摘 要：“快播案”的公開審判顯示出電子數(shù)據(jù)對于司法越發(fā)重要的影響，從庭審過程中看，作為關(guān)鍵證據(jù)的四臺服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)成為法官審判此案以及控辯雙方爭論的焦點，其中的關(guān)鍵點就在于電子數(shù)據(jù)的收集和取證以及電子數(shù)據(jù)的證明力問題。因此，在技術(shù)飛速發(fā)展的今天，我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和細(xì)化對電子數(shù)據(jù)證據(jù)方面的立法，完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)的相關(guān)法律制度。

關(guān)鍵詞：快播案；電子數(shù)據(jù)；證明力

引言

新技術(shù)時代的到來，改變的不僅僅是我們的日常生活，也將對我們已有的法律觀念、權(quán)利觀念、道德觀念帶來沖擊，2016年1月7日和8日，海淀法院連續(xù)兩天公開審理快播涉黃案，且對該案件全程微博直播，累計百余萬人、最高達(dá)4萬人同時在線觀看庭審直播?！翱觳グ浮钡墓_審判，具有極其重要的政治和法律意義。對于淫穢物品這一敏感問題，第一次采取了網(wǎng)上公開直播的方式，不僅贏得了社會群眾和各界的贊譽(yù)，并且為相關(guān)法律問題的研究提供了素材和來源。本文主要從“快播案”公開審判入手，從證據(jù)法學(xué)的角度分析其中相關(guān)問題。

一、“快播案”中的電子數(shù)據(jù)

何為電子數(shù)據(jù)，最高人民法院關(guān)于使用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋116條規(guī)定“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。”在本案中，公訴方提供的最有證明力的證據(jù)就是四臺涉黃服務(wù)器。而公訴方之所以認(rèn)為被告構(gòu)成傳播淫穢物品罪，就是因為其從上述四臺服務(wù)器中的三臺服務(wù)器里提取了29841個視頻文件進(jìn)行鑒定，鑒黃師認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。上述存儲在服務(wù)器中的淫穢視頻文件信息，就應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定的電子數(shù)據(jù)。但是由于電子數(shù)據(jù)本身的易變性，使得其在收集和傳輸過程當(dāng)中容易被破壞，讓電子數(shù)據(jù)的可靠性大大下降，并且導(dǎo)致當(dāng)事人所獲取原始證據(jù)的證明力受損。因此，本案中關(guān)于電子數(shù)據(jù)手機(jī)、保全和傳輸問題便成為了法官在審判此案時的關(guān)鍵。

二、“快播案”中電子數(shù)據(jù)的收集和保全問題

為了證明自己的訴訟主張或者查明特定的案件事實，國家專門機(jī)關(guān)、律師、一般公民、法人或者其他組織通過一定的行為、采取必要的方法獲取和匯集證據(jù)的活動，稱為收集證據(jù)。①證據(jù)保全，就是對于可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，或者主動依職權(quán)采取一定的措施先行加以固定和保護(hù)的訴訟行為。②

（一）證據(jù)載體（四臺服務(wù)器）收集過程中的疑惑

在本案中，有關(guān)案件焦點的四臺服務(wù)器首先被行政機(jī)關(guān)扣押，隨后轉(zhuǎn)移到公安機(jī)關(guān)，但是沒有證據(jù)來證明是誰轉(zhuǎn)移的、程序是否合法、是否有人監(jiān)督這一過程。正常來講，電子數(shù)據(jù)等應(yīng)委托網(wǎng)監(jiān)部門進(jìn)行檢查，包括四臺服務(wù)器的物理特征，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量生成時間以及進(jìn)行登記和封存的記錄；鑒定前，應(yīng)對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制。但是現(xiàn)在，原始數(shù)據(jù)是否已經(jīng)被破壞我們不得而知。首先，從四臺服務(wù)器證據(jù)本身來看，淫穢視頻是從其中三臺服務(wù)器中提取出來的。涉案服務(wù)器為四臺，為什么提取淫穢視頻只從三臺中進(jìn)行呢？控訴方給出的原因是服務(wù)器已經(jīng)損壞無法開啟。從這一點上來說，不管服務(wù)器的損壞是如何造成的，公安機(jī)關(guān)在轉(zhuǎn)移服務(wù)器的過程中并沒有完全履行保護(hù)證據(jù)的義務(wù)，從而使原始證據(jù)受到了一定損害。換言之，如果四臺服務(wù)器完好無缺，那么所提取的視頻中淫穢視頻所占據(jù)的比例是否會不同呢？其次，從證據(jù)的收集程序來看，四臺服務(wù)器被首次扣押到庭審出示證據(jù)階段總共經(jīng)歷了快兩年時間，在這其中，包括偵查機(jī)關(guān)的兩次轉(zhuǎn)碼，鑒定機(jī)構(gòu)的三次鑒定，涉及行政和刑事兩種程序，并且作為重要證據(jù)的這四臺服務(wù)器傳遞的機(jī)構(gòu)達(dá)到了七個，所涉及的有關(guān)人員更是不計其數(shù)。在設(shè)備流轉(zhuǎn)和檢驗的過程當(dāng)中，存在著許多程序漏洞。例如，服務(wù)器查封以及在取證過程當(dāng)中并沒有相關(guān)見證人在場，證據(jù)調(diào)取手續(xù)與實際操作時間倒置，原始證據(jù)采集扣押手續(xù)不完整，出現(xiàn)證據(jù)材料損毀或者增減等問題。

（二）電子數(shù)據(jù)提取程序問題

在本案中，首先，根據(jù)鑒定人的供述，鑒定人為了鑒定29841個視頻文件，一天平均看600～800個視頻③，并不能有效的保證鑒定的證明力，這么大的工作量，很可能造成鑒定結(jié)果的偏頗或者錯誤。其次，由于電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性，公安機(jī)關(guān)并不完全具備處理其的能力，因此本案中公安機(jī)關(guān)委托了文創(chuàng)動力公司負(fù)責(zé)對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行采集和轉(zhuǎn)碼。而這又涉及到兩方面的問題，一是文創(chuàng)動力公司是否有進(jìn)行鑒定的資質(zhì)以及其作出鑒定的證明力大小，二是鑒定人很可能為了某些利益而對證據(jù)進(jìn)行銷毀或者篡改，這樣不但會使案件難以得到公正的裁決，甚至有就可能混淆是非，黑白顛倒，釀成冤案。最后，在鑒定工作完成后，在鑒定人簽字的一個環(huán)節(jié)，鑒定人丁某供述鑒定由兩人做出，簽字由其一人完成，這完全違反了鑒定的程序規(guī)則，理應(yīng)認(rèn)定無效。因此，國家應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的電子數(shù)據(jù)收集鑒定的監(jiān)督機(jī)制，保證電子數(shù)據(jù)的原始性。而辯方圍繞以上問題對電子數(shù)據(jù)的真實性進(jìn)行了有力地反駁，而公訴方在重復(fù)原有證據(jù)的基礎(chǔ)上并沒有對這些質(zhì)疑作出有力合理的解釋，至少在社會公眾看起來是這樣的。我國《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》對于計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗與電子數(shù)據(jù)檢查設(shè)置了專門的規(guī)定，其中第七章第三條規(guī)定“電子證據(jù)的固定與封存：2.封存的方法。封存電子設(shè)備和存儲媒介的方法是：①采用的封存方法應(yīng)當(dāng)保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法使用被封存的存儲媒介和啟動被封存電子設(shè)備。②封存前后應(yīng)當(dāng)拍攝被封存電子設(shè)備和存儲媒介的照片并制作《封存電子證據(jù)清單》，照片應(yīng)當(dāng)從各個角度反映設(shè)備封存前后的狀況，清晰反映封口或張貼封條處的狀況。3.固定的方式。固定存儲媒介和電子數(shù)據(jù)包括以下方式：①完整性校驗方式。是指計算電子數(shù)據(jù)和存儲媒介的完整性校驗值，并制作、填寫《固定電子證據(jù)清單》；②備份方式。是指復(fù)制、制作原始存儲媒介的備份，并依照本條第2款規(guī)定的方法封存原始存儲媒介；③封存方式。對于無法計算存儲媒介完整性校驗值或制作備份的情形，應(yīng)當(dāng)依照本條第2款規(guī)定的方法封存原始存儲媒介，并在《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》上注明不計算完整性校驗值或制作備份的理由?！庇晒V方提供的證據(jù)看，他們在收集保全證據(jù)中并沒有完全做到上述行為，即使做到了，由于法律規(guī)定本身的限制，也并不能說明如何才能達(dá)到保存原始數(shù)據(jù)的目的，因此，我國法律有必要對這一方面進(jìn)行詳細(xì)化的立法。

三、快播案中電子數(shù)據(jù)的證明力問題

證據(jù)的證明力又稱證據(jù)力，是指證據(jù)對待證事實證明上的強(qiáng)弱程度，即證據(jù)在多大程度上對待證事實有證明作用。證據(jù)的證明力是證據(jù)本身的固有屬性。證據(jù)具有客觀性并且與案件待證事實具有關(guān)聯(lián)性，以及符合法律的規(guī)定，就具有一定的證明力，但不同的證據(jù)，因各自的特性與案件待證事實的關(guān)系不同，對于待證事實往往具有不同的證明價值，發(fā)揮著不同的證明作用。④

在本案中，首先，從證據(jù)的提取和獲得來看。辯方認(rèn)為取證時沒有邀請見證人在場，導(dǎo)致提取證據(jù)程序的瑕疵，而公訴方對此并沒有做出正面的回應(yīng)。從本案中我們可以看到，公安機(jī)關(guān)扣押服務(wù)器時沒有對服務(wù)器進(jìn)行嚴(yán)格的記錄，也沒有進(jìn)行拍照等證據(jù)收集，到最后提出證據(jù)的時候，是拿服務(wù)器IP作為硬件的唯一標(biāo)識。同時硬盤數(shù)量等記錄也前后不一。后來轉(zhuǎn)換視頻格式的時候，也是直接在服務(wù)器上進(jìn)行，而不是復(fù)制出來獨立進(jìn)行。這個導(dǎo)致了辯方全面否認(rèn)這些證據(jù)的有效性。我認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)在提取證據(jù)時一定要注明證據(jù)的來源，采取相應(yīng)手段，確保證據(jù)的原始性。在本案中，偵查人員在提取涉案的服務(wù)器或硬盤時，應(yīng)當(dāng)拍照或者進(jìn)行錄音錄像，邀請見證人在場，當(dāng)場制作提取筆錄，提取筆錄上應(yīng)當(dāng)有偵查人員、見證人簽字。在原始證據(jù)存在的前提下，應(yīng)當(dāng)直接提取原始證據(jù)，不應(yīng)用硬盤從服務(wù)器中拷貝數(shù)據(jù)。盡管這些做法看起來瑣碎，卻能夠保障證據(jù)的證明力。由于偵查人員沒有依照法定程序提取、固定證據(jù)，致使證據(jù)來源的客觀性、合法性受到質(zhì)疑，也導(dǎo)致了證據(jù)的證明力下降。其次，從對視頻文件的鑒定程序來看，按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第238條規(guī)定：鑒定人應(yīng)當(dāng)按照鑒定規(guī)則，運用科學(xué)的方法進(jìn)行鑒定。鑒定后，應(yīng)當(dāng)出具鑒定結(jié)論，由兩名以上具有鑒定資格的人簽名或蓋章。只有嚴(yán)格按照公安機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化的要求進(jìn)行鑒定，鑒定意見才具有證明力。其中，簽名既是鑒定工作中的一項基本要求，又是一件非常嚴(yán)肅的事情，目的是讓鑒定人盡到注意的義務(wù)，牢記自己的責(zé)任。如果連鑒定意見書上的簽名都是虛假的，這份鑒定意見的效力就可想而知了。而在本案中，一方面，鑒定人丁某在審判中說明自己每天鑒定的視頻文件多達(dá)600～800件，雖然法律對此沒有明確規(guī)定，但是如此巨大的信息量難免會影響到鑒定人對所鑒定信息的鑒定能力，因此，我認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)細(xì)化在電子數(shù)據(jù)鑒定方面的若干數(shù)量問題，使鑒定意見更具證明力。另一方面，鑒定人供述自己是和另一鑒定人趙某一起進(jìn)行鑒定工作的，但是在鑒定報告中的名字確是丁某一人所簽。不管這一程序瑕疵產(chǎn)生的實際效果如何，它本身已經(jīng)違反了法定的鑒定程序，理應(yīng)被認(rèn)為無效，這也使得本案中的鑒定意見的證明力大大削弱，導(dǎo)致辯方對鑒定意見持否定態(tài)度。

四、“快播案”對電子數(shù)據(jù)證據(jù)運用的啟示

（一）完善和健全電子數(shù)據(jù)的收集和取證程序

無論技術(shù)如何更新?lián)Q代，世界如何發(fā)展變化，對原始證據(jù)的收集必須做到客觀性和全面性。隨著技術(shù)的進(jìn)步，電子數(shù)據(jù)越來越成為人們生活中不可或缺的一種信息載體，對于案件審理的作用也越來越大，但由于其本身的復(fù)雜性、易變性，使得保持電子數(shù)據(jù)的原始性非常困難，對此，我們應(yīng)該完善和健全電子數(shù)據(jù)的收集取證程序：①在電子數(shù)據(jù)收集和傳輸過程中，任何人員或機(jī)構(gòu)不得對電子數(shù)據(jù)做出實質(zhì)性的更改。②在對電子數(shù)據(jù)信息提取過程中，應(yīng)當(dāng)由具有專門資質(zhì)的技術(shù)人員進(jìn)行，人數(shù)應(yīng)當(dāng)為兩人。③電子數(shù)據(jù)被收集以后，任何有關(guān)電子數(shù)據(jù)的使用、傳輸都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完整全面的記錄。

（二）強(qiáng)化、細(xì)化電子數(shù)據(jù)鑒定的程序性規(guī)則

電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)形式，由于其本身具有的專業(yè)性、技術(shù)性，運用傳統(tǒng)的鑒定程序和方法往往得不到準(zhǔn)確的鑒定結(jié)果，甚至可能影響案件審判的正確性。對此，我們應(yīng)該為電子數(shù)據(jù)的鑒定建立一套新的鑒定程序，加強(qiáng)其鑒定的準(zhǔn)確性：①在對涉及電子數(shù)據(jù)鑒定的案件中建立專家輔助人制度，對有關(guān)技術(shù)性問題作出專業(yè)評價。②加強(qiáng)鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審查，對電子數(shù)據(jù)的鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立專門的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)入門檻，定期對鑒定人員進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。③嚴(yán)格強(qiáng)化電子數(shù)據(jù)鑒定的程序準(zhǔn)則，保證至少倆名鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)以多次鑒定的結(jié)果為準(zhǔn)。

（三）促進(jìn)法律與技術(shù)因素的融合

由于電子數(shù)據(jù)與物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)相比較，出現(xiàn)和興起的時間較晚，因此很多法官對于電子數(shù)據(jù)對于案件審判的重要性并沒有一個全面的認(rèn)識。隨著科技的發(fā)展，技術(shù)會越來越先進(jìn)，而作為證據(jù)的材料也會越來越豐富。這就要求國家對法律從業(yè)人員提供定期的指導(dǎo)和培訓(xùn)，使他們能夠跟得上時代的潮流，技術(shù)的進(jìn)步，不一定達(dá)到專業(yè)技術(shù)水平，但要對相關(guān)領(lǐng)域有所了解，這樣才能使案件得到公平、公正、全面的處理。

五、結(jié)語

到目前為止，由于“快播案”尚未定案，本人也未參加閱卷和旁聽庭審，所以本文主要根據(jù)公開庭審的資料數(shù)據(jù)以及從官方網(wǎng)站發(fā)布的審判情況來進(jìn)行分析，信息的充實、準(zhǔn)確度有限，因此對案件的分析和評述有一定的局限性，存在偏頗，但是不管“快播案”的結(jié)果如何，在高速發(fā)展的信息時代，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為越發(fā)重要的證據(jù)形式，我國在此情形下，應(yīng)當(dāng)完善和加強(qiáng)電子數(shù)據(jù)方面的立法、執(zhí)法建設(shè)，在時代的潮流中，早日實現(xiàn)“法治中國”的夢想。

注釋：

①卞建林，譚世貴主編：《證據(jù)法學(xué)》.中國政法大學(xué)出版社，2014年第三版，第284頁.

②卞建林，譚世貴主編：《證據(jù)法學(xué)》.中國政法大學(xué)出版社，2014年第三版，第286頁.

③參見海淀區(qū)法院網(wǎng)海淀法院審理“‘快播傳播淫穢物品牟利 公司主管同被訴”案[開庭]，http：//bjhdfy.chinacourt.org/zhibo/index.php？zb_type=99.

④參見卞建林，譚世貴主編：《證據(jù)法學(xué)》.中國政法大學(xué)出版社，2014年第三版，第155頁.

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作者簡介：

徐芃（1996～），男，山東青島人，法學(xué)本科，中南大學(xué)法學(xué)院卓越法律1401班。