文/張翔

刑法體系的合憲性調(diào)控
——以“李斯特鴻溝”為視角

文/張翔

問題的提出

“原則上講，所有刑法問題都可以從憲法角度來解釋?！蔽覈?guó)學(xué)界對(duì)于宏觀上的刑法與憲法關(guān)系，論述頗多。但此種宏觀論說以價(jià)值宣告為主，對(duì)刑事立法和司法的具體實(shí)踐缺乏直接意義。在微觀層面，對(duì)具體的刑法教義學(xué)爭(zhēng)議，特別是一些刑法各論問題，憲法學(xué)者已有涉足。在具體爭(zhēng)議中做個(gè)別權(quán)利的思考，是憲法學(xué)慣常的研究思路。這種研究是針對(duì)刑法體系輸出結(jié)果的合憲性判斷，對(duì)刑法一般原理的脈絡(luò)的把握往往不足，容易給刑法學(xué)者以無章法的“局外論事”的印象。憲法學(xué)界和刑法學(xué)界對(duì)對(duì)方學(xué)理體系和思考框架的陌生，會(huì)造成在“限制國(guó)家、保障人權(quán)”的立憲主義目標(biāo)上，難以形成合力。

筆者嘗試，在中觀層面上，將刑法學(xué)的重要理論置于憲法教義學(xué)的觀察之下，并在刑法的規(guī)范與學(xué)理現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，思考國(guó)家刑罰權(quán)的界限問題。在尊重刑法學(xué)既有學(xué)理的前提下探討刑法體系的合憲性調(diào)適，并尋找刑法學(xué)和憲法學(xué)的溝通渠道，以形成整體法教義學(xué)的體系融貫。 一國(guó)的法律體系應(yīng)當(dāng)具備融貫性，而現(xiàn)代憲法構(gòu)成法律體系的規(guī)范基礎(chǔ)和價(jià)值基礎(chǔ)，各部門法的規(guī)范與學(xué)理更有向憲法調(diào)整之必要。同時(shí)，憲法學(xué)也必須充分考量部門法固有體系的穩(wěn)定性與科學(xué)性，并有選擇地將部門法的成熟學(xué)理接受為具體化憲法的方案。這種“交互影響”下的調(diào)整并不容易。例如，在德國(guó)，聯(lián)邦憲法法院未能充分接受刑法學(xué)中成熟的法益保護(hù)理論，從而在“血親相奸”案的處理上引發(fā)了德國(guó)刑法學(xué)界的強(qiáng)烈不安。對(duì)于中國(guó)法學(xué)體系的建構(gòu)而言，接納此種“整體法教義學(xué)”視角，某種意義上也是一種后發(fā)優(yōu)勢(shì)的體現(xiàn)。這也是本文寫作的重要考慮所在。

本文嘗試，學(xué)習(xí)和評(píng)述我國(guó)刑法學(xué)者關(guān)于刑事政策與刑法體系一般關(guān)系的觀點(diǎn)，并探討將刑事政策這一“法外因素”納入憲法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出現(xiàn)的模糊和任意；通過法益內(nèi)涵的憲法化、對(duì)刑法的合憲性解釋以及對(duì)刑罰權(quán)的比例原則控制等路徑，探討憲法教義學(xué)對(duì)刑法學(xué)的可能助力。

“李斯特鴻溝”的憲法意義

刑法體系與刑事政策的關(guān)系是當(dāng)下中國(guó)刑法學(xué)的重要議題，在相關(guān)討論中，德國(guó)刑法學(xué)家羅克辛概括的“李斯特鴻溝”（Lisztsche Trennung）成為術(shù)語(yǔ)焦點(diǎn)。李斯特鴻溝的命題表述為“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”。作為刑法學(xué)家，李斯特的論證理由卻是憲法性的。李斯特指出，與刑事政策取向于實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)任務(wù)不同，刑法的司法意義就在于：“法律的平等適用和保障個(gè)體自由免受‘利維坦’的干涉?！闭窃诖艘饬x上，刑法要為叛逆的個(gè)人提供保護(hù)，刑法典是“犯罪人的大憲章”。

李斯特將此稱為刑法的“法治國(guó)—自由”機(jī)能，彰顯的正是其立憲主義功能，在德國(guó)學(xué)者看來，起源于啟蒙運(yùn)動(dòng)的罪刑法定原則是“維護(hù)自由的工具”，“在‘馴化至高無上的主權(quán)’這條唯一獨(dú)特的歐洲之路上，罪刑法定原則就是它發(fā)起和保護(hù)的措施之一”。 我國(guó)1997年刑法修改最終確立罪刑法定原則，取消類推，也應(yīng)該被看作是由刑法學(xué)者作為主要推動(dòng)力而進(jìn)行的一項(xiàng)憲治建設(shè)。我們必須認(rèn)真對(duì)待李斯特鴻溝，重視其限制國(guó)家、保障人權(quán)的憲法意義，而警惕輕言跨越這一鴻溝所可能導(dǎo)致的憲法風(fēng)險(xiǎn)。特別是，刑事政策總是指向“同犯罪進(jìn)行的預(yù)防性斗爭(zhēng)”，這與刑法體系取向“寬容地保護(hù)自由”之間是存在緊張關(guān)系的。在我國(guó)，植根未深的罪刑法定還面臨著諸多挑戰(zhàn)，包括刑法明確性的不足、口袋罪的存在、刑法解釋的開放性，等等。此時(shí)，重視形式理性，謹(jǐn)慎對(duì)待政策性因素，是合乎立憲主義精神的妥當(dāng)考慮。

刑事政策：超越實(shí)證法抑或基于憲法

李斯特體系不可避免地會(huì)導(dǎo)致體系正義與個(gè)案正義的沖突，因此應(yīng)當(dāng)將刑事政策引入刑法教義學(xué)，中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此也有共識(shí)。但是，我國(guó)刑法學(xué)者眼中的刑事政策似乎具有某種“超實(shí)證法形象”。他們使用這樣的表述：（刑事政策）“不屬于法律人探討的事情”、“超法規(guī)的阻卻事由”、（刑法）“基本的正當(dāng)性”、“價(jià)值導(dǎo)向”，等等。在刑法學(xué)者的眼中，刑事政策往往被認(rèn)為是法外因素。

但在羅克辛看來，刑事政策卻并非是超越實(shí)證法的，而應(yīng)該關(guān)照整體法秩序。他認(rèn)為刑事政策和刑法之間的體系性統(tǒng)一，是法律體系的各個(gè)領(lǐng)域所共同面對(duì)的任務(wù)。他的思考不局限于刑法，而是以整體法秩序?yàn)楸尘啊ｊP(guān)照整體法秩序的政策性考量，首先必須建基于憲法。憲法是一國(guó)法秩序的基礎(chǔ)，如果學(xué)者和法官要運(yùn)用刑事政策來解釋刑法并予以體系化，所根據(jù)的不能是“學(xué)者或者法官自己關(guān)于刑法目的的觀念”，而應(yīng)當(dāng)是以“憲法層面能夠得出的刑法目標(biāo)為基礎(chǔ)”?！霸谛淌抡?、憲法和刑法教義學(xué)之間，并不存在確定的界限。”刑事政策取向于為刑法體系提供價(jià)值判斷（在立法和司法兩個(gè)層次），而憲法正是一個(gè)包含各種價(jià)值目標(biāo)的價(jià)值體系（包括個(gè)人自由、社會(huì)正義、共同體秩序、國(guó)家安全等）的價(jià)值體系，刑事政策的價(jià)值補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)以憲法價(jià)值為其實(shí)質(zhì)來源。刑事政策應(yīng)當(dāng)以憲法價(jià)值為其實(shí)質(zhì)來源。

憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，首先意味著罪刑法定原則的確立。如前所述，罪刑法定原則本身就具有刑事政策功能，也就是憲法作為權(quán)利保障書的直接要求。同時(shí)，憲法又提供其他刑事政策的基礎(chǔ)，而由立法者在立法裁量的形成自由空間中進(jìn)行調(diào)和，并表現(xiàn)出形式法治的外觀。在刑事司法中，刑事政策的考量，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為憲法價(jià)值對(duì)刑法解釋和適用過程的實(shí)質(zhì)影響。于此，在筆者看來，刑事政策和作為刑法體系核心的罪刑法定原則，就是憲法價(jià)值在刑法立法和司法不同層面的貫徹。而刑事政策與刑法體系的一體化，不過是憲法之下的整體法秩序中的矛盾調(diào)和和體系融貫。刑事政策與罪刑法定的沖突，就表現(xiàn)為兩種以上憲法價(jià)值的沖突，應(yīng)該在憲法教義學(xué)的層面予以權(quán)衡協(xié)調(diào)。

以憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，當(dāng)然首先是一種取向于法秩序的融貫性和正當(dāng)性的價(jià)值主張。但在規(guī)范與技術(shù)的層面，以憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，還有其更為具體的、對(duì)刑法的理論與規(guī)范體系的直接意義，分述如下：

（1）有助于改善刑事政策抽象模糊的形象。刑法學(xué)必須為刑事政策尋找“價(jià)值選擇的法律基礎(chǔ)”。而將憲法價(jià)值作為其實(shí)質(zhì)來源，就可以用具體的國(guó)家任務(wù)、國(guó)家基本制度以及特別重要的基本權(quán)利保護(hù)等憲法內(nèi)容，使得刑事政策的內(nèi)涵得以清晰化。在德國(guó)“明鏡周刊”、我國(guó)“副教授聚眾淫亂”等案件的處理中，如果以憲法基本權(quán)利作為阻卻違法、正當(dāng)化行為的事由，刑事政策模糊的內(nèi)涵，就可以借由憲法規(guī)范特別是基本權(quán)利規(guī)范的補(bǔ)充得以明確化。

（2）緩和價(jià)值判斷對(duì)實(shí)證法體系的沖擊。將被看作“法外因素”的刑事政策內(nèi)化為憲法之規(guī)范命令，有助于緩和政策考量對(duì)刑法體系的沖擊。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在“辯護(hù)律師洗錢案”對(duì)“洗錢”概念的限縮解釋具有強(qiáng)烈的政策色彩。但如果從憲法職業(yè)自由條款出發(fā)，這種限縮處理就是憲法籠罩下的法秩序內(nèi)的操作，從而對(duì)實(shí)證法體系的沖擊就得以緩和。

（3）補(bǔ)強(qiáng)刑事政策的指導(dǎo)立法功能。刑事政策首要功能在于指導(dǎo)立法，而憲法正是一切立法的基礎(chǔ)。在前憲法時(shí)代，可以將刑事立法的指導(dǎo)原則歸于刑事政策，甚至歸于更為遙遠(yuǎn)的政治哲學(xué)和啟蒙思想。但在現(xiàn)代憲法產(chǎn)生之后，這些“前憲法法律”卻必須向著憲法的方向進(jìn)行調(diào)整。在“依憲治國(guó)”的目標(biāo)下，刑事政策不應(yīng)該交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判斷必須受到憲法的約束。

憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，還涉及部門法的憲法化。在許多國(guó)家，刑法典、民法典等對(duì)法律體系具有發(fā)生學(xué)上的奠基意義的重要法典，往往制定于現(xiàn)行有效的憲法之前，并各自形成了相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范與學(xué)理體系。各部門法學(xué)科的根本性思考，也經(jīng)常會(huì)超越法律體系，而訴諸哲學(xué)、宗教等層面。但在憲法被最終確立根本法、最高法的地位之后，特別是違憲審查制度賦予其輻射整個(gè)法律體系的程序機(jī)制后，許多原本屬于法體系外的討論，就轉(zhuǎn)而表現(xiàn)為憲法秩序下的討論。刑事政策被作為憲法下的實(shí)證法內(nèi)的因素，就是此種“部門法憲法化”的體現(xiàn)之一?！岸?zhàn)”后意大利以憲法為價(jià)值基礎(chǔ)形成刑事政策，進(jìn)而根本性調(diào)整形成于法西斯時(shí)代的刑法體系的做法，具有典范意義。

跨越“李斯特鴻溝”：憲法關(guān)聯(lián)的法益概念與比例原則

在憲法教義學(xué)助力下貫通李斯特鴻溝，意味著對(duì)眾多刑法基礎(chǔ)理論的新思考，其路徑和聯(lián)結(jié)點(diǎn)是全方位、多層次的。羅克辛的方案是對(duì)犯罪論體系做全面改造，而憲法考量在其中具有重要地位。在刑罰論的層面，具有政策意味的刑罰目的的正當(dāng)性論證、刑罰種類的調(diào)整、量刑制度的改革等問題，同樣應(yīng)該在合憲性（特別是人權(quán)保障）因素的控制下展開。此外，基本權(quán)利對(duì)整個(gè)法律體系的輻射作用、法律的合憲性解釋、比例原則等憲法原理，也必將對(duì)刑法體系的構(gòu)成、刑法解釋理論、刑法的謙抑性和最后手段性等刑法基礎(chǔ)理論產(chǎn)生影響。而在刑法各論的層面，刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的溝通會(huì)有更多合憲性因素需要被考慮。在憲法籠罩下反思重構(gòu)刑法的學(xué)理體系，是一個(gè)極為宏大而細(xì)節(jié)上豐富精微的工程。

筆者嘗試針對(duì)我國(guó)《刑法修正案（九）》中的兩個(gè)富于政策色彩的爭(zhēng)議性問題進(jìn)行憲法層面的分析。這兩項(xiàng)分析的基本預(yù)設(shè)分別是：法益概念應(yīng)具有憲法關(guān)聯(lián)性；刑罰的目的和手段應(yīng)具有合比例性。筆者希望借此說明合憲性控制在實(shí)現(xiàn)刑事政策與刑法體系的溝通方面的功能，并回應(yīng)和補(bǔ)強(qiáng)刑法學(xué)者對(duì)相關(guān)問題的分析論證。

（一）“擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪”與法益的憲法關(guān)聯(lián)性

現(xiàn)代刑法學(xué)的法益概念，具有強(qiáng)烈憲法關(guān)聯(lián)性。法益概念并非一個(gè)純粹實(shí)定（刑）法下的概念，而由刑事立法者恣意決斷，其內(nèi)容應(yīng)該受到憲法控制。憲法對(duì)于法益內(nèi)容的控制，既包括對(duì)立法者的形成自由設(shè)定憲法邊界，也包含教義學(xué)上對(duì)法益內(nèi)容的合憲性解釋。讓法益概念具備憲法關(guān)聯(lián)性，可以使其恢復(fù)實(shí)質(zhì)性的批判立法功能。完全沒有基本權(quán)利內(nèi)容，或者完全不服務(wù)于基本權(quán)利保護(hù)目標(biāo)的所謂利益，不應(yīng)被確立為刑法法益。但應(yīng)該注意，立法者具體化憲法的優(yōu)先權(quán)應(yīng)受到尊重。而且，即使法益以基本權(quán)利為核心，但對(duì)于刑法中法益的解釋，仍然主要是刑法學(xué)科的任務(wù)，但刑法解釋要時(shí)刻回溯憲法，做合憲性考量。

借由一個(gè)憲法關(guān)聯(lián)的、兼具解釋和批判立法功能的法益概念，“李斯特鴻溝”得以彌合。刑法對(duì)憲法的具體化，也就是刑事立法者基于憲法而確定法益的過程。而對(duì)刑法的合憲性解釋，使得刑事政策和刑法教義學(xué)，都被籠罩在憲法教義學(xué)之下。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《刑法修正案（九）》中增設(shè)的“擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪”，難以經(jīng)受住合憲性的法益概念的檢驗(yàn)，而其適用，必須在憲法第35、41條的價(jià)值籠罩之下做合憲性解釋。

（二）“終身監(jiān)禁”的比例原則審查

《刑法修正案（九）》設(shè)定的“終身監(jiān)禁”具有強(qiáng)烈政策色彩。刑罰的設(shè)定，是對(duì)公民基本權(quán)利的限制，要接受比例原則的審查。比例原則要求以溫和而必要的手段去實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)哪康模员Ｕ侠婢夂涂傮w最大化。刑法學(xué)的一些固有理念，例如刑法的謙抑主義、刑法相對(duì)于其他手段的輔助性等，就是從合比例性的角度將刑法作為國(guó)家權(quán)力規(guī)制社會(huì)、干預(yù)公民自由的“最后手段”?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩O(shè)置的“終身監(jiān)禁”在比例原則的“必要性”審查的層次存在問題。必要性原則要求，在多個(gè)能實(shí)現(xiàn)目的的手段之中，選擇最為溫和的手段。犯貪污受賄犯罪的人，只要被判處刑罰，就再也沒有重獲公職的可能，也就沒有重新犯貪污受賄罪的可能。也就是說，即使予以減刑、假釋，由于已經(jīng)被“消除再犯條件”，也完全可以實(shí)現(xiàn)“特殊預(yù)防”的效果。得否減刑、假釋，在特殊預(yù)防的效果上沒有明顯差異，而在刑罰的嚴(yán)厲性上，終身監(jiān)禁卻顯然更高。由于在同樣能夠達(dá)到目的的手段中，立法者選擇了更為嚴(yán)厲的手段而非最溫和的手段，因而無法通過必要性審查。

刑法體系的合憲性控制：未竟話題

實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的有效控制，是刑法和憲法兩個(gè)學(xué)科的共同目標(biāo)。這在機(jī)制上，依然有賴于違憲審查制度的完善和運(yùn)行，而在學(xué)術(shù)上，有賴于憲法學(xué)和刑法學(xué)的相互融通。李斯特鴻溝的貫通和刑法體系的合憲性控制，還有諸多未竟的話題，列舉幾點(diǎn)：

1．形式解釋論、實(shí)質(zhì)解釋論與合憲性解釋。刑事解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)的關(guān)鍵，是構(gòu)成要件解釋是否應(yīng)該受到刑事政策的價(jià)值影響。如果刑法解釋本身應(yīng)貫徹合憲性解釋的要求，此種分歧將會(huì)如何？

2．“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與國(guó)家任務(wù)。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是現(xiàn)代國(guó)家公共政策的重要考量。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，人們傾向于賦予國(guó)家更多預(yù)防任務(wù)。然而，國(guó)家任務(wù)的增加，就意味著國(guó)家對(duì)個(gè)人自由干預(yù)能力的增加，“預(yù)防性控制突破法律所允許的干預(yù)范圍，為國(guó)家侵入私人領(lǐng)地打開入口”。 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，在憲法層面就意味著更為嚴(yán)峻的國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張的壓力。是否應(yīng)該讓人民擁有“冒險(xiǎn)的自由”，而反對(duì)預(yù)防刑法、安全刑法的主張？對(duì)于在反恐、環(huán)境、高科技等新領(lǐng)域的刑法擴(kuò)張，如何用比例原則保證其應(yīng)有的謙抑性？

3．構(gòu)成要件、刑罰的明確性與立法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。罪刑法定原則要求犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)明確，而刑罰的種類與范圍也有預(yù)先給定，以此給予刑事法官清楚的指引，保證判決的可預(yù)期性。這也是憲法上的法律明確性原則的直接要求。然而立法機(jī)關(guān)又必然擁有一定程度的裁量自由。在此種緊張關(guān)系中，針對(duì)不同種類犯罪、針對(duì)不同嚴(yán)厲程度的刑罰，刑事立法者的裁量空間究竟應(yīng)有何差異？

以上所列，只是刑法一般理論層面的憲法問題，而在刑法各論層面，還有更多具體的憲法問題。實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的有效控制，需要憲法學(xué)和刑法學(xué)學(xué)理的整合與融貫，這對(duì)于中國(guó)法學(xué)而言是個(gè)新的課題。對(duì)此新課題，我們一時(shí)還無法擺脫比較法的影響。但無論如何，法學(xué)必須針對(duì)本國(guó)的法秩序和法律實(shí)踐。在中國(guó)的法律體系和制度現(xiàn)實(shí)下，刑法學(xué)者和憲法學(xué)者應(yīng)當(dāng)相向而行，協(xié)力完成刑法體系的合憲性調(diào)適。

（作者系中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法學(xué)研究》2016年第4期）