何江龍

（100029 北京化工大學(xué) 北京）

《商標(biāo)法》第63條的理解與反思

何江龍

（100029 北京化工大學(xué) 北京）

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是否引進(jìn)適用懲罰性賠償討論很有爭(zhēng)議，而2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條作出了立法上的回應(yīng)。本文對(duì)其所涉及的賠償模式、倍數(shù)賠償、法定賠償及與《專利法》第65條、《著作權(quán)法》第49條的關(guān)系問(wèn)題作一個(gè)簡(jiǎn)單的梳理，以期能夠發(fā)現(xiàn)我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償上存在的問(wèn)題以及進(jìn)一步完善。

懲罰性賠償；倍數(shù)賠償；法定賠償

2013年新修訂的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)哪Ｊ胶鸵?，在原?lái)的賠償模式上進(jìn)行了相應(yīng)的增加和修改，并且新增了懲罰性賠償，這樣與我國(guó)的現(xiàn)行的《專利法》第六十五條和《著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定有很大程度上的切合性，但又有所不同，尤其對(duì)于懲罰性賠償?shù)奶岢?，條文的背后還有很多值得關(guān)注的問(wèn)題。

首先，上述三條文都是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償問(wèn)題的規(guī)定，而且商標(biāo)法改變了原來(lái)的選擇性侵權(quán)獲益賠償模式而適用了補(bǔ)充性侵權(quán)獲益賠償模式，與一些學(xué)者之前關(guān)于賠償模式的主張有所不同①。這兩種賠償模式都屬于補(bǔ)償性賠償?shù)南挛桓拍?，區(qū)別僅在于被侵權(quán)人是否享有選擇權(quán)，即受害人是否可以在實(shí)際損失和侵權(quán)收益之間做選擇，而三個(gè)法條的高度統(tǒng)一看出立法者旨在讓當(dāng)事人獲得補(bǔ)償，而非懲罰侵權(quán)人，這與私法侵權(quán)損害賠償?shù)幕揪裣嗥鹾稀?/p>

然而，我們所謂的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)“懲罰性賠償”的懲罰并非公法意義上的懲罰，這兒的懲罰性僅指賠償大于損害的情況。對(duì)于侵權(quán)獲益大于實(shí)際損害的情況以及法院在一定范圍內(nèi)自由裁量的情況皆有可能賠償大于損害，盡管一般情況下侵權(quán)人的所得可能會(huì)低于被侵權(quán)人的所失，如小偷竊取一部手機(jī)后變賣，其所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于受害人的實(shí)際損失。但是注意到這里的實(shí)際損失是需要證明的，而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，被侵權(quán)人的實(shí)際損失往往是很難證明的，所以其證明的實(shí)際損失也是很低的，而且侵權(quán)人的所得相對(duì)比較容易證明，故而其所證明的實(shí)際損失常常會(huì)低于其所證明的侵權(quán)獲益。所以可以說(shuō)把侵權(quán)獲益作為賠償?shù)幕鶞?zhǔn)是具有懲罰性質(zhì)的，而且對(duì)侵權(quán)人利益的剝奪本身也是一種懲罰，但與公法意義上的懲罰的功能是完全不同的。

其次，《商標(biāo)法》第六十三條和《專利法》第六十五條都規(guī)定了倍數(shù)賠償，學(xué)者大多認(rèn)為這是懲罰性賠償模式，其一、在適用條件上，實(shí)際損失和侵權(quán)獲利都難以確定才能適用該規(guī)定。但是，根據(jù)統(tǒng)計(jì)，司法實(shí)踐中絕大多數(shù)的案件都是按倍數(shù)或者法官自由裁量來(lái)判的，而真正能確定實(shí)際損失或侵權(quán)獲利的案件很少，因而決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)在我國(guó)適用懲罰性賠償?shù)纳鐣?huì)需求。其二、倍數(shù)的基數(shù)是該專利或商標(biāo)的“許可使用費(fèi)”，然而，怎么確定該許可使用費(fèi)呢，顯然，這只是對(duì)于那些已經(jīng)許可使用過(guò)的專利或商標(biāo)而適用的，對(duì)于未許可的專利或商標(biāo)，只能作許可使用費(fèi)不能確定的情況來(lái)處理。而外國(guó)則有別的一些做法其實(shí)我覺(jué)得我國(guó)也可以借鑒，如美國(guó)在許可使用費(fèi)的計(jì)算中就設(shè)計(jì)了虛擬談判法、結(jié)構(gòu)法和分析法等，其中所考慮的各種因素都有一定的合理性，筆者比較贊同虛擬談判法，假設(shè)專利權(quán)人與侵權(quán)人在侵權(quán)發(fā)生時(shí)通過(guò)平等協(xié)商的方式自愿達(dá)成的令雙方都滿意的許可費(fèi)數(shù)額。當(dāng)然，把這種思路應(yīng)用于法官的自由裁量中亦無(wú)不可。

再者，新《商標(biāo)法》還新增加了一至三倍的賠償模式，這是《專利法》和《著作權(quán)法》中沒(méi)有涉及的，這種制度的引進(jìn)和群眾的呼聲是相關(guān)的，在關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償相關(guān)的近幾年的博碩士論文和大量的期刊中，筆者們都贊同引進(jìn)倍數(shù)賠償模式，并且從經(jīng)濟(jì)學(xué)、法理學(xué)、社會(huì)學(xué)等各個(gè)角度進(jìn)行了充分的論證。當(dāng)然這種懲罰性賠償?shù)哪Ｊ绞怯羞m用前提的，核心是主觀惡意，也即是說(shuō)之所以懲罰是因?yàn)榍謾?quán)人的惡意，這很顯然突破了傳統(tǒng)私法的補(bǔ)償性賠償理論，但是我們可以清楚地看到這種制度引進(jìn)的合理性——侵權(quán)人之所以明知故犯，一方面是高額利潤(rùn)的誘惑。另一方面是侵權(quán)人理性的衡量，當(dāng)侵權(quán)收益大于成本（包括機(jī)會(huì)成本）的時(shí)候，商人也就都會(huì)選擇侵權(quán)，這樣不僅達(dá)不到立法目的，也損害社會(huì)的發(fā)展。而適用懲罰性賠償則大大增加了其機(jī)會(huì)成本，侵權(quán)可能性就必然會(huì)減少。

然而這種模式是否完全合理呢，就我國(guó)當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而言，絕大部分是沒(méi)有獨(dú)立研發(fā)能力的小微企業(yè)，甚至是個(gè)體工商戶、家庭作坊等，他們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱，如果按許可使用費(fèi)的倍數(shù)賠償，許多專利或商標(biāo)的賠償額都是驚人的天文數(shù)字，那么這些侵權(quán)人無(wú)力也不可能賠償，即使其傾家蕩產(chǎn)。那么這樣的判決便失去了執(zhí)行力和公信力，這顯然是不合適的。而對(duì)于大企業(yè)而言，賠償那些“白菜價(jià)”的許可使用費(fèi)的一至三倍的賠償額只是九牛一毛，完全達(dá)不到懲罰的效果。所以如何規(guī)定，如何適用還是值得進(jìn)一步思考和探討。

最后、對(duì)于法定賠償金的規(guī)定，三個(gè)條款都做了相應(yīng)的規(guī)定，但數(shù)額幅度略有不同，《商標(biāo)法》是三百萬(wàn)元以下，《專利法》規(guī)定是一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下，《著作權(quán)法》則是五十萬(wàn)元以下，我們看到在《商標(biāo)法》未修改之前也是五十萬(wàn)以下，專利法之前沒(méi)有規(guī)定，著作權(quán)法一直沒(méi)變。共同點(diǎn)是三個(gè)都規(guī)定了上限，不同的上限表示其價(jià)值判斷的不同，但在信息革命的今天，把軟件歸為作品，然后確定上限50萬(wàn)還是否合適，我們知道的如三星、微軟、谷歌、騰訊等等涉及軟件的案子的標(biāo)的都是過(guò)億了，而對(duì)于上限之設(shè)定，目的是避免天價(jià)賠償案，尤其是賠償基數(shù)就很高的案件，再乘以倍數(shù)，結(jié)果明顯不合理。

而不同的是只有專利法規(guī)定了下限，我們知道知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)訴訟案件時(shí)間長(zhǎng)，成本高，難證明和計(jì)算等，而司法實(shí)踐中的許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的判決賠償數(shù)額很低，以致出現(xiàn)了贏了官司輸了錢的現(xiàn)象，我很難相信如400元、240元的賠償能填平受害人的損失，更不用說(shuō)懲罰性了。故而我個(gè)人認(rèn)為對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件設(shè)定下限還是很有必要的。

對(duì)于《商標(biāo)法》第65條的修改可以說(shuō)是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償模式進(jìn)步的一個(gè)體現(xiàn)，然而對(duì)于上述所涉的幾點(diǎn)問(wèn)題是否存在以及是否有必要在立法中進(jìn)行完善也值得進(jìn)一步思考和探討。當(dāng)然，也需要結(jié)合社會(huì)的實(shí)際情況，確定是否具有一定的法律價(jià)值。

注釋：

①孫國(guó)良《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)牧⒎Ｊ降倪x擇—以現(xiàn)行法為分析對(duì)象》一文中明確肯定了選擇模式而否定了補(bǔ)充模式的主張。