為每個人所規(guī)定的一般性保障措施之外，兒童還應享有特別保障措施從而保障其人身自由和安全。譬如，決定剝奪兒童自由，必須定期審查繼續(xù)執(zhí)行的必要性和適當性；在任何剝奪兒童自由的決定方面，兒童都有權直接或者通過法律援助、其他援助表達自己的意見，而且所采用的程序應當適合兒童④參見《兒童權利公約》第三十七條；參見《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第十八條。；兒童若系孤兒或者無人看管，則將其從非法拘禁中的釋放不能只是簡單的釋放，從而造成兒童自己監(jiān)管自己的現象，可能情況之下，應由締約國已有親屬予以照料，如果不行，則應交由兒童主管機構作出替代性照料安排⑤參見聯(lián)合國難民署《關于與拘留尋求庇護者和拘留替代辦法有關的適用標準的指導原則》（2012年）第54段。。而且，根據《公約》第6條第5款之規(guī)定，兒童不得判處死刑。這是因為死刑是一種原始而又殘酷的刑罰，對兒童判處死刑，與未成年人易于教化的特點是相悖的，不符合教育未成年人的目的［5］。

5.2殘疾者

殘疾包括生理殘疾和精神殘疾。殘疾者基于生理或者精神缺陷，其在刑事訴訟程序參與或者表達自己利益訴求方面會有障礙，因此必須賦予殘疾者更為周全的程序性保障措施從而防止出現歧視殘疾者的情況。首先，在剝奪殘疾者人身自由方面，存在殘疾這一問題本身不應成為剝奪自由的理由，不能因為殘疾者的生理或者精神缺陷會對刑事訴訟程序的順利進行造成拖延，從而直接對其人身自由予以剝奪。其次，對于患有精神殘疾者，對其采取逮捕措施之時，不僅應當將逮捕理由直接通知殘疾者，還必須將逮捕理由通知合適的家庭成員或者指定的人，若需時間確定和聯(lián)系第三方人員，必須盡快通知。再者，如果殘疾者處于羈押狀態(tài)，締約國機構應當為其配備設施或者相關輔助人員從而使其順利無障礙地表達自己的意見或者尋求司法救濟，譬如為盲聾啞人提供助聽設備、盲文或者手語翻譯人員。

6　結語

《第35號一般性意見》對我國審前羈押制度的改革具有啟示意義。從制度設計層面來看，我國審前羈押制度的設計缺陷在于捕押理念不分，缺乏有效的司法審查、控制程序；從實踐運行層面來看，羈押措施的適用過于注重保障偵查機關的辦案需要，從而陷入逮捕比例過高、有罪判決“實報實銷”的實踐癥結。因此，我國審前羈押制度改革應當實現逮捕和羈押的分離，逮捕僅僅指向抓捕這一行為，羈押則為逮捕之后的羈押狀態(tài)，而后實現羈押措施的實體性控制和程序性控制。

具體而言，逮捕和羈押理應成為兩項相互獨立的強制措施，逮捕措施接受檢察機關的審查，由檢察機關簽發(fā)逮捕令狀，緊急情況之下亦可由偵查機關實行無證逮捕或者緊急逮捕。但是逮捕之后，偵查機關必須在48小時之內將被逮捕者移交最近的法院進行羈押審查，由專門的羈押法官針對羈押問題舉行司法聽證。羈押法官必須充分聽取控辯雙方的辯論意見，審查是否達到羈押的條件，進而作出羈押或者釋放的裁判。不僅如此，羈押措施還應受到實體性控制和程序性控制。實體性控制即是羈押措施應當符合合法性原則和合理性原則。其中羈押合法性原則指向羈押權限、羈押場所、羈押事由應當交由刑事訴訟法明確規(guī)定；羈押合理性原則指向羈押措施必須是必要的、符合羈押目的，并和刑事被追訴人妨礙訴訟進行可能性大小、人身危險性大小成比例。程序性控制即是被羈押者對于人身自由的剝奪應當享有一系列的程序性救濟權利，包括尋求司法審查權和羈押裁判上訴權。其中尋求司法審查權指向刑事被追訴人針對人身自由的剝奪，有權要求由一個中立的司法機關對此予以審查，并且羈押法官必須毫不拖延地作出裁判；羈押裁判上訴權指向刑事被追訴人針對非法適用羈押措施的裁判，有權要求上一級司法機關予以審查、救濟。

羈押措施的決定模式同時影響著整個刑事訴訟模式、構造。偵查機關的權力過大將會導致刑事訴訟模式偏向打擊犯罪，從而使得刑事被追訴人的人權得不到保障，冤假錯案的滋生空間擴大。而且，司法審查的機制缺失還將導致“偵查中心主義”訴訟構造，刑事訴訟重心前置的情況之下，偵查、審查起訴、審判將會成為一種“流水線型”作業(yè)，法庭審判功能遭到虛置。因此，未來刑事司法的改革和轉型，應從羈押措施決定模式的改造入手，進而革新我國的刑事訴訟模式、構造，構建起正當程序模式、審判中心主義構造。

［1］楊宇冠，甘雨來.《公民權利和政治權利國際公約》中文本問題研究［J］.社會科學論壇：學術評論卷，2009（10）：9-10.

［2］楊宇冠.國際人權法對我國刑事司法改革的影響［M］.北京：中國法制出版社，2008：35.

［3］［奧］曼弗雷德·諾瓦克.《公民權利和政治權利國際公約》評注［M］.孫世彥，畢小青，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2008：245-246.

［4］盧建平.國際人權公約與中國刑事法律的完善［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2010：246-248.

［5］王俊平.《公民權利和政治權利國際公約》與中國刑法立法［M］.北京：知識產權出版社，2013：104.

編輯：余少成

編輯部網址：http：//sk.swpuxb.com

New Development on Rights to Liberty and Security of Person——An Interpretation of General Comment No.35 by UN Human Rights Committee

Wang Yukun，Liu Caozhen*
School of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing，100088，China

In order to further explain the application of Article 9 of International Convenant of Civil and Political Rights in signatory states，the human rights committee has issued General Comment No.35.The comment defines the connotation and extension of liberty and security of person；it also clarifies the relationship and boundary of unlawful detention and arbitrary detention，which stresses the necessary procedural guarantee of avoiding unlawful，arbitrary arrest or detention.One highlight of the comment is the emphasis on the protection of vulnerable groups like children and the disabled.As there exist defects in the current pretrial detaining system in China，General Comment No.35 is of significance in the revolution in China's pretrial detaining system for a clear definition of arrest and detention and a trial-centered system with proper procedure.

International Convenant of Civil and Political Rights；General Comment No.35；liberty of person；security of person；unlawful detention；arbitrary detention；judicial regulation

10.11885/j.issn.1674-5094.2016.06.30.02

1674-5094（2016）05-0062-09

DF938

A

2016-06-30

王宇坤（1994-），男（漢族），河南周口人，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學、證據法學、司法制度。

劉曹禎（1990-），男（漢族），河南駐馬店人，博士研究生，研究方向：刑事訴訟法學、證據法學、法經濟學。