地方重大行政決策程序立法之規(guī)范分析
——兼論中央立法與地方立法的關(guān)系

文/王萬華 宋爍

地方重大行政決策程序立法之規(guī)范分析
——兼論中央立法與地方立法的關(guān)系

文/王萬華 宋爍

《重大行政決策程序暫行條例》在《國務(wù)院2016年立法工作計劃》中屬于“全面深化改革急需的項目”類別。地方現(xiàn)已出臺大量關(guān)于重大行政決策程序的地方政府規(guī)章與行政規(guī)范性文件，地方立法先行雖得以為中央立法積累寶貴的立法經(jīng)驗與實證經(jīng)驗，但如何處理中央立法與地方立法的關(guān)系本身亦成為中央立法需要解決的一個問題。本文對收集到的326份規(guī)定就形式與內(nèi)容兩個方面展開規(guī)范層面的分析，并進(jìn)而對如何定位中央立法與地方立法的關(guān)系提出初步思考。

重大行政決策程序立法采用了國務(wù)院指導(dǎo)性文件與地方立法先行先試相結(jié)合的推進(jìn)方式

重大行政決策法治化主要是一個實踐話題，政府的自我推動扮演了極其重要的角色，國務(wù)院通過一系列指導(dǎo)性文件提出并逐步完善了重大行政決策的制度框架：2004年《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》（下稱《綱要》）將“科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機(jī)制和制度基本形成”列為基本建成法治政府目標(biāo)的一項內(nèi)容；2008年《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（下稱《市縣依法行政決定》）進(jìn)一步規(guī)定了完善重大行政決策聽取意見制度等6項重大行政決策程序制度；2010年《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（下稱《意見》）提出“要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序”。2014年10月23日黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（下稱《依法治國決定》）中明確提出“健全依法決策機(jī)制。把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序——建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制”。2015年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要（2015～2020年）》進(jìn)一步就完善決策程序提出了6項具體要求。

立法對接層面，各級地方政府承擔(dān)了先行先試的任務(wù)，并沿著兩條路徑展開重大行政程序立法的推進(jìn)：一條路徑以2008年《湖南省行政程序規(guī)定》為代表，在綜合性行政程序規(guī)定中規(guī)定重大行政決策程序；另一條路徑是制定專門的重大行政決策程序立法和行政規(guī)范性文件。此路徑之下又分為兩種做法，一種是制定綜合性重大行政決策程序規(guī)定對重大行政決策進(jìn)行全面規(guī)范，如《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》；另一種做法是制定關(guān)于重大行政決策單一程序機(jī)制的規(guī)定，如《大連市重大行政決策聽證辦法》等。截至2016年5月1日，我們收集到地方重大行政決策程序規(guī)定共計326份。

地方重大行政決策程序立法的形式分析

1．區(qū)域分布。除西藏自治區(qū)外，我國大陸其他30個省、自治區(qū)、直轄市都有關(guān)于重大行政決策的程序規(guī)定。其中，21個省、自治區(qū)、直轄市制定了省級重大行政決策規(guī)定，約占我國大陸31個省級行政區(qū)域的67．74%。重大行政決策程序立法在地方區(qū)域分布的廣泛性為中央立法的實施奠定了非常好的基礎(chǔ)。

2．立法形式包括兩種：一種是以《湖南省行政程序規(guī)定》為代表，在統(tǒng)一的行政程序規(guī)定中專章或者專節(jié)規(guī)定重大行政決策程序立法，326部規(guī)定中有15部為地方行政程序規(guī)定，約占全部規(guī)定的4．6%；另一種是制定專門的重大行政決策程序立法。326部規(guī)定中，專門立法形式為311部，占95．4%。311部專門立法又分為兩種形式：第一種是制定綜合性重大行政決策規(guī)定，如《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》，共計159部，占總數(shù)311份的51．1%；第二種是制定針對單一程序制度的規(guī)定，如《珠海市重大行政決策聽證辦法》等。單一程序制度規(guī)定共計152份，占總數(shù)311份的48．9%。其中，聽證制度（44份）、合法性審查制度（32份）、專家咨詢論證制度（24份），分列前3位。

3．立法位階。地方重大行政決策程序規(guī)定分為政府規(guī)章與行政規(guī)范性文件兩類。其中，僅有36部地方政府規(guī)章，約占地方立法總數(shù)的11%；其他290部都為行政規(guī)范性文件，約占地方立法總數(shù)的89%。立法位階分布顯示在地方層面有關(guān)重大行政決策的規(guī)定位階普遍較低。

4．制定主體。326部地方重大行政決策程序規(guī)定的制定主體全部為地方各級人民政府，尚未有地方人大制定條例，地方各級人民政府成為推動決策立法的力量。15部地方行政程序規(guī)定的制定機(jī)關(guān)均為地方人民政府，311份專門立法中有236份規(guī)定的制定機(jī)關(guān)是縣級以上地方各級人民政府，占全部規(guī)定的3/4以上；74份規(guī)定由政府辦公廳（室）制定；1份較為特殊的是廣州市人民政府研究室制定的《廣州市重大行政決策論證專家?guī)旃芾砉ぷ骷?xì)則》。制定主體分布顯示，政府自身成為重大行政決策法治化的推動者。

5．生效時間。15部地方行政程序規(guī)定中2008年出臺的《湖南省行政程序規(guī)定》是第一部生效的統(tǒng)一程序規(guī)定。311份專門決策程序規(guī)定中，除《汕頭市人民政府重大行政決策基本程序的規(guī)定》生效于2002年以外，其他310個重大行政決策均生效于2004年后。分析326份規(guī)定的生效時間可以看出，地方重大行政決策相關(guān)規(guī)定的出臺，與國務(wù)院不同時期發(fā)布的指導(dǎo)性文件中關(guān)于完善重大行政決策機(jī)制的要求形成有效互動，以中央層面規(guī)范性文件確定的制度框架為基礎(chǔ)展開的地方立法在程序制度上呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的共性，從而為中央層面的統(tǒng)一立法奠定了很好的地方先行先試基礎(chǔ)。

地方重大行政決策程序立法之內(nèi)容分析

地方重大行政決策程序規(guī)定的內(nèi)容基本在國務(wù)院不同階段指導(dǎo)性文件所確定的制度框架內(nèi)展開，內(nèi)容因而具有高度相似性。

（一）立法架構(gòu)的兩種思路

第一種，以決策過程為單一主線架構(gòu)重大行政決策相關(guān)內(nèi)容，事中程序制度并不凸顯。此種方式的代表性規(guī)定有《黑龍江省人民政府重大決策規(guī)則》等。采用此種架構(gòu)方式的規(guī)定多發(fā)布在2006年至2009年間，主要依據(jù)2004年國務(wù)院《綱要》制定，是我國地方重大行政決策規(guī)定的初期樣態(tài)，立法對決策程序制度的規(guī)定較為籠統(tǒng)、原則，缺乏可操作性。

第二種，以決策過程和決策程序制度為雙主線架構(gòu)立法內(nèi)容，決策程序制度單獨設(shè)章予以規(guī)定。采用雙主線架構(gòu)模式的有《四川省重大行政決策程序規(guī)定》等。此種模式一方面按照事前、事中、事后的流程架構(gòu)立法內(nèi)容，同時以程序制度為主線架構(gòu)立法，對五大程序公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定單獨設(shè)章加以規(guī)定，細(xì)化了各項決策程序制度的規(guī)定，完善了決策的程序機(jī)制。采此種立法架構(gòu)類型的規(guī)定多發(fā)布在2012年至2015年間，2015年數(shù)量最多，這與五大程序機(jī)制在《依法治國決定》中得以明確并細(xì)化其要求相對應(yīng)。

（二）適用范圍的4種規(guī)定模式

由于我國立法采用了先行規(guī)范重大行政決策，而非規(guī)范全部行政決策活動的策略，確定重大行政決策事項的范圍成為一個至關(guān)重要的問題，也是目前困擾實踐的最大難題。重大行政決策事項確定的模糊性造成大量重大行政決策游離于立法之外，很多應(yīng)當(dāng)納入法律調(diào)整范圍的決策被政府以不屬于重大行政決策為理由規(guī)避了立法的適用。地方立法也已經(jīng)認(rèn)識到這個問題，對如何解決這一問題做了一些探索，出現(xiàn)4種規(guī)定模式。

第一種，“僅正面列舉”模式。此種模式不對重大行政決策作概括性規(guī)定，直接列舉重大行政決策事項。

第二種，“概括+正面列舉”模式。這種模式首先界定了重大行政決策的內(nèi)涵，同時正面列舉屬于重大行政決策的典型事項。

第三種，“概括+正面列舉+反面列舉”模式。這種模式增加了反面列舉，將部分事項排除在重大決策事項范圍之外，有助于進(jìn)一步明確重大行政決策的范圍。

第四種，“目錄機(jī)制模式”。此種模式放棄正面列舉，代之以目錄管理機(jī)制，同時使用“概括+反面列舉”方式為行政機(jī)關(guān)制定重大行政決策目錄提供依據(jù)。

（三）重大行政決策中的多元主體

以不特定人為行為對象的重大行政決策行為涉及的主體范圍寬泛，不同主體之間形成的法律關(guān)系亦相對復(fù)雜：

1．行政機(jī)關(guān)，包括決策機(jī)關(guān)、決策承辦部門、決策事項相關(guān)部門、決策批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、決策執(zhí)行機(jī)關(guān)、決策監(jiān)督機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)辦公廳（室）、決策承辦部門法制機(jī)構(gòu)和決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)等。不同類型行政機(jī)關(guān)之間形成橫向與縱向兩類關(guān)系。目前立法關(guān)于內(nèi)部不同機(jī)關(guān)、不同部門之間的職責(zé)分工與銜接、機(jī)關(guān)之間的協(xié)力等內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)定比較薄弱，這正是實踐中重大行政決策綜合決策不足、部門決策色彩過強(qiáng)的制度上的薄弱環(huán)節(jié)。

2．公眾，指公民、法人和其他組織，屬于決策中的外部主體，與決策機(jī)關(guān)之間形成外部法律關(guān)系。

3．專家，屬于決策中的外部主體，為決策提供技術(shù)理性支撐。

4．地方人大、政協(xié)、民主黨派、人民團(tuán)體。如何在憲法、地方組織法的框架下，處理好決策機(jī)關(guān)與人大的關(guān)系，是中央層面立法需要注意的一個問題。

5．政府法律顧問、第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)等社會服務(wù)主體。

（四）五大決策程序制度在地方立法中得到普遍規(guī)定，成為法定必經(jīng)程序

《綱要》《市縣依法行政決定》《意見》《依法治國決定》《法治政府建設(shè)綱要（2015～2020年）》對重大行政決策程序的要求有一個逐漸完善的過程，不同階段的重大行政決策程序立法因而呈現(xiàn)出不同的制度特點。2010年之前出臺的規(guī)定，多數(shù)較為籠統(tǒng)、簡單地規(guī)定了公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定條款；2010年以后出臺的規(guī)定，形式上將五大程序制度單獨設(shè)章加以規(guī)定，內(nèi)容則更為具體、詳細(xì)，五大決策程序機(jī)制內(nèi)容逐漸豐富、完善，為中央立法打下很好基礎(chǔ)。

在五大法定必經(jīng)程序制度中，公眾參與和專家論證屬于外部程序制度，其中的公眾參與是現(xiàn)行立法規(guī)定的重點內(nèi)容，很多地方立法關(guān)于公共參與的規(guī)定都很具體，重大行政決策聽證制度則是制度構(gòu)建中的重中之重。關(guān)于重大行政決策聽證制度的專門規(guī)定多達(dá)44份，是單一制度專門立法中數(shù)量最多的。風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定屬于內(nèi)部程序制度，這3項制度的規(guī)定相對簡單一些。風(fēng)險評估機(jī)制是我國獨具特色的決策程序制度，地方在重大行政決策過程中普遍要求進(jìn)行決策風(fēng)險評估，這與我國近年來各級政府信訪壓力過大有關(guān)。

（五）重大行政決策實施評估制度

決策領(lǐng)域長期存在“重制定、輕評估”的問題，而決策是面向未來的行為，決策實施后需要及時跟進(jìn)開展實施效果評估。地方關(guān)于決策后評估的規(guī)定詳略不一，廣西僅用一個條文對決策后評估機(jī)制做出概括性規(guī)定，貴州設(shè)專章規(guī)定了決策后評估制度。決策實施評估制度宜由中央立法予以統(tǒng)一規(guī)定。

（六）重大行政決策的責(zé)任追究制度差異較大

自《綱要》始就將重大決策責(zé)任機(jī)制與重大決策程序機(jī)制的完善并提，各地均在規(guī)定中對法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但內(nèi)容的詳略程度有所不同。福建等地方僅用一個條文對法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，重慶等地方規(guī)定則以專章形式規(guī)定重大決策的法律責(zé)任，包括責(zé)任主體、追責(zé)情形、歸責(zé)原則、責(zé)任形式等內(nèi)容。

責(zé)任機(jī)制屬實體法內(nèi)容，且與行政問責(zé)機(jī)制、公務(wù)員紀(jì)律處分機(jī)制、行政復(fù)議法、行政訴訟法等都有交集，不適合在地方重大行政決策程序立法中予以規(guī)定，應(yīng)由中央立法予以統(tǒng)一規(guī)定。

“先地方、后中央”路徑下的中央立法與地方立法的關(guān)系

中央層面重大行政決策程序立法有兩條實現(xiàn)路徑：一條路徑為由全國人大制定《行政程序法》，設(shè)一章規(guī)定重大行政決策；另一條路徑為由國務(wù)院制定行政法規(guī)《重大行政決策程序條例》。綜合目前的各項立法進(jìn)程，第二條路徑即由國務(wù)院制定《重大行政決策程序暫行條例》應(yīng)為近期所能預(yù)期。基于地方重大行政決策程序立法之現(xiàn)狀，“先地方、后中央”路徑下的中央立法應(yīng)當(dāng)避免內(nèi)容過于原則、概括，注重制度可操作性，使之成為規(guī)范重大行政決策程序的基本法，而不是地方立法的補(bǔ)充法。

第一，程序法應(yīng)具有可操作性，條例作為規(guī)范重大行政決策活動的程序立法首先應(yīng)當(dāng)滿足其法律屬性，避免文本定位的政策屬性。地方立法歷經(jīng)10余年探索已經(jīng)發(fā)展至制度構(gòu)建精細(xì)化階段，中央立法如果仍然概括、原則，將成為又一份指導(dǎo)性文件，立法意義將受到很大削弱。條例屬于行政法規(guī)，為法的一種形式，文本定位應(yīng)當(dāng)區(qū)別于各階段指導(dǎo)性文件而凸顯其法律屬性，明確決策中各方主體的程序權(quán)利義務(wù)，厘清行政機(jī)關(guān)之間的職責(zé)分工。

第二，重大行政決策法治化是現(xiàn)階段法治政府建設(shè)的中心任務(wù)，地方?jīng)Q策程序規(guī)定位階過低，難以有效規(guī)范政府的重大行政決策活動，需要中央立法高度法典化，實質(zhì)發(fā)揮規(guī)范作用，提升對政府重大行政決策活動的規(guī)范力度，進(jìn)而實現(xiàn)將重大行政決策納入法治化軌道的立法目的。我國依法行政初期選擇以具體行政行為為對象展開，十八大之后，對政府重大行政決策活動的規(guī)范成為法治政府建設(shè)的中心任務(wù)之一，對重大行政決策的程序規(guī)范為其基本規(guī)范進(jìn)路。與中央在《依法治國決定》《法治政府建設(shè)實施綱要》（2015～2020年）中關(guān)于重大行政決策法治化制度層面的高要求定位形成鮮明對照的是，重大行政決策法治化的實踐遭遇了相當(dāng)大的現(xiàn)實困境，有的地方無決策程序法，有決策程序立法的地方多數(shù)得不到很好落實。很多信訪事項暴露出重大行政決策在實踐中面臨多重問題：有的決策不進(jìn)行充分科學(xué)論證和征求公眾意見，有的決策繞開現(xiàn)有法律另辟蹊徑違法決策，有的決策效能不足，有的決策部門決策色彩濃厚、綜合決策不足。重大行政決策法治化遭遇的種種困境原因固然是多方面的，地方立法位階過低、難以形成對重大行政決策的有效規(guī)范則是其中原因之一。目前地方重大行政決策程序規(guī)定位階普遍較低，難以對政府形成有效約束，此外，政府規(guī)章與行政規(guī)范性文件也不能作為法院審理行政案件的依據(jù)，很難通過司法審查強(qiáng)化其約束力。

立法定位需要考量立法面臨的任務(wù)與要達(dá)到的目的。當(dāng)前重大行政決策中央立法面臨的立法任務(wù)是一方面要回應(yīng)國家對重大行政決策法治化在當(dāng)前的功能定位，將《依法治國決定》和《法治政府建設(shè)實施綱要》（2015～2020年）關(guān)于完善重大行政決策機(jī)制的具體要求轉(zhuǎn)化為法律制度；另一方面要能夠解決重大行政決策法治化在現(xiàn)實中遭遇的種種困境，解決現(xiàn)有立法位階過低、法治動力不足的問題。中央立法需要對規(guī)范政府的重大行政決策活動實質(zhì)發(fā)揮作用，一部高度法典化的、具有可操作性的中央立法才能夠?qū)崿F(xiàn)這一立法任務(wù)。

第三，程序規(guī)則具有統(tǒng)一性，地方?jīng)Q策程序立法內(nèi)容呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的相似性，中央立法應(yīng)吸收地方立法，建構(gòu)重大行政決策基本程序制度，一方面避免地方不必要的重復(fù)立法，另一方面避免地方立法缺失之地出現(xiàn)法治空白。

（王萬華系“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，宋爍系中國政法大學(xué)法學(xué)院博士生；摘自《行政法學(xué)研究》2016年第5期）