王劉怡新

摘 要：法官是司法活動中的重要角色，法官如何造法直接關(guān)系到法治的興衰。我國現(xiàn)有的法律體制存在“司法不公”和“法律漏洞”等問題，所以普通法系的法官造法能起到借鑒作用，本文從學(xué)理和實(shí)踐層面來研究普通法系的法官造法，來進(jìn)一步完善我國的“法官造法”制度，為我國的法制建設(shè)增添動力。

關(guān)鍵詞：普通法系；法官造法；借鑒；判例制度

法官造法是法官在司法審判中，根據(jù)自身對法律的理解和適用，從而做出具體判決。此判決可能會突破相關(guān)法律的抽象性規(guī)定，讓判決有了立法的意味。

改革開放以來，我國社會經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的同時(shí)，各種糾紛和矛盾也日益增多，法律亟待完善，法官造法成為解決糾紛不可或缺的方式。在法的運(yùn)行程序中，法官造法與制定的成文法一道成為化解法律糾紛和社會矛盾強(qiáng)有力的制度保障。本文主要是采用比較的研究方法和學(xué)理與實(shí)踐相結(jié)合的研究方法來論證普通法系“法官造法”對我國重要的借鑒作用。

一、普通法系“法官造法”的內(nèi)容和方式

拉倫茨在法學(xué)方法論中將法律漏洞描述為“違反計(jì)劃的不圓滿性”。漏洞表明法律在調(diào)整社會關(guān)系時(shí)出現(xiàn)了空缺，然而法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕審判，而是須用各種方法來合理彌補(bǔ)漏洞，創(chuàng)制適用該案的規(guī)范。當(dāng)然，在大陸法系國家，法官的這種活動是受到限制的。利益法學(xué)代表人物赫克認(rèn)為“即使是最好的法律，也存在漏洞。”[1]法律的重心不在立法而在司法，不在于文字把法律規(guī)定得如何完美，重要的是法律在社會實(shí)踐中的運(yùn)用。即使是當(dāng)時(shí)最好的法律面對紛繁復(fù)雜的案件也有不足的時(shí)候，所以漏洞的存在不可避免，這更加說明了法官造法的重要性和必要性。

英國是普通法系國家的典型代表之一，其法官造法更多的體現(xiàn)在判例法制度中法官對法的創(chuàng)造和發(fā)展。英國在1066年諾曼征服后，國王威廉一世實(shí)行了法官巡回審判制度，定期派出大法官到巡回區(qū)審判案件[2]。在案件審結(jié)完畢后，各巡回區(qū)法官回到倫敦進(jìn)行意見交流，并將各個(gè)區(qū)域所遵守的習(xí)慣進(jìn)行匯總統(tǒng)一，由此形成判例，這便是判例的最初形成方式。由此可見，英國的判例法是在法院審理案件的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是特定歷史條件下的產(chǎn)物。14世紀(jì)以后，普通法因?yàn)槠淇贪搴蜋C(jī)械的令狀制度而逐漸呈現(xiàn)出保守性缺陷，從而產(chǎn)生了衡平法，大大促進(jìn)了普通法適應(yīng)社會的能力。

美國也是普通法系國家的典型代表，但是美國的判例法制度與英國的判例制度具有不同特點(diǎn)。美國對判例法和制定法都持有一種較為開放的態(tài)度，美國的法官均有審查先例并在一定原則之下推翻不適當(dāng)判例的權(quán)利，因此，美國法院判例制度更具有靈活性，也更能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。普通法系的判例制度可以讓法官根據(jù)案件的具體事實(shí)，在不違背法律原則情況下自主決定法律后果，作出判決。這樣有利于真正的公平正義的實(shí)現(xiàn)，不必在既有法律規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行司法活動，突出以法官的審判活動為中心，使法律在解釋中不斷完善且更與社會的發(fā)展相銜接。

二、我國對“法官造法”的借鑒及完善

當(dāng)前，我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界還尚未普遍接受和認(rèn)可普通法系法官造法，我國在“法官造法”的實(shí)踐中依然存在諸多不足，司法“判例”的效力微弱就是其中一個(gè)顯著問題。再者，同案不同判的現(xiàn)象也比較普遍。所以，借鑒普通法系的判例制度尤為重要。因?yàn)榕欣梢杂行浹a(bǔ)我國現(xiàn)存的立法缺陷，也可以保證我國的司法公正與統(tǒng)一，從而進(jìn)一步完善我國的“法官造法”制度。此外，本文從以下三個(gè)方面提出對幫助我國法官造法發(fā)展、進(jìn)步的有益措施。

（一）界定法官造法的范圍

法官行使自由裁量權(quán)首先應(yīng)當(dāng)遵守既有的法律規(guī)范，并受到法律原則和公序良俗的約束。不是任何時(shí)候法官都能造法，只有當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時(shí)才需要法官“造法”來彌補(bǔ)空缺。在當(dāng)前我國法律體系下，制定法是調(diào)整社會關(guān)系的主要法律淵源，也是在司法活動中被運(yùn)用最為頻繁的。制定法在法律體系中起著主導(dǎo)作用，法官造法的司法解釋以及“判例”是對制定法起到輔助和補(bǔ)充的作用。同時(shí)，法官造法的基礎(chǔ)主要是以存在法律空缺和法律沖突的情形為前提，但這也不能得出凡是存在這些情形法官就要“造法”的結(jié)論。對此正確的看法應(yīng)當(dāng)是在符合這些情形的同時(shí)并滿足相關(guān)法律規(guī)定，法官才可以進(jìn)行“造法”活動，從而使案件得到公正的處理。在不符合上述條件時(shí)，則由其他適當(dāng)?shù)挠袡?quán)機(jī)關(guān)來處理。這樣“各司其責(zé)”才能有效的處理糾紛，防止法官造法產(chǎn)生“越位”問題。

（二）厘清法官造法的主體

從狹義上講，法官造法的主體當(dāng)然是法官，但并不是所有的法官都能造法。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，只有直接承擔(dān)審判職責(zé)的法官才能造法。目前我國多以判例作為法官造法的途徑，而判例的建立應(yīng)側(cè)重于上訴法院的法官，一方面上訴法院的案例具有更大的影響范圍，另一方面上訴法院法官的審判水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)相對較高。當(dāng)然，加強(qiáng)整個(gè)法官職業(yè)群體的業(yè)務(wù)素質(zhì)培訓(xùn)和提高道德修養(yǎng)是法官造法的重要條件之一，也是一項(xiàng)既定的要堅(jiān)持完成的目標(biāo)。

（三）完善“判例”制度

目前，最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋是我國“法官造法”發(fā)展相對成熟和成功的形式。但再完美的制度也會有不足，其不足之處表現(xiàn)為司法解釋的制定和實(shí)施往往發(fā)生在具體案件出現(xiàn)之前。這樣看來，司法解釋也會像成文法一樣有滯后性，無法解決當(dāng)下具體案件的糾紛，也無從體現(xiàn)“法官造法”的作用。因此，我國法官造法應(yīng)當(dāng)完善“判例”制度，充分發(fā)揮其對司法實(shí)踐的有效指導(dǎo)作用。第一，在“判例”的形式上，全國各級人民法院可以《最高人民法院公報(bào)》為范本，把本轄區(qū)范圍內(nèi)法院作出的典型的、具有參考價(jià)值的裁判整理并公布，讓其成為本轄區(qū)范圍內(nèi)具有“效力”的同類案件的“判例”。第二，在“判例”的內(nèi)容上，法院不能只做出裁判，更應(yīng)注重說理，增強(qiáng)法官造法的說服力。第三，應(yīng)加強(qiáng)法官造法成果的“判例”的效力，各級法院做出的“判例”，應(yīng)當(dāng)對本院或下級法院新出現(xiàn)的案件具有約束力。第四，應(yīng)當(dāng)設(shè)立革故鼎新制度，即廢除舊的、不合時(shí)宜的“判例”，增加新的適應(yīng)時(shí)代和社會發(fā)展的“判例”，這樣才能使法官造法發(fā)揮出最佳的功能，滿足實(shí)踐的需要。

三、結(jié)語

法官在司法活動中適用法律的過程是大腦創(chuàng)造性的思維活動過程[3]。司法過程也就是法官發(fā)揮主觀能動性，運(yùn)用知識儲備，將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)相結(jié)合，完成對個(gè)案審判活動的證成，從而實(shí)現(xiàn)司法公正的過程。法官造法的意義在于當(dāng)法律因各種原因出現(xiàn)空缺時(shí)，法官為履行審判職責(zé)，彌補(bǔ)制定法的局限性和僵硬性，靈活的創(chuàng)制法律，解決糾紛，讓法律更好的調(diào)整社會關(guān)系以實(shí)現(xiàn)公平正義。

法官造法是普通法系國家的特色制度。在普通法系國家的發(fā)展進(jìn)程中，以英國和美國為代表，法官們通過將法理與經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合而作出的經(jīng)典判例，確立了英美法的基本模式并形成了英美法的獨(dú)特個(gè)性，進(jìn)一步推動了法律的改革與發(fā)展。我國作為一個(gè)以制定法為主導(dǎo)的國家，法官在司法過程中嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定并按照既有的成文法審理案件，被認(rèn)為是理所當(dāng)然[4]。然而，在社會實(shí)踐中，法律的滯后性以及對個(gè)案非正義的處理，要求我們應(yīng)當(dāng)對“法官造法”給予充分認(rèn)識，取其精華去其糟粕，借鑒普通法系國家的“法官造法”，對當(dāng)前我國司法體制改革，最終實(shí)現(xiàn)依法治國有重要意義。

參考文獻(xiàn)：

[1] 胡東海.略論“法官法（法官造法）”.當(dāng)代經(jīng)理人，2006，09

[2] 饒艾，曾紅宇.20世紀(jì)以來外國司法制度改革.學(xué)術(shù)動態(tài)，2003，03

[3] 陸云生.論法官在司法中的權(quán)衡之術(shù).碩士學(xué)位論文.遼寧：遼寧大學(xué)出版社，2013

[4] 葛洪義.法官的權(quán)力——中國法官權(quán)力約束制度研究.中國法學(xué)，2003，04