摘 要：前科報(bào)告制度“先天不足，后天畸形”的特點(diǎn)日益成為行為人在服刑完畢后回歸社會(huì)的重要阻礙，因此有必要加以逐漸廢止。本文在討論前科報(bào)告制度的相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，深入分析了隱藏在前科概念背后的利益沖突，并對(duì)前科制度的效果和性質(zhì)進(jìn)行了理性分析。進(jìn)而對(duì)前科制度存在的合理性提出質(zhì)疑，最后提出了建設(shè)我國(guó)前科消滅制度的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：前科制度；利益沖突；前科消滅制度；立法建議

一、前科及其相關(guān)制度的概念界定、評(píng)價(jià)

（一）前科概念的界定

日前世界各國(guó)關(guān)于前科其相關(guān)制度的表述并沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一的見(jiàn)解，大致有兩派大相徑庭的觀點(diǎn)，第一大派主要有以下幾種主流觀點(diǎn)：①累犯說(shuō)。前科是指因犯罪而受到刑罰處罰并足以構(gòu)成累犯的事實(shí)。[1]②宣告刑或赦免說(shuō)。即只有宣告刑而沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行刑罰或者法院對(duì)犯罪人判處刑罰后被赦免后的事實(shí)。[2]③前科是指因犯罪而被判處刑罰的事實(shí)。[3]④刑罰執(zhí)行完畢說(shuō)。前科是指曾因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且已執(zhí)行完畢的事實(shí)因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且已執(zhí)行完畢的事實(shí)。⑤罪行或判處刑罰說(shuō)。前科是指曾被宣告犯有罪行或被判處刑罰的事實(shí)。[4]⑥凡有下列情形之一的是前科：被宣告有罪但免于刑罰處罰，被判處緩刑的，被判處各種主刑或附加刑的。⑦前科是歷史上因違反法紀(jì)而受過(guò)各種處分的事實(shí)。[5]

另一派的觀點(diǎn)認(rèn)為前科從本質(zhì)上講，前科是對(duì)犯罪記錄的一種規(guī)范性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)在刑事法律方面，主要表現(xiàn)為累犯制度和再犯制度；體現(xiàn)在非刑事法律方面，主要表現(xiàn)為現(xiàn)行民事、行政法律中對(duì)于犯罪人特定資格的剝奪或者限制。[6]

（二）前科概念的評(píng)價(jià)

（1）累犯說(shuō)把前科定義為構(gòu)成累犯的事實(shí)，這種觀點(diǎn)顯而易見(jiàn)是不合理的，理由如下：①根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成累犯以有兩次犯罪事實(shí)為前提條件，這是對(duì)有一次犯罪就構(gòu)成前科的嚴(yán)重曲解。②按照累犯說(shuō)，必須構(gòu)成累犯才有可能構(gòu)成前科，這是對(duì)有前科才有可能構(gòu)成累犯的混淆。

（2）宣告刑或赦免說(shuō)。這種觀點(diǎn)僅僅將社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性均不大的有宣告刑而沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行刑罰，或者判處刑罰后被赦免后的事實(shí)規(guī)定為前科，而將刑罰最主要的種類排除在外。這種做法也是不當(dāng)?shù)?，前科的可苛?zé)性主要在于前科人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危險(xiǎn)性，其主要針對(duì)的是刑罰的種類即主刑和附加刑，此觀點(diǎn)有主次不分，舍本逐末之嫌。

（3）第七種觀點(diǎn)將前科的范圍界定為違反法紀(jì)的事實(shí)，法紀(jì)即法律和紀(jì)律。眾所周知，前科概念中的“法”指的是指《刑法》，此觀點(diǎn)將紀(jì)律包含在內(nèi)，顯然不正確的。

（4）剩下的觀點(diǎn)，其爭(zhēng)論點(diǎn)主要集中在對(duì)前科范圍的界定上。第三種觀點(diǎn)將前科范圍界定為：被判處刑罰的事實(shí)。第四種觀點(diǎn)將其界定為：有期徒刑以上刑罰（已執(zhí)行完畢的）。第五種觀點(diǎn)將其界定為：宣告刑和被判處刑罰的事實(shí)。第六種觀點(diǎn)將其界定為宣告刑（免于刑罰處罰），緩刑，主刑或附加刑。這幾種觀點(diǎn)均有其合理之處，但是不同的觀點(diǎn)代表了不同的價(jià)值沖突，我們不管選用哪種觀點(diǎn)都代表著選擇了與其相適應(yīng)的一種價(jià)值取向。

二、前科報(bào)告制度的效果及性質(zhì)剖析

（一）前科報(bào)告制度的歷史發(fā)展及效果

（1）前科制度的正面效果：①警示前科人以身試法的法律否定評(píng)價(jià)，警戒前科人再次實(shí)行違法犯罪行為。②體現(xiàn)了刑法的威懾功能和教育功能，促使公民自覺(jué)規(guī)范自身行為。③對(duì)前科人進(jìn)行特殊的監(jiān)督和排查是偵破案件的重要途徑之一。④前科報(bào)告制度可以對(duì)前科人進(jìn)行有效地教育和監(jiān)督，用人單位和部隊(duì)在用人時(shí)享有知情權(quán)，對(duì)其中社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性較大的前科人進(jìn)行特別重視，防范其再次犯罪。

（2）前科制度的負(fù)面效果。筆者認(rèn)為前科制度的負(fù)面效果可以分為制度性負(fù)面效果和道德性負(fù)面效果。制度性負(fù)面效果就是指通過(guò)法律法規(guī)、規(guī)范性文件等規(guī)定表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)前科人資格、權(quán)利、能力等多方面的限制和約束。道德性負(fù)面效果，主要是指社會(huì)道德、公德、大眾輿論對(duì)前科人的種種排斥和歧視。正如犯罪學(xué)者貝卡利亞認(rèn)為：一旦貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，這一標(biāo)簽將蓋過(guò)其它標(biāo)簽，從而其他人就會(huì)首要地將這個(gè)人看做一個(gè)犯罪人。[7]

（二）前科報(bào)告制度的性質(zhì)

目前學(xué)術(shù)界關(guān)于前科制度性質(zhì)的研究，大致有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為我國(guó)的前科制度是有中國(guó)特色的保安處分；另一種則認(rèn)為是屬于刑罰的后遺效果。筆者贊同這兩種觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為這兩種并無(wú)矛盾之處。根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。因而犯罪人所承擔(dān)的刑罰也僅僅限于法院做出的判決。而前科義務(wù)很明顯不在刑罰種類之列。這種未經(jīng)法院判決卻適用于犯罪人的義務(wù)，與罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相背離，是一種無(wú)相對(duì)應(yīng)權(quán)利的剛性義務(wù)，是只規(guī)定義務(wù)卻無(wú)相匹配責(zé)任后果的“無(wú)盾之矛”，也是對(duì)公民權(quán)利的侵犯。因此把前科的性質(zhì)定位于刑罰的后遺效果并無(wú)不當(dāng)之處。

通過(guò)對(duì)前科正面效果的介紹，我們也可以看出，前科制度是一種具有中國(guó)特色的保安處分，它是以國(guó)家為本位，以前科人的人身危險(xiǎn)性為前提而設(shè)定的監(jiān)督犯罪人再次犯罪的防范措施。而刑罰的后遺效果也正是保安處分性質(zhì)的體現(xiàn)，并服務(wù)于保安處分的目的和功能，所以關(guān)于前科制度的性質(zhì)可以將兩種學(xué)說(shuō)統(tǒng)一起來(lái)理解。

三、前科制度的理性分析

通過(guò)對(duì)前科制度的剖析，筆者認(rèn)為我國(guó)的前科制度缺乏存在的合理性依據(jù)。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等。刑法第100條僅僅以剛性法規(guī)的形式規(guī)定了公民的前科報(bào)告義務(wù)，卻沒(méi)有賦予公民與之相對(duì)等的權(quán)利。有前科無(wú)前科消滅，不僅是權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等，更是有違公正人道的法律精神。這種不利己的義務(wù)對(duì)公民來(lái)說(shuō)是對(duì)其權(quán)利的損害。

（2）有悖期待可能性理論。因此前科人如果如實(shí)報(bào)告自己的前科將對(duì)自己產(chǎn)生不利的后果，隱瞞不報(bào)也沒(méi)有可苛責(zé)的刑罰，那么出于趨利避害的人之本性，前科人有理由不向有關(guān)單位報(bào)告自己的前科。

（3）國(guó)家本位與公民本位的權(quán)衡。歷史的發(fā)展表明，必須確立、倡導(dǎo)、大力宣傳公民本位價(jià)值理念，在民主和法治的基礎(chǔ)上著力構(gòu)建國(guó)家和公民的良性互動(dòng)關(guān)系，這是我國(guó)當(dāng)代價(jià)值理念不斷發(fā)展的必然趨勢(shì)。

（4）權(quán)利本位與義務(wù)本位的對(duì)抗。前科報(bào)告制度顯然帶有濃重的義務(wù)本位色彩。正如羅爾斯所言：“法律應(yīng)該是正義的，正義是至高無(wú)上的，任何一種理論、法律和制度，只要它不是正義，就一定會(huì)被拋棄和消滅。”前科制度備受詬病，與其不合理之處不可分割。

（5）維護(hù)社會(huì)秩序和保障公民權(quán)利的博弈。前科報(bào)告制度在打擊犯罪，偵破案件，滿足社會(huì)的知情權(quán)等方面起到了維護(hù)社會(huì)秩序的目的。在維護(hù)了社會(huì)秩序之后，前科制度無(wú)疑也侵犯了犯罪人的隱私權(quán)和憲法賦予公民的最基本人權(quán)。但是這場(chǎng)博弈的上風(fēng)者似乎不是我們期待的那樣。

四、建立前科消滅制度的構(gòu)想

羅曼·羅蘭曾說(shuō)：“對(duì)于真誠(chéng)悔過(guò)的人是不能拒絕的，否則，他將數(shù)十次數(shù)百次的犯罪，來(lái)報(bào)復(fù)社會(huì)?！睂?duì)于前科人，我們應(yīng)當(dāng)給其改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，賦予其改過(guò)自新的權(quán)利。對(duì)于構(gòu)建我國(guó)的前科消滅制度，應(yīng)當(dāng)考慮如下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）構(gòu)建未成年人前科消滅制度的建議

1.主體條件

①年齡條件：已滿十四周歲不滿十八周歲的人。②適用主體之例外。某些犯罪人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性都比較大，對(duì)于公民的正常生活工作有較大的潛在危害，應(yīng)當(dāng)排除在外。

2.主觀條件

①故意與過(guò)失的區(qū)分。主觀要件是劃分此罪與彼罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是判斷前科人人身危險(xiǎn)性的重要因素。因此應(yīng)該區(qū)分故意和過(guò)失，加以區(qū)別對(duì)待。②主觀悔過(guò)意識(shí)。未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)具有積極悔罪、積極悔改的良好表現(xiàn)條件，否則這類主體也應(yīng)當(dāng)排除在外。

3.時(shí)間條件

對(duì)于前科消滅的時(shí)間可以根據(jù)前科人的所犯罪行性質(zhì)、法益侵害程度，人身危險(xiǎn)性等因素具體加以考慮。但是應(yīng)該對(duì)未成年人應(yīng)該加以更寬容的政策，適當(dāng)縮短未成年人前科消滅的時(shí)間。

（二）成年人前科報(bào)告消滅制度的建議

成年人作為最為普通的大眾群體，常常也是備受忽略的主體，但是成年人并不會(huì)因?yàn)槠浯蟊娀奶卣鞫苊馇翱茍?bào)告制度的種種弊病，同樣這些成年人也會(huì)因前科報(bào)告制度而難以回歸社會(huì)。成年犯罪的人數(shù)是一個(gè)不可小噓的數(shù)目，其中不乏過(guò)失犯罪和過(guò)激犯罪，也不乏輕微的刑事犯罪者，可以改造重返社會(huì)甚至對(duì)社會(huì)做出貢獻(xiàn)的犯罪人不在少數(shù)，如果僅因有前科而被拒之門外，難以回歸社會(huì)，那么這個(gè)龐大的數(shù)字也會(huì)成為社會(huì)治安和維穩(wěn)的重要阻礙。筆者認(rèn)為在條件成熟時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮成年人的前科封存及消滅制度，鼓勵(lì)有前科者改過(guò)自新，以嶄新面貌回歸社會(huì)，被社會(huì)寬容的接受。

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作者簡(jiǎn)介：

崔鳳琴（1988～），女，河南省安陽(yáng)市，貴州師范大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，2014級(jí)研究生。