王 綱

（710000 西北政法大學 陜西 西安）

論德國民事訴訟獨立證據(jù)調(diào)查程序

王 綱

（710000 西北政法大學 陜西 西安）

德國民事訴訟中的獨立證據(jù)調(diào)查程序是獨立于訴訟主程序，在訴訟程序外單獨進行的程序。該程序由當事人在訴訟主程序之外向法院申請，由法院依職權對某些案件證據(jù)與事實進行調(diào)查與保全。通過認定案件事實，起到證據(jù)開示的效果，當事人雙方對案件事實就有了更清晰的認識，也更了解訴訟的風險。為避免風險，雙方當事人就更易走向和解，從而降低了訴訟發(fā)生的可能性，使得糾紛在訴訟發(fā)生之前就得以解決。

德國民事訴訟法；獨立證據(jù)調(diào)查程序；證據(jù)開示

德國1990年修訂的《民事訴訟法》第485條，在原訴前證據(jù)保全程序的基礎上，拓充了它的范圍，從而形成了現(xiàn)今實行的獨立證據(jù)調(diào)查程序，因此可以說這一制度是訴前證據(jù)保全制度的延伸。本文旨在充分闡明這一制度，從多個角度去完整的介紹這一制度，使得讀者能夠全盤了解這一程序，并在此基礎上給出其反思。

一、獨立證據(jù)調(diào)查程序的基本要點

獨立的證據(jù)調(diào)查程序是原訴前證據(jù)保全程序的延伸。首先，這一程序通過獨立于訴訟主程序的證據(jù)調(diào)查，在訴訟之外實現(xiàn)證據(jù)認定與事實闡明。這一制度設計，使得證據(jù)在庭審之前就得以闡明，明晰糾紛所涉事實，當事人對案件事實有了更多的了解，更易達成訴前的和解，從而降低了法院的負擔。其次，法院可以直接使用該程序所認定之事實，加快庭審程序，提高司法效率，實現(xiàn)爭議的更快解決。

根據(jù)德國《民事訴訟法》第485條，這一程序主要適用于如下情形：①證據(jù)存在滅失的危險或使用困難的危險時，當事人可以向法院申請證據(jù)保全（與我國現(xiàn)行的訴前證據(jù)保全程序相同）；②對方當事人口頭或書面同意對某類證據(jù)進行認定與保全，當事人申請法院進行證據(jù)認定與調(diào)查（類似于我國雙方當事人共同約定進行公證）；③對某案存在法律利益的當事人對未決的案件，向法院申請對某類特定的證據(jù)進行認定。

這三種范圍的擴展，使得獨立證據(jù)調(diào)查制度的應用范圍被極大地擴展，尤其是最后一款，只要法益存在就可以申請調(diào)查，使得此程序的應用廣度變得非常之大。

二、獨立證據(jù)調(diào)查程序的程序性規(guī)定

獨立的證據(jù)調(diào)查程序只能適用于勘驗、詢問證人、以及經(jīng)由鑒定人做出的鑒定三種證據(jù)認定，不能適用于書證以及詢問當事人。但是，確認書證真實性的鑒定不屬于書證本身，因此是可以適用這一程序的。在符合上述的證據(jù)類型的條件下，當事人申請還要符合以下的要件：第一、訴訟當事人與案件具有利害關系，即對案件具備法益，只有對案件存在具體法益時，當事人才有避免訴訟的利益，這樣的證明申請才是合法的，才會符合制度的設計初衷；第二、符合相應的法定情形：①人身損害，物的損害事實是否發(fā)生的認定申請；②人身損害，物的損害的損失程度，損失額認定的申請；③人身狀況或物的價值的認定申請。

獨立證據(jù)調(diào)查程序的開展，需要當事人向法院申請。如果訴訟程序已經(jīng)開始，則向受案法院遞交申請。如果訴訟程序還未開始，案件還未系屬某一法院，則案件向具有管轄權的法院遞交。遞交的申請必須載明被申請人，并詳細列明需要舉證認定的事實。由法院依職權選任鑒定人，而非當事人決定，但當事人可對鑒定人申請回避。同時被申請人可以向法院提出反申請，通過追加證明問題、證據(jù)手段、反證等方式，實現(xiàn)自己的證明目的。而后，對于申請，法院可以進行裁定，通常不進行言辭辯論，對于裁定不予受理，可以提起抗告，對于受理裁定，法院須載明需證事實，需詢問的證人，以及需要聘請的鑒定人。其后進行證據(jù)調(diào)查，法院依職權傳喚被申請人或被申請人不明時法院依職權聘請的法定代理人參與調(diào)查程序。如果當事人可以和解，法院可以傳喚當事人進行言辭討論，和解成功則記入法庭筆錄或訂立書面協(xié)議。獨立證據(jù)調(diào)查程序已書面鑒定交當事人時終結(jié)，若當事人達成和解，則以和解達成時為終結(jié)點。

三、對我國的借鑒

這一制度能否被引進我國需要進行試驗，需要實際考察。但并不影響我們對這一制度設計進行借鑒與思考。

首先，一個制度設計需要有他的應用受眾，獨立證據(jù)調(diào)查程序，規(guī)定只要有法益之人均可申請調(diào)查，使得應用廣度很大，與起訴沒有任何區(qū)別。所以一項制度必須要保證有足夠多的受眾，才能夠保證他能夠被應用。

其次，獨立證據(jù)調(diào)查程序有很強的效力保障，獨立證據(jù)調(diào)查程序的結(jié)果，無論是證據(jù)認定結(jié)果還是和解協(xié)議都是受到強力保障的，不能夠輕易推翻這一程序的結(jié)果，也就是說程序必須要效力穩(wěn)定，能用。比較我國的舉證時限制度可以看到，舉證時限它的效力就很不穩(wěn)定，當事人未在舉證期間內(nèi)舉證，證據(jù)仍能夠被使用，存在大量的例外情況，司法解釋的大量例外規(guī)定，極大地削弱了這一制度的效用。

第三，我國的司法現(xiàn)狀是有大量的糾紛不能進入司法程序，所以要推動立案登記制，改革必須同時推進把案件收進來和把案件分出去兩項任務。而案件分流即要進行審判程序的瘦身，類似于德國民事司法改革的司法簡化運動，獨立證據(jù)調(diào)查程序即是司法簡化運動的成果之一。落實到具體制度而言，我國是否能夠借鑒這一思路，是否所有的程序都必須在庭審中進行，能否將將一些程序安排在庭審之外，對庭審進行瘦身，以前法律人的觀點是為了保障當事人的權利，需要在訴訟中規(guī)定更多的制度，但他們并不知道規(guī)定更多的制度也有可能危害到當事人的權利，反向思維一下，將更多的制度排除出庭審程序反而可能促進當事人的權利保護。

［1］羅森貝克（德）.《德國民事訴訟法》.李大雪譯，中國法治出版社，2007年版.

王綱（1991.01.03～），男，漢族，山東濰坊人，西北政法大學刑事法學院2015級法理學專業(yè)研究生。