文/王 敏

論想象競合犯

文/王 敏

想象競合犯并非數(shù)罪形態(tài)之一，但是在傳統(tǒng)刑法理論中是一個重要的罪數(shù)概念，其很多問題學界并沒有達成共識，這直接關(guān)系到這種復雜犯罪形態(tài)的本質(zhì)特征、處罰原則以及與法條競合關(guān)系的理解和界定，并最終會影響對實務中具體案件的處理。文章從想象競合概念、成立要件、本質(zhì)特征、處罰原則以及和法條競合的區(qū)別進行探討。

想象競合犯罪數(shù)；構(gòu)成要件；法條競合

一、想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)

（一）罪數(shù)形態(tài)的判斷標準

理論上通常分為以下幾種學說：一是行為標準說，主張以實現(xiàn)犯罪意思的行為之數(shù)為標準區(qū)分一罪與數(shù)罪。理由是犯罪是行為，所以犯罪的單數(shù)，依行為之數(shù)決定。二是法益標準說，主張由行為所侵害的法益之數(shù)為標準區(qū)別一罪和數(shù)罪。理由是犯罪的本質(zhì)是法益的侵害，所以應以被侵害法益之數(shù)或結(jié)果之數(shù)決定罪數(shù)標準，因而又稱為結(jié)果說。三是構(gòu)成要件標準說，主張以符合構(gòu)成要件的次數(shù)為標準區(qū)別一罪和數(shù)罪。理由是犯罪系符合構(gòu)成要件的次數(shù)為標準以行為符合構(gòu)成要件之數(shù)決定犯罪之數(shù)的標準。關(guān)于想象競合犯罪數(shù)的判定，在中外刑法學說中眾說紛紜，在大陸法系刑法理論界中主要有如下三種觀點：一是想象的犯罪競合說，認為想象競合犯事一行為外觀上觸犯數(shù)個罪名，形式上符合數(shù)個罪名的犯罪構(gòu)成要件，具有數(shù)罪的特征，而在本質(zhì)上應屬一罪。由此可以看出，想象的犯罪競合派判斷罪數(shù)的標準采用的是行為標準說，即一行為只能構(gòu)成一罪。二是實質(zhì)的犯罪競合說。三是法律競合說，這種觀點對法律競合與想象競合不加以區(qū)別，把二者都視為法律競合問題。主張犯罪是行為，一個行為構(gòu)成一個犯罪，數(shù)個行為構(gòu)成數(shù)個犯罪，想象競合犯是一個行為觸犯數(shù)個罪名，因此不存在犯罪競合問題，只不過有數(shù)個法律條文都可適用。

（二）想象競合犯之罪數(shù)認識

在想象競合犯中有一個主體，一個危害行為，兩個以上被侵害的客體，兩個以上的罪過。那么想象競合犯在觸犯數(shù)罪名當中的觸犯的犯罪客體之間，與主觀罪過之間都是相互獨立的。因為只有一個危害行為，一個罪名的犯罪構(gòu)成要件被評價，則其他罪名的構(gòu)成要件就是不全面的，這時只能是在法律上對這一危害行為進行重復評價。而在我國刑法理論中時反對構(gòu)成要件的重復評價的，這樣就走近是實質(zhì)競合說的理論中，筆者認為在判斷想象競合犯的罪數(shù)問題時，應以行為標準說為基礎(chǔ)，結(jié)合構(gòu)成要件標準說，根據(jù)行為符合犯罪構(gòu)成的個數(shù)判斷一罪與數(shù)罪。想象競合犯的事實只能適合一個罪名的犯罪構(gòu)成，所以其本質(zhì)是一罪而非數(shù)罪，只是形式上的數(shù)罪，想象的數(shù)罪。

二、想象競合犯處罰原則的適用問題

關(guān)于想象競合犯的處罰原則，國內(nèi)外的通說幾乎都用“從一重處斷”加以界定。筆者認為，這一處罰原則在中國刑法語境下不是十分準確。想象競合犯既然是一行為觸犯數(shù)罪名的競合形態(tài)，那么，被觸犯的數(shù)罪名都有參與對一行為評價的資格。這樣，僅僅以“從一重處斷”作為其處罰原則，就會在適用過程中忽略甚至漠視其他被觸犯的罪名所具有的評價功能和資格。這與刑法的罪行相適應原則所違背。另外，德日等國家的刑法都是有“處斷刑”規(guī)定，在法定刑和處斷刑的范圍內(nèi)，屬于法官的自由裁量的權(quán)力。但是在我國，刑法沒有處斷刑的規(guī)定，卻有從重和從輕處罰的規(guī)定。在這種情況下，對于想象競合犯仍然沿用“從一重處斷”的處斷原則，就不符合我國刑法有關(guān)刑罰裁量的規(guī)定。在筆者看來，從一重重處斷原則的適用主要歸結(jié)為以下幾個方面的問題：

（一）重罪與輕罪的判斷標準問題

所謂法定刑比較說，是指重罪與輕罪的判斷應以被觸犯的數(shù)罪中規(guī)定較重額法定刑為標準來確定重罪和輕罪。日本刑法學界和實務界在解讀日本刑法第54條第1項所規(guī)定的“按照其最重刑判處”的含義時，就認為這里的“最重刑”指的是法定刑。如大谷實說：“‘最重的刑’的意義，有（1）指數(shù)個罪名中，規(guī)定最重要的法定刑的法條的判斷意見，和（2）指所規(guī)定的上限和下限都是最重的法定刑，應該是指上限最重、下限也是最重的刑，所以（2）說妥當。”我國刑法學界的通說也持這種觀點。如高銘暄教授主編的《刑法學原理》一書中就認為：“所謂最重的罪名或最重的犯罪，一般應以法定刑為基準作為判斷，即法定刑高者為重罪，法定刑低者為輕罪?！庇捎诜ǘㄐ淌切谭A先規(guī)定的，所以依據(jù)法定刑來決定刑的輕重要求法官應當先比較各罪法定刑的輕重，然后決定依照重罪的法定刑作為處斷的基準。故這種做法我國學者稱之為“先比后定法”。

所謂宣告刑比較說，是指重罪與輕罪的判斷應以被觸犯的數(shù)罪中已經(jīng)確定的刑罰為標準來比較重罪和輕罪。德國刑法界也有學者認為，確定重罪和輕罪，不應當用抽象的方法來確定，而是在考慮具體案件中存在的加重刑罰事由和減輕刑罰事由情況下，根據(jù)相競合的刑法法規(guī)所允許的最高刑和最低刑來確定。如趙秉志教授在論述行為人實施生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品犯罪過程中又觸犯了假冒注冊商標罪屬于想象競合犯后指出：“當然，必須說明，所謂擇一重罪，講的是根據(jù)個案中生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品行為具體在數(shù)個犯罪中應適用的刑罰進行比較而得出的重罪，而不是不問行為的具體符合性，籠統(tǒng)地比較兩個犯罪的法定刑?！庇捎诟髯锏男嫘淌欠ü僭诳紤]了每個犯罪所具有的加減事后所做出的判斷，所以各罪的刑之輕重不是依據(jù)刑法預定規(guī)定的法定刑來確定的，而是由法官決定的。故這種做法我國有學界稱之為“先定后比法”。

三、想象競合犯與法條競合的區(qū)別

想象競合犯和法條競合犯，存在兩方面的共性；在行為要素上，兩者都以“行為單數(shù)”為前提；在法律要素上，都屬于“形式上的復數(shù)”，即在表面上，兩者都具有“單數(shù)行為該當復數(shù)組犯罪構(gòu)成要件”的特征。但是對于兩者的處斷原則卻不相同。對于想象競合犯，通說認為應以“唯重是從”的原則處斷，對于法條競合則是在全面評價原則和禁止重復評價原則的指引下，尋找唯一的具有全面評價能力的罪名適用。

［1］陳興良著：《刑法適用總論（上卷）》，北京：法律出版社1999版。

［2］張明楷著：《外國刑法綱要》，北京：清華出版社2007年版。

［3］馬克昌著：《比較刑法原理》，武漢：武漢出版社2002年版。

（作者單位：西北政法大學）