吳澤新+謝天蓮+張澤凱

[摘 要]為了實(shí)行慎用死刑的思想，我國首創(chuàng)了死緩制度，這一制度使得死刑適用有了緩沖之地。死緩適用的條件包括罪當(dāng)處死和不是必須立即執(zhí)行這兩個條件。是否達(dá)到罪該處死的條件應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一的立場，從罪質(zhì)、罪量和責(zé)量等因素進(jìn)行判斷。在判斷不是必須立即執(zhí)行的時候應(yīng)該從犯罪分子的人身危險性及主觀惡性兩個方面進(jìn)行。

[關(guān)鍵詞]死緩；罪當(dāng)處死；主客觀相統(tǒng)一；人身危險性

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.32.291

1 前 言早在民主革命時期，我國首創(chuàng)了死緩制度，其雛形可以追溯到抗日戰(zhàn)爭時期的“死刑保留”，正式形成于新中國建立初期，在1979年正式規(guī)定在刑法典。至此，死緩制度完成了從政治斗爭策略到法律制度的轉(zhuǎn)變。對死刑的控制有立法途徑和司法途徑，在學(xué)界的大力呼吁和我國的社會治安現(xiàn)狀穩(wěn)定等因素影響下，我國與2011年《刑法修正案（八）》邁出了巨大的一步，一次性地在立法上廢除了13個經(jīng)濟(jì)犯罪罪名，2015年在《刑法修正案（九）》又廢除了9個非暴力犯罪罪名，這兩次刑法修改中我國一種廢除了22個死刑罪名，占廢除前死刑總罪名（總共68個）的32.35%，可以說我國的死刑立法控制已經(jīng)取得了巨大的進(jìn)步，大量而又恰當(dāng)?shù)倪m用死緩也是我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和保留死刑、嚴(yán)格限制死刑、慎用死刑的死刑政策應(yīng)有之義。一般認(rèn)為，死緩是死刑的一種執(zhí)行方式，所以其適用首先應(yīng)該到罪該處死的程度滿足罪行極其嚴(yán)重的前提條件，然后滿足“不是必須立即執(zhí)行”的實(shí)質(zhì)條件。由于刑法條文對于這兩個條件規(guī)定的比較模糊，所以需要我們進(jìn)一步進(jìn)行明確。

2 死緩的適用的前提條件：罪當(dāng)處死

2.1 罪當(dāng)處死的正面規(guī)定

罪當(dāng)處死是死刑立即執(zhí)行適用的條件，同時也是死緩適用的前提條件。我國現(xiàn)行刑法即1997年刑法第48條第一款規(guī)定，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑的同時宣告緩期兩年執(zhí)行”。由于對極其嚴(yán)重的罪行沒有具體明確的規(guī)定，導(dǎo)致了學(xué)界和實(shí)務(wù)界對此理解不一，主要形成了以下觀點(diǎn)：一是社會危害性說，該說認(rèn)為極其嚴(yán)重的罪行是強(qiáng)調(diào)犯罪的客觀危害。該說主要強(qiáng)調(diào)犯罪所造成的客觀的損失嚴(yán)重和侵害的法益性質(zhì)嚴(yán)重，由于該說只強(qiáng)調(diào)犯罪的客觀危害，但是我們現(xiàn)在的刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)對犯罪的評價不能只看客觀危害，還要看犯罪分子的主觀惡性。二是主客觀標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一說，該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從主、客觀兩個方面來考察極其嚴(yán)重的罪行。如“所謂罪行極其嚴(yán)重，是指犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪分子的人身危險性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一”。[1]刑法學(xué)家趙秉志教授，在堅持主客觀相統(tǒng)一的立場下，認(rèn)為極其嚴(yán)重的罪行要從罪質(zhì)、罪量、責(zé)量三個方面來確定。[2]三是法定刑標(biāo)準(zhǔn)說，該說主張應(yīng)當(dāng)將法定刑中的法定刑設(shè)置作為衡量刑法輕重的標(biāo)準(zhǔn)。“罪行極其嚴(yán)重是指行為人的行為構(gòu)成法定最高刑為死刑的罪行”。[3]筆者認(rèn)為，受重刑主義影響下的中國刑法對死刑的設(shè)置過多很難說反映了罪行極其嚴(yán)重，比如對非暴力犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪設(shè)置大量的死刑，這兩次刑法修正案正是在當(dāng)代反思我的死刑規(guī)定過多的背景下認(rèn)為許多犯罪不符合極其嚴(yán)重的罪行才做出廢除死刑達(dá)22個罪名之多。

筆者贊成主客觀標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一說，該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從主、客觀兩個方面來考察極其嚴(yán)重的罪行，符合我國一貫主張主客觀相統(tǒng)一原則。罪行極其嚴(yán)重不僅要具備社會危害性大，而且要具備主觀惡性大和人身危險性大，可以借用1979年刑法規(guī)定的“罪大惡極”，不僅要“罪大”即造成嚴(yán)重的后果，對社會造成的損失特別大，犯罪性質(zhì)嚴(yán)重如嚴(yán)重的危害國家安全犯罪、造成嚴(yán)重后果的危害公共安全犯罪和人身安全犯罪，而且要求“惡極”即行為人的主觀惡性和人身危險性極大。當(dāng)然人身危險性是一個既包括主觀要素也包括客觀要素，這樣可以避免出現(xiàn)客觀歸罪和主觀歸罪的錯誤傾向。趙秉志教授在堅持主客觀相統(tǒng)一的立場下，認(rèn)為極其嚴(yán)重的罪行要從罪質(zhì)、罪量、責(zé)量三個方面來確定，該我們提供了有益參考。

2.2 特殊主體死刑的免除

本文所稱的特殊主體是指老年人、婦女、兒童、智力障礙者等人。1997年刑法49條規(guī)定，“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”對該條的理解如下：一是未成年人和懷孕的婦女絕對不適用死刑。對未成年人不適用死刑這體現(xiàn)的我國對未成年人的保護(hù)。對未成年人的年齡把握實(shí)行嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，必須十八周歲生日的第二天才視為成年人，要求必須對未成年人的年齡查證屬實(shí)。對懷孕的婦女不適用死刑這是出于人道主義的考慮，既是保護(hù)婦女本人，也是保護(hù)未出生的胎兒，讓其在自己母親的撫養(yǎng)下成長。國際上有些國家規(guī)定對新生兒的母親也不得適用死刑，而且有的國家設(shè)置了從新生兒出生后的36個月不得對婦女適用死刑，筆者認(rèn)為像這樣好的立法案例值得中國學(xué)習(xí)。二是對老年人原則上不適用死刑。我國在《刑法修正案（八）》中規(guī)定了對年滿七十五周歲的老年人原則上不適用，這是學(xué)習(xí)國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上一次立法完善。國外有的法律對老年人不適用死刑的年有界定為六十五周歲、七十周歲或八十周歲。

3 死緩適用的實(shí)質(zhì)條件：不是必須立即執(zhí)行

正如梁根林教授所說，“雖然死緩并非獨(dú)立于與死刑的一種刑罰方法，而是區(qū)別于死刑立即執(zhí)行的一種刑罰執(zhí)行制度，但是適用死緩，卻是一個生死兩重天的不同結(jié)果”[4]，所以對不是必須立即執(zhí)行的理解對于正確適用死緩意義非凡。學(xué)界對不是必須立即執(zhí)行的理解不一，主要的觀點(diǎn)如下：一是老一輩刑法學(xué)家儲槐植教授認(rèn)為死緩是罪大惡未極，“可否判處死緩‘不是必須立即執(zhí)行主要看犯罪分子的具體情況，考察其主觀惡性大小和人身危險性深淺，這是犯罪分子的人格狀況”[5]這種理論借用1979年刑法43條規(guī)定的死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子，保持了理論解釋的一貫性，雖然1997年刑法48條規(guī)定死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，從文字表面上看仿佛只強(qiáng)調(diào)對犯罪行為的客觀危害，但是我國1997年刑法是受保留死刑、嚴(yán)格限制死刑、慎用死刑、堅持少殺、慎殺的死刑政策影響并沒有擴(kuò)大死刑適用的意思，所以宜理解為包括犯罪的客觀危害嚴(yán)重，主觀惡性大，人身危險性大。所以適用死緩的實(shí)質(zhì)條件（不是必須立即執(zhí)行），應(yīng)該是主觀惡性和人身危險不是太大。二是認(rèn)為只有人身危險性是不是立即執(zhí)行的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?！叭松砦ｋU性程度是死緩適用的分界線”[6]，這種觀點(diǎn)看到了適用死緩的實(shí)質(zhì)條件的一個方面，對我們思考問題提供了一種途徑，但沒有看到主觀惡性對死緩適用的影響。三是社會危害性說，認(rèn)為是否立即執(zhí)行必須以社會危害性來進(jìn)行判斷。該說認(rèn)為構(gòu)成罪行極其嚴(yán)重的犯罪，其社會危害性是一個區(qū)間，而死緩是剛剛達(dá)到這個區(qū)間的下限或超過這個下限不遠(yuǎn)。[7]該學(xué)說看到了社會危害性對適用死緩的影響，但是沒有看到是否適用死刑由犯罪分子的主觀惡性和人身危險性決定的。四是任志中博士在不是必須立即執(zhí)行的問題上提出了自己的新理論即寬恕理論，“決定對死刑犯是否適用死緩取決于兩個方面的因素：一是罪行的社會危害性；二是影響死緩適用的從寬因素。只有兩者的有機(jī)結(jié)合才會組成適用死緩的充分必要條件”。[8]可以說寬恕理論這種新理論為我們提供了一種有益的參考，為傳統(tǒng)刑法學(xué)理論注入了新鮮的血液。在重刑主義影響比較深遠(yuǎn)的中國尤其需要寬恕，以一種寬恕的心態(tài)來對待社會中出現(xiàn)的不好的行為，這也是以德報怨這一傳統(tǒng)美德在構(gòu)建社會主義和諧社會的應(yīng)有之義。

筆者認(rèn)為，判斷是否必須執(zhí)行的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是犯罪分子的人身危險性不是很大和主觀惡性相對而言比較小。就像上文中介紹儲槐植教授認(rèn)為可否判處死緩“不是必須立即執(zhí)行”主要看犯罪分子的具體情況，考察其主觀惡性大小和人身危險性深淺，這是犯罪分子的人格狀況。

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