摘 要 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是一項重要的國際法原則，是行使外交保護(hù)權(quán)的前提條件。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是對東道國領(lǐng)土主權(quán)的尊重，也是對由此派生的屬地管轄權(quán)的保護(hù)，在國際法的實踐上起著重要的作用。因此，如何深刻理解和合理適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則成為國際社會廣泛關(guān)注和探討的問題。2006年的聯(lián)合國國際法委員會通過的《外交保護(hù)條款草案》對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則做了較為詳細(xì)的規(guī)定，但是在實際運用上仍然有需要完善的地方。

關(guān)鍵詞 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則 外交保護(hù) 屬地管轄權(quán) 《外交保護(hù)條款草案》

作者簡介：金璐，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院本科生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-279-02

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，是指受害者本人應(yīng)用盡在居留國的所有救濟(jì)程序（如司法、行政等），如果這樣還不能保護(hù)其合法權(quán)益，受害者的國籍國即可對其行使外交保護(hù)權(quán)。

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是行使外交保護(hù)權(quán)的一個限制性條件，是一個國家的國民的合法權(quán)益受到所在國的不法侵害后，該個人的國籍國提供外交保護(hù)的前提。

一、 理論基礎(chǔ)

在國際法上，管轄權(quán)是國家的一項基本權(quán)利。其中，屬地管轄權(quán)是其最重要的一項權(quán)利，且相較其他管轄權(quán)而言，屬地管轄權(quán)一般具有優(yōu)越性。屬地管轄權(quán)，又稱屬地優(yōu)越權(quán)或領(lǐng)土最高權(quán)，是指國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切事務(wù)的最高權(quán)力 。它是由國家領(lǐng)土主權(quán)派生出來的。一國應(yīng)尊重東道國的領(lǐng)土主權(quán)，因此也應(yīng)該尊重東道國的屬地管轄權(quán)。因此，當(dāng)一國國民的合法權(quán)益在外國受到侵害時，應(yīng)給予東道國自我糾正的機(jī)會，即首先允許東道國進(jìn)行補救，只有當(dāng)東道國國內(nèi)的救濟(jì)手段都被用盡還不能解決問題時，受害人的國籍國才能基于屬人管轄權(quán)采取外交保護(hù)的手段，向東道國提出求償，維護(hù)受害人的權(quán)益。如果沒有“用盡”這個前置程序，一些西方強(qiáng)權(quán)的發(fā)達(dá)國家可能會以外交保護(hù)為借口來干涉東道國的內(nèi)政，破壞東道國的司法和行政程序。

二、 適用對象

《外交保護(hù)條款草案》第三部分專門對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在外交保護(hù)中的適用進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。該草案第14條第3款規(guī)定“在主要基于一國國民或第8條草案所指的其他人所受的損害而提出國際求償或請求作出與該求償有關(guān)的宣告性判決時，應(yīng)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。” 可見，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則適用于一個人的合法權(quán)益遭受所在國侵害的場合，即只適用于間接損害。其實，這也很容易理解。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是行使外交保護(hù)權(quán)的前提，所以，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用對象也應(yīng)和外交保護(hù)的適用對象相同。外交保護(hù)是指國家對其在外國國民之合法權(quán)益遭到所在國家違反國際法的侵害且用盡了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)仍得不到解決時，采取外交或其他方法向加害國求償?shù)膰倚袨椤?可見外交保護(hù)所保護(hù)的是一國國民的合法權(quán)益。如果一國因為其權(quán)利直接受到他國的損傷而主張求償。這種求償與被求償?shù)年P(guān)系實質(zhì)上是一種國與國之間的關(guān)系，這不是外交保護(hù)的對象，因此也不是適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的對象。

但在實踐中，國家自身遭受的直接損害與國民遭受的損害卻不能分割的十分清楚，二者常?；旌显谝黄稹Ｔ凇拔鲙炖娮庸景浮敝?，厄爾西是完全由兩家美國公司所有的一家意大利公司，意大利對厄爾西國有化后，美國向意大利求償，意大利主張當(dāng)?shù)鼐葷?jì)沒有被用盡，而美國則主張這一規(guī)則并不適用，因為兩家美國公司的賠償請求是以美國和意大利1948年訂立的《友好通商航海條約》為基礎(chǔ)的，違反條約義務(wù)通常視為直接損害。國際法院認(rèn)為美國遭受的損失不可能同違反條約義務(wù)而造成的直接損害相分離，但同時也指出，在條約締約方?jīng)]有明確約定當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則是否適用時，如果求償部分是對國民所遭受的損害提出的，那么這一規(guī)則將被推定適用。 筆者認(rèn)為，在直接損害和間接損害界限模糊的場合，要綜合考慮發(fā)生爭端的主體、國家提出求償?shù)囊罁?jù)以及所要求的補救的對象等因素。

三、 判斷標(biāo)準(zhǔn)

前面已經(jīng)提到，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是行使外交保護(hù)權(quán)的前提條件。因此，如何判斷已經(jīng)用盡所在國的一切救濟(jì)手段對于在所在國受到不法侵害的受害者則顯得十分重要，這是其向本國政府尋求外交保護(hù)的必要條件。

對此，草案第14條第2款規(guī)定“‘當(dāng)?shù)鼐葷?jì)指受害人可以在所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機(jī)構(gòu)獲得的法律救濟(jì)?！?總體來說，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)包括司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。但無論是何種救濟(jì)手段，都應(yīng)以能夠有效提供合理的救濟(jì)為目的，這在草案第15條的規(guī)定上體現(xiàn)的很明顯。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的目的之一就是更便捷地解決糾紛、有效地維護(hù)受害者的權(quán)益。如果這種救濟(jì)是無效的，不僅不能實現(xiàn)這種目的，反而會損耗時間，使用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用效果大打折扣。

對于“用盡”一詞，其實它的含義是很抽象模糊的，因此很難界定，國際社會也尚未達(dá)成一致的見解。筆者認(rèn)為，“用盡”即要求受害者充分地利用所在國的一切必要的救濟(jì)手段，對于上面提到的司法和行政手段，一方面要做到“用到底”，即要達(dá)到到裁判終局的程度；另一方面，受害者還要正確地使用東道國國內(nèi)法提供的各種程序性便利，比如傳喚證人、提交證據(jù)等等。例如，在“安巴蒂洛斯仲裁案”中，仲裁委員會就以安巴蒂洛斯沒有傳喚萊恩上校到高等法院作證和沒有用盡上訴權(quán)而沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。

四、 適用的例外

當(dāng)然，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是相對的，合理地限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則十分必要?！锻饨槐Ｗo(hù)條款草案》第15條對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的例外情形作了具體的規(guī)定 ，主要有以下幾種：

（一）不存在合理地可得到的能提供有效補救的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，或當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不具有提供此種補救的合理可能性

在這種情況下，需要注意的是兩個十分重要的字眼，分別是“有效”和“合理可能性”，可見用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則只有在東道國存在有效救濟(jì)的合理可能性時才適用。如果按照案件的情況，即使訴諸最高的司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)也不會有什么效果，例如，如果一國的最高法院實際上是由行政機(jī)關(guān)控制，而控訴的行為剛好是行政機(jī)關(guān)的行為，則法院很可能無法公平地處理這種求償關(guān)系；或者，如果上訴的唯一問題是事實，而上級法院卻無權(quán)復(fù)審事實裁定；又或者，如果上訴的判決是按照明確無疑的國內(nèi)法律作出的，就算上訴上級法院也不可能改變判決結(jié)果等等。在這些情形下是不存在有效救濟(jì)的。那么，“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)方法”即使未被用盡，也不能妨礙求償?shù)奶岢觥?/p>

（二）救濟(jì)過程受到不當(dāng)拖延，且這種不當(dāng)拖延是由被指稱應(yīng)負(fù)責(zé)的國家造成的

此處的“不當(dāng)拖延”已被第一種情況的沒有獲得有效救濟(jì)的合理可能性所涵蓋。此處將不當(dāng)拖延單獨列出來，是為了強(qiáng)調(diào)拖延的不當(dāng)性。如果單單是拖延，并不意味著在一段時間后求償人不能成功獲得救濟(jì)。在“因特漢徳爾公司案”中，因特漢徳爾公司利用《與敵通商法》中各種可利用的救濟(jì)方法，尋求通過美國法院的訴訟程序返還其股份，結(jié)果其訴訟在美國法院懸而未決，拖延10年之久且沒有確定期限。在這種情況下，恐怕不能被認(rèn)為救濟(jì)是“適當(dāng)?shù)摹被颉坝行У摹薄?/p>

（三）受害人與被指稱應(yīng)負(fù)責(zé)國家之間在發(fā)生損害之日沒有相關(guān)聯(lián)系

屬地管轄權(quán)是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則適用的理論基礎(chǔ)，而且是由國家的領(lǐng)土主權(quán)派生出來的權(quán)利。所以只有當(dāng)受害者受害時處于東道國境內(nèi)或在東道國具有財產(chǎn)或財產(chǎn)性的權(quán)利時，東道國才有行使屬地管轄權(quán)的前提，進(jìn)而才能有效地適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，這是其一；另一方面，筆者認(rèn)為，所在國的當(dāng)?shù)胤ㄔ阂罁?jù)國際法上的規(guī)定是否享有管轄權(quán)也是判斷相關(guān)聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)之一。如果根據(jù)國際法上的規(guī)定，當(dāng)?shù)胤ㄔ簩幾h的問題無管轄權(quán)，這就意味著在所在國不存在可以利用的救濟(jì)，又何談用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)？

（四） 受害人明顯的被排除了尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可能性

這項例外也被稱為“拒絕接觸”。《草案評注》中具體列舉了“明顯被排除”的情形，雖然這些情形在理論上看起來是合理甚至是有效的，但是筆者認(rèn)為，該種情形其實也被第一種情形所涵蓋了。因為這里的救濟(jì)手段在實際上是不能接觸到的，那就如同空中樓閣一樣，對于受害者來說就是不切實際的，既然是不切實際的救濟(jì)，又怎么能被稱為是“合理”和“有效”的呢？

（五）被指稱應(yīng)負(fù)責(zé)的國家放棄了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求

將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為行使外交保護(hù)權(quán)的前提，是對被告國的國家主權(quán)的尊重及對其屬地管轄權(quán)的保護(hù)。可以說，這是被告國的一種權(quán)利。既然是一項權(quán)利，那么被告國也可以選擇放棄這種權(quán)利。放棄的方式分為明示和默示兩種。明示的放棄一般被認(rèn)為是有效的，對于默示的放棄，國際法委員會雖然采取的是支持的立場，但也強(qiáng)調(diào)：“放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不能是隨便默示的，在沒有任何明確表示愿意放棄的言詞的情況下，被認(rèn)定為默示放棄是不能接受的。但是如果當(dāng)事方放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的意愿是明確的，則必須落實這個意愿?！?從這里我們可以看出，僅僅是默示放棄的意愿是不夠的，還要有個具體的行為來表明、落實這個意愿。

五、 結(jié)語

總而言之，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為一項重要的國際法原則，在外交保護(hù)的國際法實踐上發(fā)揮了重要的作用。但是，從上面的分析中也可以看出，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的適用問題上還存在著一些爭議，雖然《外交保護(hù)條款草案》已經(jīng)較為詳盡地闡述了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的適用，但仍存在著不足的地方，比如如何界定“用盡”的程度、如何理解有效救濟(jì)的“合理可能性”、“相關(guān)聯(lián)系”又是怎樣的一種聯(lián)系、“默示的放棄”的具體情形又是什么等等，這些都是國際法上應(yīng)該繼續(xù)探究和完善的地方。

注釋：

王虎華主編.國際公法學(xué)（第四版）.北京大學(xué)出版社.2015.133，84，132.

張磊.論外交保護(hù)中對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的限制——以聯(lián)合國《外交保護(hù)條款草案》第15條為線索.華東政法大學(xué)學(xué)報.2014.

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