摘 要 隨著全球化的發(fā)展趨勢，跨國交易也越來越多，糾紛也在不斷的增加，我們逐漸可以發(fā)現(xiàn)我國外國法查明制度在立法方面仍有不足和缺陷。隨著各國間交流的增加，涉外糾紛也不斷增加，我國法院就必須適用外國法，而外國法的查明是正規(guī)適用外國法的前提條件，會影響案件的審理和判決，影響當(dāng)事人的權(quán)益。我國外國法查明制度在立法方面仍有不足和缺陷，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的查明責(zé)任歸屬模糊化、查明途徑缺乏可操作性和實(shí)用性以及“外國法無法查明”的濫用等問題，需要進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞 外國法查明制度 司法途徑 法院

作者簡介：蔣志誠，武漢大學(xué)法學(xué)院2013級國際法學(xué)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-033-03

隨著全球化的發(fā)展趨勢，跨國交易也越來越多，糾紛也在不斷的增加，我們逐漸可以發(fā)現(xiàn)我國外國法查明制度在立法方面仍有不足和缺陷，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的查明責(zé)任歸屬模糊化、查明途徑缺乏可操作性和實(shí)用性以及“外國法無法查明”的濫用等問題，需要進(jìn)行完善。 為了我國國際民商事交往的廣泛開展，國際私法領(lǐng)域的法律制度的完善，我們應(yīng)當(dāng)正視在實(shí)踐中暴露出來的問題。因此，本文將通過對我國外國法查明制度在立法方面的不足和缺陷的分析，揭示該制度我國在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的查明責(zé)任歸屬模糊化、查明途徑缺乏可操作性和實(shí)用性以及“外國法無法查明”的濫用等問題，并結(jié)合其他國家的相關(guān)做法和先進(jìn)經(jīng)驗，對完善我國的外國法查明制度提出相應(yīng)的建議。

一、中國外國法查明制度的立法近況

在中國剛成立的時候，是沒有任何關(guān)于國際私法的立法規(guī)定的，那是因為由于當(dāng)時各方面的條件不太成熟所導(dǎo)致的。我國對國際私法制度的完善是直到1979年以后才開始的。1988年的民法通則若干意見的第193條中規(guī)定了：可以適用外國法律的，可以從以下方法查明： 1.由當(dāng)事人提供；2.由中國駐該國使領(lǐng)館提供；3.由和中國有幫助協(xié)定的一方提供；4.由該國駐中國使領(lǐng)館提供；5.由中外法學(xué)專家提供；然后就是2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條和第10條涉及外國法查明制度。 在2013年1月份的時候，《涉外民事關(guān)系的法律適用》的司法解釋由最高人民法院頒布了，其中第18條涉及到了外國法查明的規(guī)定。第18條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)?！?/p>

綜上所述我們可以看到，以上“1988年民通意見”、“2007年規(guī)定”以及2013年的司法解釋這些條款，目前都在有效的規(guī)范著我國關(guān)于外國法查明制度，只要是在《法律適用法》中沒有進(jìn)行規(guī)定的，都可以依照上述的“1988年民通意見”或者是“2007年規(guī)定”進(jìn)行一些必要的補(bǔ)充。其實(shí)從上面這些規(guī)定我們可以看出，從中國剛成立時對國際私法的立法規(guī)定幾乎為零，一直到現(xiàn)在的《法律適用法》，可以說在國際私法領(lǐng)域這一塊的進(jìn)步是一個質(zhì)的飛躍。所以為了不讓在實(shí)踐中很多涉外案件往往因為無法查明外國法而不得不宣告終結(jié)。承辦案件的法官和作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法之間猶如隔著一條無法逾越的鴻溝一樣，難以實(shí)現(xiàn)外國法的正確適用，影響了對案件的公平審判，我們必需對外國法查明制度予以高度重視，外國法查明制度是非常有必要進(jìn)行完善的。

二、中國外國法查明制度的立法特點(diǎn)

（一）采取一起承擔(dān)的外國法查明方式

當(dāng)事人與法院一起承擔(dān)的外國法查明的方式給了案件當(dāng)事人很大的自主權(quán)利，雖然《法律適用法》第十條的規(guī)定是借鑒了以前1988年意見以及2007年規(guī)定的一些地方，但是在《法律適用法》第10條中，可以明確的看出和以前規(guī)定相對不同的地方，這些不同的地方也給予法院或者案件的當(dāng)事人很大的自主空間?？梢悦鞔_的看出法院不再以占據(jù)主導(dǎo)地位的方式，去依靠法院本生的職權(quán)，或者是要求當(dāng)事人去進(jìn)行一系列的外國法查明。而是像《法律適用法》中規(guī)定的那樣，當(dāng)事人在選擇了合適的外國法律后，應(yīng)該自己提供該國的法律。

這一規(guī)定，從實(shí)際上來看，雖然法官仍可以要求當(dāng)事人對外國法查明的協(xié)助，但是不再是任由法官的意愿，而是受到當(dāng)事人選擇適用外國法律這一前提的限制。

（二）明確外國法查明責(zé)任的分配

在《法律適用法》中，最大的亮點(diǎn)應(yīng)該是其中的第十條，因為該條款明確了法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的查明外國法的責(zé)任。這也是這么多年來我國立法中第一次明確了外國法查明的責(zé)任分配問題，也是對法官依職權(quán)查明外國法的確認(rèn)。這使得對于之前“1988年民通意見”以及“2007年規(guī)定”沒有明確法院承擔(dān)查明外國法的責(zé)任而帶來的司法實(shí)踐上的操作困難得以解決。這樣的方式是可取的，可以說這一點(diǎn)的明確是《法律適用法》最大的進(jìn)步。如果不明確法官應(yīng)依職權(quán)對外國法予以查明，則會存在將沖突規(guī)范的適用置于任意性適用境地的危險，也會助長法院將查明外國法的責(zé)任隨意地推卸到當(dāng)事人身上，查明主體之間的互相推諉，從而導(dǎo)致外國法無法查明的結(jié)果，那么外國法的適用的規(guī)定就沒有任何意義了，也是與當(dāng)初立法最初的目的相違背的。

（三）外國的法律無法查明的情形

對于無法查明的外國法律，“1988年民通意見”沒有觸及，“2007年規(guī)定”也沒有做出明確的規(guī)定，仍處于模糊化的狀態(tài)，“通過任何適當(dāng)方式均不能查明外國法律的內(nèi)容的”，對于什么是“適當(dāng)方式”，仍有待于法官自己的判斷。在沒有任何明確的法律法規(guī)規(guī)定的時候，一般司法實(shí)踐中，法官的表象都是傾向于消極，所以才會有開頭說到的外國法的查明，在實(shí)踐中很多涉外案件往往因為無法查明外國法而不得不宣告終結(jié)。承辦案件的法官和作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法之間猶如隔著一條無法逾越的鴻溝一樣，難以實(shí)現(xiàn)外國法的正確適用，影響了對案件的公平審判。這樣就會導(dǎo)致沖突規(guī)范的立法目的落空。

直到《司法解釋一》的出臺才讓這一問題首次得到了明確的解釋。這一規(guī)定對外國法無法查明判斷的明確無疑給司法審判帶來極大的便利，因為該《司法解釋》中明確了外國法無法查明時的一些具體情況。在一定程度上防止濫用“外國法無法查明”的現(xiàn)象，有助于沖突規(guī)范得到合理的適用。

三、司法實(shí)踐中存在問題的外國法查明制度

（一）外國法的性質(zhì)未明確

在我國的外國法查明制度中第一個存在的問題就是外國法的性質(zhì)是不明確的，每一部法律的確立都是有它本身的知道思想的。 所以要對外國法內(nèi)容有一個準(zhǔn)確的認(rèn)定，而不是表面的認(rèn)定，不然會與該外國法確立的指導(dǎo)思想相違背，對外國法性質(zhì)的明確在司法實(shí)踐中有非常重要的影響。我國對于外國法的性質(zhì)沒有進(jìn)行認(rèn)定和明確，這使得我國的外國法查明制度如同失去了指向的明燈，導(dǎo)致一系列的外國法查明的過程無法實(shí)施，才會導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂以及在實(shí)踐中很多涉外案件往往因為無法查明外國法而不得不宣告終結(jié)。

（二）其他司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問題

在司法實(shí)踐中關(guān)于外國法查明的問題還存在很多，例如查明責(zé)任歸屬模糊化，就好象上面介紹的那樣，在“1988年民通意見”和“2007年規(guī)定”以及其他的法律法規(guī)中，我們可以看出，查明責(zé)任的歸屬是非常模糊化的，因為任何法規(guī)都并沒有明確的做出外國法查明責(zé)任歸屬的問題。然后就到《法律適用法》的時代，《法律適用法》是明確規(guī)定了法規(guī)必須承擔(dān)這個責(zé)任，該法的第十條比較之前的相關(guān)規(guī)定而言有所進(jìn)步和完善，但是仍然存在著一些不甚明確之處。然而在司法實(shí)踐中，江蘇省高院的做法是寥若星辰，大多數(shù)的法院為避免增加司法程序負(fù)擔(dān)，在雙方當(dāng)事人無法查明是否適用外國法的時候，法院一般不會繼續(xù)去努力查明外國法的適用，而會直接適用中國法，這樣會對涉案的當(dāng)事人帶來極大的不公平，會讓外國法查明這一規(guī)定在司法實(shí)踐中形同虛設(shè)。

除了上述的這些問題外還存在著一些附帶的小問題，例如在司法實(shí)踐中外國法無法查明往往被濫用，又或者在無法查明外國法是否適用后的救濟(jì)方式也相對比較單一，在實(shí)踐中假如不能適用外國法，唯一的救濟(jì)方式就是適用中國法來替代外國法的適用，這樣在司法審判的實(shí)踐中，往往有些法官不愿意去了解外國法或而濫用外國法無法查明來排除外國法的適用。 也可能導(dǎo)致當(dāng)事人為了適用對自己更為有利的法律而選擇性地去查明外國法，使得外國法查明制度完全成為排除外國法適用的工具，并沒有達(dá)到立法本身的目的。因此在無法適用外國法的時候救濟(jì)的方式是有待改變的。

四、完善我國外國法查明制度的建議

（一）明確外國法查明的細(xì)節(jié)責(zé)任規(guī)定

我們不得不承認(rèn)《法律適用法》明確法官承擔(dān)外國法查明的責(zé)任這一規(guī)定的巨大進(jìn)步，但是關(guān)于外國法查明責(zé)任仍然存在著一些不甚明確之處，應(yīng)該更加深入和細(xì)化相關(guān)規(guī)定。譬如說，在司法實(shí)踐的過程中，當(dāng)事人無法提供外國法的內(nèi)容，但是當(dāng)事人又選擇適用外國法的情況應(yīng)該如何處理呢？ 一般情況下法院就會如我上面介紹的那樣，直接援引中國法來適用了，但是這樣就會使得當(dāng)事人的利益受到損害。所以我個人認(rèn)為在這些情況下，法院仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)外國法查明的責(zé)任，因為很多情況當(dāng)事人是無法提供外國法的內(nèi)容，所以在這種情況下，法院就應(yīng)該通過其他方法去查明外國法的適用。這樣不僅符合外國法查明制度的目的價值，也有利于沖突規(guī)范的合理適用，避免當(dāng)事人以沉默的方式去回避外國法的適用，從而保障審判公正性、合理性以及當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）創(chuàng)立無法查明外國法適用的審查機(jī)制

《司法解釋一》第17條的規(guī)定明確了外國法無法查明的具體情形，是我國外國法查明制度的新發(fā)展，在一定程度上解決了以往濫用“外國法無法查明”的問題。雖然立法上明確了認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是在實(shí)際操作中能否保證得到切實(shí)的施行呢？如果僅僅只是在立法上明確了無法查明的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣并不足以完善我國的外國法查明規(guī)定。我國的涉外民商事判決書中對外國法查明途徑和方法的闡述以及無法查明的情況總是輕描淡寫，對其缺乏應(yīng)有的重視。

在德國司法實(shí)踐中，聯(lián)邦法院要求下級法院在判決書中詳細(xì)說明是否調(diào)查了外國法的內(nèi)容，如果發(fā)現(xiàn)法院并沒有履行查明外國法適用的職責(zé)，當(dāng)事人是可以依據(jù)有關(guān)德國的民事訴訟法予以上訴的。

正所謂“他山之石，可以攻玉”德國這一做法值得我國借鑒，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確的基礎(chǔ)上，建立外國法無法查明的審查機(jī)制。我國可以在《法律適用法》的立法規(guī)定中賦予當(dāng)事人一定的權(quán)利，在實(shí)踐中，如果法官怠于查明外國法的適用，或者是濫用外國法無法查明，當(dāng)事人可以依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定予以上訴。這樣就可以給予涉案當(dāng)事人一定的主動權(quán)，因為在司法實(shí)踐中，涉案當(dāng)事人是出于弱勢地位的，這樣規(guī)定可以讓當(dāng)事人在案件審理的過程中占據(jù)一定主導(dǎo)地位，給予他們更多的可操作性。

（三）在無法查明是否適用外國法時做靈活處理

當(dāng)在司法實(shí)踐的過程中，遇到了無法查明是否適用外國法的時候，我國法院一般的做法是，以中國法直接取代外國法而適用。從世界范圍來說該方法的確是一種簡單有效的普遍做法，我國采取該做法是值得肯定的，但是一概代之以適用中國法的做法又存在不妥之處，對于直接適用法院地法存在的弊端上文第三部分已作出詳細(xì)的闡述，此處不贅。當(dāng)在實(shí)踐中遇到了外國法無法查明的情況時，應(yīng)該多增加一點(diǎn)外國法無法適用時的其他救濟(jì)措施，這樣就會增強(qiáng)法律適用的靈活性。在當(dāng)事人選擇適用外國法而無法查明時適用一般法律原則解決，這既尊重了當(dāng)事人的意思自治，又能避免法院和仲裁機(jī)構(gòu)動輒以“無法查明”為借口適用中國法的傾向。

（四）了解特殊性質(zhì)的外國法律

外國法查明的具體規(guī)定，是由該外國法立法的指導(dǎo)思想所決定的。而外國法的性質(zhì)則是確定該指導(dǎo)思想的重中之重。所以，如何認(rèn)定外國法的性質(zhì)則是很關(guān)鍵的問題，對外國法性質(zhì)的認(rèn)定，會直接影響到外國法查明的準(zhǔn)確與否。 就目前我國的立法情況以及司法實(shí)踐來看，必須要對外國法有一個正確的定性，這是非常有意義的。因為外國法的性質(zhì)是不同于我國本國法性質(zhì)的一種特殊的法律。雖然目前我國的法律上并沒有作出明確的規(guī)定規(guī)定外國法的性質(zhì)，但是如果認(rèn)真研讀可以發(fā)現(xiàn)，《法律適用法》第10條的責(zé)任歸屬的問題上，可以體現(xiàn)出，該立法的本意是采用了外國法是不同于本國法法律性質(zhì)存在的一種特殊性質(zhì)的法律。

所以，我國的立法中已出現(xiàn)了將外國法定性為特殊法律的趨向，在今后的立法中完全可以明確地規(guī)定外國法為特殊法律。在明確了外國法的特殊性質(zhì)后，今后的外國法查明程序?qū)樌恼归_，對外國法內(nèi)容的認(rèn)定也會更加準(zhǔn)確明了。由此可見，明確外國法的特殊性質(zhì)，對于外國法查明的規(guī)定是具有很重要的影響的。

（五）查明途徑需要更加的具有開放性

通過上述對外國法查明的各種介紹，我們可以看出，不管是“1988年民通意見”，還是“2007年規(guī)定”又或者是《法律適用法》，他們對外國法查明的途徑規(guī)定是過于簡單的，也并不具有任何實(shí)際的可操作性，而且在現(xiàn)有的許多涉外審判中產(chǎn)生了各種各樣的問題。

應(yīng)該采用比較實(shí)用的態(tài)度去規(guī)定外國法查明的規(guī)定才是最理想的狀態(tài)，譬如說德國法院，他們一般的查明途徑都是咨詢一些對外國法有研究的機(jī)構(gòu)，從而獲得專家意見，在參考這些意見以確定外國法適用的途徑。瑞士也發(fā)展了本國的比較法研究機(jī)構(gòu)，不僅為法官提供專家意見，而且也對當(dāng)事人開放。在我國的司法實(shí)踐中，也有像上述的德國那樣，去參考一些權(quán)威機(jī)構(gòu)的專家意見，然后通過這些法律專家提供的一些意見，從而來確定外國法的適用，但是這種情況在實(shí)踐中也出現(xiàn)了許多的紕漏。因為我國目前這些有關(guān)外國法的研究機(jī)構(gòu)的專家意見并不具有權(quán)威性和專門性，而且很多意見都是摸棱兩可，從而導(dǎo)致專家意見的法律效力受到質(zhì)疑而在實(shí)踐中得不到合理的適用。

我個人覺得，就我國目前的情況來看，可以去參考一下其他國家的一些外國法查明的制度，從這些已經(jīng)獲得實(shí)效的立法規(guī)定中，制定一些符合我國國情需要的制度。取其精華，去其糟粕。例如，可以對于外國法查明的具體途徑不作明確的限制，而是以列舉加兜底的方式推薦一些切實(shí)可行的查明途徑，應(yīng)該給案件當(dāng)事人留有一定選擇的余地，而不應(yīng)該采取窮盡式的列舉，這樣當(dāng)事人和法官就可以采用多元化的外國法查明的途徑了。在當(dāng)前信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的時代，可以運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)平臺，為查明外國法提供服務(wù)，建立完善的外國法律資料庫和建立權(quán)威而專門的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，使法院查明外國法更加方便。

五、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全球化，各國之間的交流越來越多，所以涉外糾紛也是越來越多。為了很好的解決這一系列的涉外民商事糾紛，同時又能維護(hù)國家的需要，給予當(dāng)事人公平公正的審判，我們必須對外國法查明這項制度，給予高度的重視。外國法查明制度是國際私法中一項重要的法律制度，其中所涉及到的問題直接關(guān)系到國際私法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、案件的審理和判決結(jié)果，進(jìn)而關(guān)系到糾紛的解決和當(dāng)事人利益的維護(hù)。

但是，由于現(xiàn)在這項制度在中國的立法中規(guī)定的并不完善，而且對于這一問題是缺乏可操作性的法律規(guī)范，才會導(dǎo)致在中國的司法實(shí)踐中受到很大的阻礙。在實(shí)踐中很多涉外案件往往因為無法查明外國法而不得不宣告終結(jié)。承辦案件的法官和作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法之間猶如隔著一條無法逾越的鴻溝一樣，難以實(shí)現(xiàn)外國法的正確適用，影響了對案件的公平審判。為了我國國際民商事交往的廣泛開展，國際私法領(lǐng)域的法律制度的完善，我們應(yīng)當(dāng)正視在實(shí)踐中暴露出來的問題，借鑒吸收其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗，完善我國的外國法查明制度。

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