李亦盛

摘 要：十八屆四中全會中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定明確指出完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。這一制度在一定程度上蘊含了協(xié)商性司法的精神。在司法資源日益稀缺的當(dāng)今社會，通過協(xié)商對話來加速案件審理顯得尤為重要。本文從我國協(xié)商性司法的內(nèi)涵及理論基礎(chǔ)入手進行探究，并對現(xiàn)存的爭議作出分析。

關(guān)鍵詞：協(xié)商性司法；契約；實用主義

一、協(xié)商性司法的內(nèi)涵

協(xié)商性司法是指在刑事訴訟過程中，訴訟主體通過對話與協(xié)商，經(jīng)過利益博弈，達(dá)成互惠的協(xié)議，從而解決刑事爭端的一系列程序或制度的總稱。[1]現(xiàn)行學(xué)術(shù)界對協(xié)商性司法的研究重點仍放在程序性司法上。它體現(xiàn)的是一種訴權(quán)制約理念，在這種理念下，法官在追訴犯罪的同時，必須考慮相關(guān)因素。

現(xiàn)代意義上的協(xié)商性司法產(chǎn)生于20世紀(jì)70年代的刑事司法實踐之中。雖然我國沒有明文規(guī)定協(xié)商性司法適用的合理性，但卻建立了一些相關(guān)的制度設(shè)計。比如屬于公立合作范疇的簡易程序和刑事速裁程序，屬于私立合作范疇的刑事和解程序。這些程序都在一定程度上加速了司法化進程，節(jié)約了司法資源的消耗。

二、協(xié)商性司法的理論基礎(chǔ)

（一）訴權(quán)制約理論的引導(dǎo)

審判中心主義的推進越來越需要當(dāng)事人發(fā)揮積極作用，對訴訟施加積極影響。要改變公檢法流水作業(yè)的病態(tài)，需要由那些與案件結(jié)局存在利害關(guān)系的當(dāng)事人對法官的庭前準(zhǔn)備、法庭審理及司法裁判進行全程參與。以往的案件中，被告人、犯罪嫌疑人幾乎沒有話語權(quán)，雖然刑事訴訟法中規(guī)定了一系列對其保護及救濟措施，但在司法實踐中形同虛設(shè)。協(xié)商性司法講求雙方的參與性，以訴制訴，保證公正審判。

（二）家庭模式的強化

在當(dāng)今社會，法學(xué)理論研究更多的以司法寬容的理念為社會文化背景。協(xié)商體現(xiàn)了社會及個體對犯罪者的寬容和諒解。盡量減少刑罰的負(fù)面功能而發(fā)揮其正面功效，最大限度地實現(xiàn)刑事司法的目的。格里費斯的“家庭模式”理論正好符合這一點。[2]他的這種理論是從倫理道德層面來追求社會與個人的和諧發(fā)展，他以家庭中父母與子女之間關(guān)系為喻，強調(diào)國家與個人之間的和諧關(guān)系。我們之前都把發(fā)現(xiàn)實體真實作為追求的唯一目標(biāo)，其實國家和個人之間的矛盾并不是不可調(diào)和的。法律的目的是為了解決已經(jīng)發(fā)生的問題并修補出現(xiàn)裂縫的社會關(guān)系。家庭模式強調(diào)國家與個人的和諧關(guān)系并在此基礎(chǔ)上處理問題。協(xié)商性司法著重于雙方“對話”，這在強調(diào)建立和諧社會的今天顯得尤為重要。

（三）社會契約理論的推動

刑事訴訟理論在近現(xiàn)代的發(fā)展中，有著明顯的“公法私法化”和“刑事訴訟契約化”變革趨勢。其原因在于人權(quán)思想的發(fā)展和契約理念的合理化。在盧梭看來，國家是人們訂立契約的產(chǎn)物，國家作為政治實體是人們讓渡自己全部或部分的權(quán)利而組成的，國家權(quán)力正是來源于人們轉(zhuǎn)讓的自然權(quán)利。而人們只是讓渡了自然權(quán)利的行使權(quán)，并沒有喪失自然權(quán)利的所有權(quán)。當(dāng)時人們和國家訂立的契約具有“合同”的性質(zhì)，在強調(diào)人民主權(quán)的今天，讓當(dāng)事人參加到訴訟中進行協(xié)商可以制約政府公權(quán)力，淡化強職權(quán)主義，保障人民主體地位。

（四）實用主義價值觀的促進

刑事司法活動具有高耗能的特點，但是社會能夠供給的成本在一定時期是有限的。隨著刑事犯罪的升級，司法資源需求的增長與有限成本之間的關(guān)系變得更加緊張。仍然走傳統(tǒng)的審判程序無疑會阻礙司法進程。在刑事訴訟價值中，效率與公正同樣重要。在美國，大約有百分之90的案件是通過辯訴交易完成的，這很大程度上改善了美國司法拖沓的局面。強調(diào)辯訴交易在司法實踐中的實用性價值，是協(xié)商性司法合理性賴存續(xù)和發(fā)展的最牢固壁壘。通過實用主義的視角，協(xié)商機制為檢察官、被告人、辯護律師以及法官都帶來了好處。通過協(xié)商加速了訴訟進程，更加符合訴訟效率的要求。

三、協(xié)商性司法理論中存在的爭議

雖然協(xié)商性司法的產(chǎn)生順應(yīng)了歷史發(fā)展的潮流，但是自開始人們對其在中國的適用便存在很大爭議。

（一）實用主義理念具有功利性

實用主義注重于發(fā)現(xiàn)并解決問題，過分強調(diào)實用主義會在一定程度上帶有功利性色彩。一方面，功利主義所謂的“最大多數(shù)人最大幸?！钡谋举|(zhì)是自由主義而非社會主義，這個原則是鼓勵每個人為了自己的利益去自由競爭，國家奉行不干涉主義，國家的任務(wù)只是保證自由競爭的環(huán)境。[3]在這種模式下，如果國家監(jiān)管不到位，可能會引發(fā)關(guān)于價值本位的矛盾。另一方面，推行協(xié)商性司法可能助長錢權(quán)交易，導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。我國目前仍應(yīng)加強對協(xié)商性司法機制的監(jiān)管，嚴(yán)格限制可協(xié)商案件的范圍。比如我國澳門地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定“嫌犯自認(rèn)”的效果僅適用于三年以下有期徒刑的案件，并且規(guī)定“自認(rèn)”得到的好處僅僅為“減免司法稅”，極大限制了裁量權(quán)的適用范圍。

（二）理論性過于厚重

縱觀我國與協(xié)商性司法相關(guān)的制度，包括刑事和解程序，簡易程序及目前正在試點施行的刑事速裁程序，筆者都沒有發(fā)現(xiàn)為被告人提供的實體性從寬處理的設(shè)計。對司法機關(guān)而言，通過協(xié)商，達(dá)到案件分流或者程序加速的目的，節(jié)約了司法資源。但對于被告人來說，大多只是得到了快速脫離案件的結(jié)果。這就導(dǎo)致了一部分被告人拒絕適用協(xié)商機制，相關(guān)的制度設(shè)計只能成為理論的產(chǎn)物。對此問題的處理可以借鑒英美法系的辯訴交易制度，使被告人在認(rèn)罪時可以獲得相應(yīng)的減刑。

（三）協(xié)商本身具有局限性

罪刑法定、程序公正是新時代下法治社會的基本底線。協(xié)商作為對嚴(yán)格的法條主義的修正，其本身就是一種逆向運作的方式，和現(xiàn)代法治框架下的刑事司法結(jié)構(gòu)相沖突，一定程度上混淆了私訴和公訴的界限。在追求實體真實方面，可能削弱不得強迫自證其罪原則的效力。使通過正式程序完整保護當(dāng)事人訴訟權(quán)利的過程簡化，權(quán)利保障的有效性受到削弱。

在刑事訴訟中，被告和國家相比本身處于弱勢的地位。理論上的平等和司法實踐中的平等具有很大差異。根據(jù)經(jīng)驗分析，當(dāng)被告人發(fā)現(xiàn)自己難以脫離有罪指控時，往往會愿意以認(rèn)罪作為代價換得從輕處罰的結(jié)果，因而很難拒絕控方提出的協(xié)商要約。于是，就算無罪的人也可能為了避免受到更大的冤枉而接受較小的冤枉，同意與控方進行協(xié)商。

（四）被害人權(quán)利缺失

近現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計的指導(dǎo)思想之一是把犯罪追究與懲罰功能收歸國家，認(rèn)定被害人利益為國家所代表與保護，但被害人在司法實踐中擁有極少的話語權(quán)。包括在法制化程度高度發(fā)達(dá)的英美等國，辯訴交易也只是通過檢察官與被告人的協(xié)商來達(dá)到互利共贏的目的。被害人對協(xié)商結(jié)果幾乎難以置喙。國家利益并不能完全包含個人利益，在這一角度上，應(yīng)當(dāng)在法律上允許被害人為維護自己的利益而付出努力。引導(dǎo)被害人成為協(xié)商主體，使其知曉訴訟進展情況和對案件處理提出自己的意見和要求可以緩和社會矛盾，讓協(xié)商結(jié)果更具有公信力。

四、結(jié)語

任何一個國家的法律制度在理論和實踐中都不可能十全十美，因為自身歷史傳統(tǒng)及價值觀的迥異，都需要尋找出最適合國情的解決方式。協(xié)商性司法是我國刑事司法實踐的現(xiàn)實需要，其在我國的發(fā)展還要一個較長的過程。我們在運用過程中還要不斷對其優(yōu)化，促進刑事訴訟多價值觀的動態(tài)和諧。

參考文獻：

[1] 童友美.論協(xié)商性司法——以訴權(quán)為切入點[J].北京教育學(xué)院學(xué)報，2010，10.

[2] 溫志林，郝愛軍.刑事訴訟中的家庭模式理論與和諧社會的構(gòu)建[J]，山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2006，4.

[3] [美]博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來譯.中國政法大學(xué)出版社，2004.