摘 要：監(jiān)督過失系在一般過失基礎(chǔ)上的處罰擴張，對此應(yīng)保持一定的限度。從可責(zé)重點來看，行政監(jiān)督過失的行為樣態(tài)應(yīng)是不作為，其本質(zhì)在于對職務(wù)的藐視、怠惰心理及其指導(dǎo)下的行為。對于作為義務(wù)的來源，需要“名義”與“實際”相結(jié)合認定。沒有履行監(jiān)督義務(wù)是承擔刑責(zé)的必要非充分條件，行政法上的“不為”需直接指向法益侵害才能上升為刑法上的監(jiān)督過失。在因果關(guān)系的考察上，需重點關(guān)注結(jié)果的規(guī)避可能性，在其能力范圍內(nèi)完成歸責(zé)，在此應(yīng)注意假定因果的背景設(shè)定。監(jiān)督過失對預(yù)見可能性程度的要求不可能與一般過失完全等同，新過失論與舊過失論相比，在應(yīng)對監(jiān)督過失的可罰性問題上，嚴格了客觀上的結(jié)果規(guī)避義務(wù)卻緩和了主觀上的結(jié)果預(yù)見可能，對此緩和需要信賴原則的補劑，對合理信賴需從正反兩個方向認定。

關(guān) 鍵 詞：行政監(jiān)督過失；不作為；假定因果關(guān)系；信賴原則

中圖分類號：D630.9 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）11-0083-12

收稿日期：2016-09-05

課題組成員：毛玲玲教授、何萍教授、李騰博士生、崔志偉博士生。

基金項目：本文系上海市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局委托、資助的“監(jiān)督過失理論研究”課題的結(jié)項成果。

一、引言

由“權(quán)力本位”轉(zhuǎn)向絕對的“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”無疑是法治社會應(yīng)有的標志之一。法律在賦予掌權(quán)者某種社會治理權(quán)的同時，也使之內(nèi)化為一種義務(wù)，若其濫用權(quán)力，假公濟私，固然是對社會契約的公然破壞，當其怠于履行權(quán)限內(nèi)的職責(zé)時，也是對公眾期待的一種損傷。早在秦朝便有見之不舉、不直、縱囚、失刑等瀆職犯罪，但由于農(nóng)業(yè)社會分工較為簡單，人為風(fēng)險尚未明顯，有權(quán)者對社會安全的防衛(wèi)職責(zé)也就不甚突出。但時至今日，社會化大生產(chǎn)已呈常態(tài)，深度工業(yè)化帶來極大便利的同時，隨之而來的也有安全事故的多發(fā)。從過失犯罪理論的發(fā)展軌跡來看，由舊過失論至新過失論再到新新過失論，處罰范圍總體上有著擴大→縮小→擴大的趨勢，而將處罰觸角延至直接行為人背后的監(jiān)督者，追究監(jiān)督過失①責(zé)任則是過失犯擴張的明顯表征。[1]因為絕大多數(shù)事故都是管理監(jiān)督者的過失（怠于履行監(jiān)督職責(zé)）、被監(jiān)督者或者第三人的失當行為糅合在一起共同造成的。根據(jù)著名的海恩法則，②許多事故的發(fā)生并非不可避免，監(jiān)督者責(zé)任心的缺失從而導(dǎo)致安全隱患的疊加，也是慘重結(jié)果發(fā)生的導(dǎo)火線。尤其是處于社會管理者角色的行政監(jiān)管人員，不僅承載著維護社會安全的公眾期待，也掌握著他人并不具備的查處、消除特定危險源的信息及職權(quán)便利，其一旦不履行或不認真履行這種職責(zé)，按照權(quán)責(zé)的對等統(tǒng)一，追究其行政甚至刑事責(zé)任便具有無可辯駁的目的合理性。但刑事處罰總是講求一定邊界和根據(jù)的，這就是達至目的合理的手段合理性問題。監(jiān)督過失對于傳統(tǒng)的過失犯理論存在若干方面的突破：其一，監(jiān)督者并非直接行為人，因后者操作不當造成的損失而受到處罰，容易受到違反罪責(zé)自負的詰難；③其二，過失犯主觀上的可責(zé)性在于行為人對危害結(jié)果具有具體的預(yù)見可能性，否則便屬于意外事件。而在狹義監(jiān)督過失中，監(jiān)督者由于直接行為人的介入，其預(yù)見內(nèi)容便成為“被監(jiān)督者可能會實施不當行為進而可能造成危害結(jié)果的發(fā)生”，即“可能的可能”，對預(yù)見可能性程度的要求便不得不有所緩和，在管理過失中也并非監(jiān)督者直接引致結(jié)果發(fā)生，而是導(dǎo)入了某種“意外”因素。因此在責(zé)任認定中，具體的預(yù)見可能性要求便難以落實；其三，從因果關(guān)系來看，將某種法益侵害歸結(jié)于行為人的特定行為，需行為與結(jié)果間具有引起被引起的直接性關(guān)系，避免責(zé)任的無限度溯及，而監(jiān)督過失行為與最終危害結(jié)果之間是一種間接的因果關(guān)系（監(jiān)督過失行為→直接過失行為→結(jié)果），這種因果關(guān)系的間接性造成了現(xiàn)實認定上的困難，容易僅基于結(jié)果的嚴重性便直接回溯追究監(jiān)督者的刑事責(zé)任，也容易基于這種因果關(guān)系本身的模糊性使真正的參與者逃避處罰，從而造成處罰上的肆意性。正是基于這種因果關(guān)系與主觀預(yù)見較之一般過失犯罪的特殊性，在刑事責(zé)任的認定時便應(yīng)本著慎之又慎的姿態(tài)，充分探明追究刑責(zé)的合理根據(jù)及一般預(yù)防效果，從而避免刑事司法上的唯結(jié)果主義。除此之外，監(jiān)督過失也具有一般過失的共性，都屬于開放的犯罪構(gòu)成，其客觀的構(gòu)成要件需要刑法之外的規(guī)范補充，這便對罪刑法定的明確性原則造成了挑戰(zhàn)，明確性的相對短缺就需要通過擴展的無罪可能性（即出罪事由——引者注）予以彌補，[2]以實現(xiàn)處罰上的相對適度與均衡。筆者正是從正面論及處罰監(jiān)督過失的正當化根據(jù)，兼從反面探求主客觀方面的出罪事由，力圖限制處罰范圍，從而實現(xiàn)有限度地擴張、有根據(jù)地免責(zé)的目的。

二、以作為義務(wù)為主軸解釋處罰行政

監(jiān)督過失的正當根據(jù)

（一）行政監(jiān)督過失的行為樣態(tài)應(yīng)系不作為

關(guān)于監(jiān)督過失實行行為的樣態(tài)，主要有純粹不作為說及作為與不作為并存說。前者認為，監(jiān)督過失系對安全監(jiān)管義務(wù)（主要是行政法律法規(guī)上的義務(wù)）的不遵循，而積極地履行安全監(jiān)管職責(zé)正是法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)則對其本人的期待，這種主客觀上的怠惰也是其歸責(zé)的依據(jù)；后者認為，當監(jiān)督人在履行監(jiān)督義務(wù)時，向被監(jiān)督者發(fā)出錯誤的指令甚至是強令，導(dǎo)致被監(jiān)督者操作不當，過失造成了危害后果，此時監(jiān)督者的行為就表現(xiàn)為積極的作為。[3]筆者更認同前一觀點。

其一，監(jiān)督過失，顧名思義是未盡到一定的監(jiān)督職責(zé)，其可責(zé)重點在于未做到危險的排除，而非危險的積極創(chuàng)設(shè)。關(guān)于作為與不作為的區(qū)分標準可謂眾說紛紜，筆者認為，在單獨犯罪中可以直接指向法益侵害的行為的樣態(tài)作為區(qū)分標準，如交通肇事罪，既存在不遵守命令性的交通運輸管理法規(guī)的不作為，又存在造成重大事故致人重傷、死亡的作為，前行為僅是為后行為提供了客觀條件與處罰前提，真正的行為樣態(tài)應(yīng)以后行為為準，因此，交通肇事罪屬于過失作為犯罪。但大多數(shù)過失犯罪行為表現(xiàn)為作為，監(jiān)督過失屬于過失犯罪的一種特殊情況。從表象上來看，監(jiān)督過失的基本結(jié)構(gòu)是，一個人是否成立過失需取決于他人是否過失的行為，[4]但這種前提并不意味著就是監(jiān)督者受責(zé)的根據(jù)本身，只要監(jiān)督者盡到自身的監(jiān)督義務(wù)，即便他人存在過失，刑罰也不可能觸及到監(jiān)督責(zé)任者，這足以說明監(jiān)督者承擔刑事責(zé)任并非代他人受罰。但是，如果沒有直接責(zé)任人過失導(dǎo)致的重大事故，便缺乏追究監(jiān)督者過失責(zé)任的前提，這又體現(xiàn)出監(jiān)督者刑事責(zé)任的附隨性。筆者認為，這是由過失犯罪自身的特點決定的。過失行為下只有發(fā)生了嚴重危害結(jié)果方得處罰，監(jiān)督者的過失直接導(dǎo)致的是他人的操作不當，這種他人的過失行為并不能算作嚴重危害結(jié)果，當他人過失造成某種事故發(fā)生，監(jiān)督者與被監(jiān)督者便“共用”這種法益侵害結(jié)果，即在結(jié)果造成上注入了一定的原因力。因此，“履職怠惰”加上“作用于他人之上而造成的危害結(jié)果”，才會產(chǎn)生監(jiān)督過失刑事責(zé)任，他人的過失只是因果流程中的一環(huán)，并非追究監(jiān)督者責(zé)任的根據(jù)。

監(jiān)督者對被監(jiān)督者存在事前教育、指導(dǎo)、事中監(jiān)督、事后檢查，對自己管理的事項存在確立安全管理體制的義務(wù)或職責(zé)，[5]其可責(zé)重點在于自身的義務(wù)不履行，從而為直接行為人的過失及事故的釀成注入了原因力，而非以上提及的學(xué)者觀點——直接行為人的操作不當，否則便違反了個人責(zé)任的法律原則。這種不履行或不認真履行正是不作為的表征，監(jiān)督者可能做出了其他指令或安排，但偏離了真正職責(zé)要求的靶心，責(zé)難重點便不在其本人做了什么，而在于沒有做真正的法所期待的什么。正如嬰兒的母親不給嬰兒喂奶（故意或過失），刑法的關(guān)注點在于這種真正有意義的“不為”上，至于當時母親是沉迷于玩麻將還是網(wǎng)聊，不是責(zé)難的重點。

其二，行政監(jiān)督者較之其他領(lǐng)域的監(jiān)督者“權(quán)力”角色更為明顯，依權(quán)責(zé)統(tǒng)一，怠于履行職責(zé)愈加體現(xiàn)出其非難的依據(jù)。在我國《刑法》中，既存在生產(chǎn)經(jīng)營過程中生產(chǎn)責(zé)任者的監(jiān)督過失，也存在國家機關(guān)工作人員不認真履行職守的監(jiān)督過失。前者主要存在于第二章危害公共安全罪中，后者主要存在于第九章玩忽職守類犯罪中。但凡監(jiān)督者，都具備或名義上或?qū)嶋H上的監(jiān)督權(quán)，只是行政監(jiān)督者與一般生產(chǎn)經(jīng)營中的監(jiān)督者有所不同。行政監(jiān)督者系代表國家行使職權(quán)，有強大的國家強制力作為后盾，因此，其監(jiān)督的效力性更強，更期待被監(jiān)督者會糾正自身的不當；行政人員的監(jiān)督屬于政府管理體系的一部分，未盡職責(zé)會影響到公眾對整個政府治理能力的信任，其可責(zé)性更大；行政監(jiān)督者一般致力于消防、食品藥品安全等重大領(lǐng)域，牽涉面較為廣泛，一旦發(fā)生事故，造成的損失也更大。多種原因綜合決定了行政監(jiān)督者不履行職責(zé)的可非難性，且其程度高于一般監(jiān)督者。如某政府消防部門領(lǐng)導(dǎo)，受人請托，對他人消防設(shè)置缺失的狀況不聞不問，以致事故發(fā)生。從監(jiān)督過失的角度，我們評價的重點并非監(jiān)督者做了什么（接受請托，那是受賄罪關(guān)注的焦點），而是他對違反消防法的行為不予制止，這是他的本職所在，這種不作為才是監(jiān)督過失需要鎖定的。再如，某工商部門領(lǐng)導(dǎo)對他人的生產(chǎn)經(jīng)營亂加指導(dǎo)，以致發(fā)出錯誤的指令，監(jiān)督過失評價的基點也并非這種錯誤指令，而是對真正合法有效的指令的不為。一般來說，作為直接違反了禁止性的罪刑規(guī)范，而不作為直接違反了其他法律、法規(guī)中的義務(wù)性規(guī)范或命令性規(guī)范。[6]監(jiān)督過失乃是對監(jiān)督義務(wù)的背反，顯然，將行政監(jiān)督過失認定為不作為更能凸顯非難的著力點。

其三，刑法以處罰作為犯為原則，以處罰不作為犯為例外，作為被追究刑事責(zé)任的可能性大于不作為。[7]本文的立場在于，在過失犯罪本已擴張的基礎(chǔ)上限制處罰范圍，將監(jiān)督過失認定為不作為能夠一定程度上降低構(gòu)罪的可能性。因為，大多數(shù)作為犯對主體并沒有特別限定，而并非任何人均會構(gòu)成不作為犯罪，只有具有特定義務(wù)的人（或曰保證人）才會成為適格主體。監(jiān)督過失正是如此。不具備監(jiān)督權(quán)的人不太可能（即便有這樣的可能性也無這樣的義務(wù)）指令被監(jiān)督者實施特定行為，不管他們之間關(guān)系如何親密，也不管他對被監(jiān)督者的不當行為有多么明確的認知，也不可能基于安全事故的發(fā)生追究其監(jiān)督過失刑責(zé)，這是無權(quán)即無責(zé)的權(quán)責(zé)對等的原則體現(xiàn)。日本學(xué)者前田雅英主張監(jiān)督過失屬于不作為犯，從而以此從主體上限定處罰范圍。[8]對此，筆者認為其非常具有合理性。德國學(xué)者也普遍認為監(jiān)督過失的實行行為只能表現(xiàn)為不作為。[9]

（二）行政監(jiān)督者監(jiān)督義務(wù)的來源

雖說監(jiān)督過失并沒有區(qū)別于一般的作為義務(wù)來源的特殊理論，[10]但筆者認為，在具體認定上會存在一些特殊之處。對于義務(wù)來源，德國和日本盛行實質(zhì)認定標準，形式說已呈頹勢，其中德國主流觀點為機能的二分說，將作為義務(wù)分為對特定法益的保護義務(wù)和對危險源的監(jiān)督義務(wù)，[11]監(jiān)督者的監(jiān)督義務(wù)便屬于后者；日本則有排他的支配說、效率性說、社會期待說、義務(wù)犯說、法益保護依存性設(shè)定說等爭論。[12]但實質(zhì)的義務(wù)來源論基于對法益的支配性突破形式的法定的作為義務(wù)，有違形式優(yōu)先的法治國理性，并且極易無限制地擴大不作為犯的處罰范圍。鑒于此，筆者主張優(yōu)先考慮形式的作為義務(wù)來源，繼而考察不作為的實質(zhì)原因力，實現(xiàn)對不作為犯的限制性處罰。[13]以法益保護的依存性為例，是否具備形式上的作為義務(wù)基本可以決定法益保護依存性的有無，因為在行政監(jiān)督中，由于國家對法益保護的權(quán)力具有獨占性，私權(quán)主體難以置喙這些領(lǐng)域，處于可能的危險中的法益保護便只能仰仗于公權(quán)力主體。但相反，具備法益保護的依存性卻不一定具備形式上的監(jiān)督義務(wù)。如兩名工人在密閉空間里施工，其中一人操作明顯不當，其中一人只要予以糾正事故便能夠避免。但無論如何此人不具備監(jiān)督職責(zé)，除非有專門的工作守則規(guī)定了他們之間應(yīng)當互相監(jiān)督。因此，所謂實質(zhì)的義務(wù)來源極易進一步擴大過失的處罰范圍（監(jiān)督過失已然是在一般過失基礎(chǔ)上的處罰擴張）。①但監(jiān)督過失，尤其是行政監(jiān)督過失權(quán)責(zé)統(tǒng)一的內(nèi)在性質(zhì)使之與一般不作為有所區(qū)別。在一般的不作為中更加強調(diào)的是“義務(wù)”，為了不課以普通公民過多的義務(wù)從而限制其自由空間，這種義務(wù)必須嚴格按照形式的標準，若形式上無據(jù)可查，即便對法益具有所謂的排他性支配，也不能課以刑責(zé)（畢竟我國刑法沒有見危不救罪）。但監(jiān)督過失中更加強調(diào)的是權(quán)力與責(zé)任的協(xié)調(diào)，即有權(quán)即有責(zé)，而現(xiàn)實中總會出現(xiàn)有實權(quán)但無明確形式依據(jù)的情況。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》便將《刑法》第135條重大勞動安全事故罪的責(zé)任主體“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”解釋為：對礦山安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定負有直接責(zé)任的礦山生產(chǎn)經(jīng)營單位負責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人，以及對安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件負有管理、維護職責(zé)的電工、瓦斯檢查工等人員。之所以強調(diào)實際意義上的負責(zé)人而不完全以形式上的規(guī)定為轉(zhuǎn)移，就是為了避免有實權(quán)者隱身幕后以逃避安全生產(chǎn)監(jiān)督責(zé)任，但形式上規(guī)定的負責(zé)人可能根本沒有實際職權(quán)，不能左右業(yè)務(wù)的運行。如日本有名的大洋商場火災(zāi)案，之所以排除防火管理人的監(jiān)督過失責(zé)任，就是因為其“有名無實”，雖然名義上受委托承擔大洋商場的防火管理人業(yè)務(wù)，但只不過是維修課的一名普通課員，手下沒有一名可供他指揮監(jiān)督的下屬，很難說是處于管理、監(jiān)督的地位。[14]就此，為了避免使“有名無實”者成為幕后實際操控者的替罪羊，不能像一般不作為中那樣嚴格堅持絕對的形式優(yōu)先，即便形式上屬于無職權(quán)者，但實際參與了生產(chǎn)的投資、管理，便仍屬于有權(quán)監(jiān)督者。必須承認的是，行政管理系統(tǒng)中的分工序列較之一般生產(chǎn)經(jīng)營更為正規(guī)，因其已經(jīng)上升為國家層面的管理制度，應(yīng)該會較少出現(xiàn)形式上毫無職權(quán)的角色實際上卻操持著監(jiān)督管理權(quán)，或者相反的情況。但有一點不可忽視的就是，在行政層級直屬序列下，單位系統(tǒng)內(nèi)部的上級管理者命令或者直接逾越下級管理者參與生產(chǎn)經(jīng)營的批準、監(jiān)督，或者本不應(yīng)參與具體管理的黨政一把手插手安排、指令具體的生產(chǎn)經(jīng)營事項，這種情況下，形式上有監(jiān)督權(quán)的下級或分管的監(jiān)管者，對行政指令的執(zhí)行如果沒有注入新的原因力，而僅僅是遵行，則應(yīng)考慮其本人并不具備實際的監(jiān)督權(quán)限。

法治社會重視行政權(quán)的第一基本屬性便是法律從屬性，即行政有權(quán)者不得基于自己的意志從事管理，而必須根據(jù)一般性的法律規(guī)則，在法律之下獲得存在和行使的合法性。[15]與之比較，生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的監(jiān)督權(quán)可能就會偏于自治化而少強制性。對于一般監(jiān)督過失的義務(wù)來源，有學(xué)者主張為法律法規(guī)、組織內(nèi)部規(guī)章、實際分工和業(yè)務(wù)慣例。[16]行政權(quán)不應(yīng)有法律外的慣例，因此，筆者認為，行政監(jiān)督義務(wù)來源于法律法規(guī)，鑒于法律法規(guī)比較抽象，在規(guī)定囊括范圍內(nèi)已經(jīng)形成分工慣例的或者上級有權(quán)領(lǐng)導(dǎo)依法分配的（如公安部門領(lǐng)導(dǎo)安排某民警值勤），也可以成為義務(wù)來源。我們在認定某一主體是否具備行政監(jiān)督權(quán)時，自然應(yīng)以形式上的授權(quán)規(guī)定為優(yōu)先考慮對象，基于權(quán)力法定、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則形式上有權(quán)者就能夠期待其忠于職守，形式上無權(quán)者也難以期待其履行監(jiān)管義務(wù)，作為例外的是更高權(quán)位者插手的情形，此時就需要具體性認定低權(quán)位者實際上的監(jiān)督權(quán)行使效果。總之，對行政監(jiān)督權(quán)的認定宜以形式的、一般的授權(quán)規(guī)定為原則，以實際的、具體的權(quán)力行使效果為補充，真正實現(xiàn)權(quán)責(zé)的統(tǒng)一。

三、客觀出罪：法益指向與規(guī)避可能

（一）刑法規(guī)范的保護目的——法益保護的考量

一般認為，行政法上的注意義務(wù)違反是出于行政規(guī)制的目的而設(shè)立的，并不能由此就直接為刑法典上的過失奠定基礎(chǔ)。[17]因為，刑法與行政法的立法初衷與期待的實際效果并不相同，刑法總歸以保護某種法益為價值導(dǎo)向，而行政法力圖確認的是一種管理秩序，法益信條所起的作用便涉及犯罪行為與違反秩序行為的分離。[18]由此決定了刑法規(guī)范在適用中不得不考慮某種實質(zhì)正當性的根據(jù)，而行政法則注重形式上法規(guī)范的不可違反。在現(xiàn)實生活中比較常見的現(xiàn)象是，在發(fā)生特大事故后，尤其是經(jīng)媒體渲染，只有讓一部分人承擔刑責(zé)才能平息輿論、挽回政府形象，于是就必須找出某個人予以頂缸。[19]其實，不能僅基于危害結(jié)果的發(fā)生以及監(jiān)督者有所不為就因此簡單地認定其監(jiān)督過失，關(guān)鍵還需要認定是否具備過失實行行為以及該行為與事故的因果關(guān)系。

至于過失實行行為，有學(xué)者堅持形式說，認為違反注意義務(wù)的行為便是實行行為；[20]有人堅持實質(zhì)說，認為只有具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實質(zhì)危險的行為，才是過失實行行為；[21]有人則堅持形式與實質(zhì)統(tǒng)一說，認為過失實行行為是具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)危險的違反注意義務(wù)的行為。[22]但筆者認為，形式說導(dǎo)致刑法上的監(jiān)督過失淪為違反行政法規(guī)的結(jié)果加重犯，實質(zhì)說則不能從形式上限定監(jiān)督過失的主體范圍，兩者均會導(dǎo)致監(jiān)督過失處罰范圍的過度擴大。因此，形式與實質(zhì)結(jié)合的觀點更為可取，先“名義+實際”地確定形式上的義務(wù)，再實質(zhì)地考察該不作為是否直接指向法益侵害。因為，行政法上所確立的監(jiān)督義務(wù)規(guī)范并非都與人的生命、財產(chǎn)安全等法益有關(guān)，有些規(guī)范的設(shè)立可能更多的是為了明確具體的操作技術(shù)與流程，以保證效率（生產(chǎn)經(jīng)營方面的監(jiān)督義務(wù)在這方面更為明顯，但在行政監(jiān)督中也會存在），與法益的保護并不直接相關(guān)（如單純的交警的無證上崗、工商人員的無證檢查、民警未帶執(zhí)法記錄儀的執(zhí)法等）。對于這種義務(wù)規(guī)范的違反，僅是降低了工作效率，與事故的發(fā)生并無直接關(guān)聯(lián)，便不應(yīng)課以監(jiān)督過失的刑事責(zé)任，當然有其他的不當行為則另當別論。

（二）因果關(guān)系的另一種考察——結(jié)果的規(guī)避可能性

在監(jiān)督者監(jiān)督過失與危害后果之間，由于介入了直接行為人的行為，兩者間的關(guān)系成為了一種間接因果關(guān)系，這便增大了正面論證因果關(guān)系存在的難度，且在現(xiàn)實中有時是多個監(jiān)督者（甚至決策集體）共同的不作為與直接責(zé)任人的過失競合到一起，如何合理地界定責(zé)任主體便成為司法中的難題。因此，一味地追究基層監(jiān)督者或者部門一把手的責(zé)任并不合理。此時應(yīng)著重考慮究竟哪個主體的監(jiān)督過失在事故的造成上施加了原因力，即不作為與結(jié)果的因果關(guān)系問題。正面論證的高難度促使人們轉(zhuǎn)及結(jié)果規(guī)避的可能性問題，即從相反角度考慮，假如監(jiān)督者實施了法所期待的作為，就可以避免結(jié)果發(fā)生，沒有實施法所期待的作為（即不作為）與結(jié)果之間便存在因果關(guān)系。[23]這便是假定的因果關(guān)系，以實態(tài)的相反情況作為假定前提來預(yù)測結(jié)果在此前提下的規(guī)避可能性問題。①

運用假定的因果關(guān)系，監(jiān)督者的作為固然需要當做假定前提，問題是他人（這里主要是指被監(jiān)督者）的行為應(yīng)當如何假定。是假定他人完全會配合監(jiān)督者的指令呢還是他人在接到指令后依然我行我素或不當履行？對此，有學(xué)者主張應(yīng)以全體人都具有指向結(jié)果回避的規(guī)范心理作為假設(shè)前提，而有些學(xué)者則傾向于將他人的態(tài)度朝不利于實現(xiàn)結(jié)果回避的方向設(shè)定。[24]若采取前一觀點，則基本可以全部肯定因果關(guān)系；若采取后一觀點，那么即便采取合義務(wù)的替代行為，他人也不會貫徹實施，結(jié)果終將難以避免，因果關(guān)系幾乎便不存在。筆者認為，如何假定他人的行為態(tài)度需要結(jié)合行政監(jiān)督過失的具體情況。上文已經(jīng)提及，行政監(jiān)督權(quán)的行使以國家強制力做后盾，這一點與生產(chǎn)經(jīng)營過程中的監(jiān)督權(quán)有所不同，我們完全可以期待被監(jiān)督者在收到行政指令后基于對行政處罰的畏懼通常會采取恰當措施，這便屬于監(jiān)督者“實施了該作為后當然就會發(fā)生的事態(tài)轉(zhuǎn)移”，就可以假定被監(jiān)督者適當?shù)牧x務(wù)履行作為判斷背景。[25]我們能夠做出如此假定的前提是被監(jiān)督者屬于監(jiān)督者管轄范圍，能夠（基于經(jīng)驗法則，有這樣的可能性即可）對其指令做出指向結(jié)果回避的舉動，被監(jiān)督者以外的、不屬于監(jiān)督者的指令有效擴及的人，當然不允許做出假定，而應(yīng)將實態(tài)照搬到因果流程中進行判斷。②

以上論及的是存在被監(jiān)督者（即狹義的監(jiān)督過失）的情形，在管理過失中則需要將事故發(fā)生當場的實際情況作為判斷背景，并且不允許假定。因為，在管理過失中，被監(jiān)督的是物（安全管理體制），而物不可能如人那樣做出遵照或拒絕的選擇。如在“北京密云2·5特大傷亡事故案”中，追究北京市密云縣公安局城關(guān)派出所原所長孫勇、原政委陳百年監(jiān)督過失（玩忽職守罪）的依據(jù)僅在于未按密云縣公安局制定的相關(guān)安全保衛(wèi)工作方案派出警力到云虹橋兩端對游人進行疏導(dǎo)、控制，致使云虹橋上人流密度過大，秩序混亂，部分游人在橋西側(cè)跌倒后相互擠壓，造成特大傷亡事故發(fā)生。[26]筆者的目的不在于質(zhì)疑本案結(jié)果本身的合理性，只是在判決說理中僅僅著眼于責(zé)任人“沒有做什么”并不充分，其實法院在審理中也提及過“密虹公園內(nèi)觀看燈展的游人驟增”的事實，而這種客觀事實是不允許假定的。以派出所當晚能夠派出的警力為假定前提，以一般經(jīng)驗法則作為標準，“設(shè)身處地”考量能否有效疏導(dǎo)、指揮行人，如果此條件也得到滿足，即傷亡結(jié)果可能得到避免，追究其監(jiān)督過失責(zé)任則毫無疑問。畢竟法不強人所難，具體地分析行為人所在領(lǐng)域的“標準人物”，通過合義務(wù)的努力是否能夠?qū)崿F(xiàn)結(jié)果回避，客觀上無法避免的事情不能歸咎于行為人。

結(jié)果規(guī)避可能性需要達到怎樣的程度也存在爭議。傳統(tǒng)觀點認為，實施合義務(wù)的替代行為所能實現(xiàn)的結(jié)果規(guī)避必須達到排除合理懷疑的“確實”程度，如果不能證明結(jié)果確實能夠避免，則根據(jù)“存疑時有利于被告”的原則排除客觀歸責(zé)。[27]筆者認為，這種觀點于證明力而言并不現(xiàn)實，容易造成監(jiān)督過失設(shè)置的虛無化。現(xiàn)實生活中，絕大多數(shù)事故發(fā)生后，不可能通過模擬實驗的方式重新來過，所謂的“避免可能”不可能達到百分之百的確實性。并且，筆者并不贊同對結(jié)果回避可能性的判斷采取事后判斷的立場。[28]在事故已經(jīng)發(fā)生的情況下，事后來看一切結(jié)果的發(fā)生都似乎是必然的，再考慮避免結(jié)果發(fā)生的可能性也變得沒有意義。正確的立場是將事故發(fā)生當時的客觀事實作為判斷背景，事前考量結(jié)果規(guī)避的可能性，這種“可能性”存在便可，并且這種“可能”并非一般性的抽象可能，而是基于具體案件事實的具體可能性。如果存在這種可能，監(jiān)督者的不作為導(dǎo)致了這種可能性的喪失，便屬于制造了法律所不允許的風(fēng)險，也就具備了客觀歸責(zé)的正當性基礎(chǔ)。

四、主觀的預(yù)見可能性與信賴原則的

限制性適用

（一）處罰監(jiān)督過失導(dǎo)向下預(yù)見可能性的緩和

過失犯罪理論經(jīng)歷了舊過失論、新過失論以及新新過失論的嬗變?？傮w說來，舊過失論認為故意犯罪與過失犯罪分享同樣的構(gòu)成要件與違法性，不同僅在于有責(zé)性上，其辨明過失犯罪主要著眼于主觀上具體預(yù)見可能性的有無；新過失論認為，完全仰仗于難以捉摸的主觀要素不利于限定過失犯的處罰范圍，過失犯罪除了主觀上的具體預(yù)見可能性，客觀上還必須違反了結(jié)果規(guī)避義務(wù)；新新過失論則屬于立足于舊過失論基礎(chǔ)上的擴張，認為主觀上無需具體的可能性預(yù)見，僅需一種抽象的危懼感即可。

首次正式提出監(jiān)督過失這一概念并加以運用的是日本的森永奶粉事件，①新新過失論者的主張得到最終判決的認可，但在之后的司法判決中卻絕少得到運用。之所以偏偏是新新過失論能夠巧妙地解決監(jiān)督過失問題而不是更有力的舊過失論和新過失論，也是有其內(nèi)在原因的。在監(jiān)督過失中，監(jiān)督者的過失行為與結(jié)果間介入了直接行為人的不當行為，即監(jiān)督過失→直接行為→結(jié)果。在一般過失中對結(jié)果發(fā)生可能性的具體預(yù)見，就成為對自己的過失行為引起的他人不當行為造成的結(jié)果發(fā)生可能性的“具體”預(yù)見。這樣簡單的推理本沒有問題，但實際上要求對自己間接導(dǎo)致的、并未親臨其境的結(jié)果存在與一般過失中那樣的具體性認識，便似乎顯得不切實際。①當然，日本刑法學(xué)界仍然存在執(zhí)著于“具體可能性預(yù)見”的學(xué)者，如大塚裕史就認為，監(jiān)督者必須預(yù)見到現(xiàn)實發(fā)生的具體的因果經(jīng)過。[29]就此來說，賓館的管理者因消防設(shè)施安裝不到位加上恰有顧客在房間吸煙引發(fā)火災(zāi)，造成多人傷亡，管理者完全可以基于對他人在賓館里吸煙引發(fā)火災(zāi)沒有具體預(yù)見，從而逃避刑事處罰。這樣導(dǎo)致的直接后果便是使設(shè)立監(jiān)督過失理論的初衷成為泡影。

筆者認為，新新過失論之所以能夠受寵一時就在于其對主觀認定上的緩和，從而更利于為涉眾型安全事故的需罰性作注腳。其論者認為，在一些科學(xué)實驗、建筑工程等新試驗的場合，由于沒有經(jīng)驗的積累，就不可能對結(jié)果有具體的預(yù)見，根據(jù)舊過失論和新過失論，這些初次發(fā)生的重大事故便不可罰，因此不合理。[30]這種批駁恰好暴露了其本身的弊端。在現(xiàn)代社會發(fā)展中，新興領(lǐng)域可謂處處暗含著失敗的風(fēng)險，即便是已經(jīng)內(nèi)化為生活必須的交通領(lǐng)域，行為人也可能會有“不安感”。所謂的“不安”與否其實是一個欲加之罪何患無辭的概念，如果僅就此追究行為人的刑責(zé)，既可能導(dǎo)致社會的裹足不前，也可能導(dǎo)致人們動輒得咎。在不明所以的情況下受罰，既違法責(zé)任主義，也不利于實現(xiàn)一般預(yù)防。正因如此，新新過失論既不是通說，也不是有力學(xué)說，在司法實踐中也未得到廣泛運用。

既然不宜將主觀嚴格限定為“具體的認識可能性”，又不宜如“危懼感說”那樣以致造成過失犯處罰范圍的過度擴張，新過失論似乎采取了一種“暗度陳倉”的方式。新過失論基于“預(yù)見可能性的結(jié)果回避義務(wù)關(guān)聯(lián)性”認為預(yù)見可能性不是有無的空談，而必須以一定的結(jié)果回避義務(wù)為前提，行為人需承擔的結(jié)果回避義務(wù)愈高，對預(yù)見可能性的要求便越高，反之，則僅需低度的預(yù)見可能性。[31]由此，預(yù)見可能性就不再局限于“具體性”的要求，其程度可趨緊可緩和。其基本邏輯是預(yù)見可能性以結(jié)果回避義務(wù)為前提，后者決定前者。而舊過失論則認為，行為人的預(yù)見可能性是采取結(jié)果回避義務(wù)的前提，前者決定后者，新過失論的主張是顛倒了兩者的前后關(guān)系。其實兩者的分歧主要在于著眼于事實上的事件經(jīng)過還是司法上的認定考量。從事實看來，確實是行為人先對某危害結(jié)果有預(yù)見可能，進而形成反對動機，才能期待其履行結(jié)果回避義務(wù)，由此便是預(yù)見可能性決定結(jié)果回避義務(wù)。但在司法裁量中，直接切入到主觀因素難度太大，除行為人自行交代，否則基本不可能直接認定其主觀上的預(yù)見情況，這時便需要一定的客觀因素作為認定的前提，如果其本人實施法所期待的行為較為容易，而指向的法益又非常重大以至于“標準人”均需引起重視，就由此認為其具備預(yù)見可能性。如持新過失論的日本學(xué)者井田良就認為，只要肯定預(yù)見可能性的法益關(guān)聯(lián)性，就應(yīng)當基本上支持畏懼感說。[32]

由此可見，新過失論與舊過失論相比，在應(yīng)對監(jiān)督過失的可罰性問題上，嚴格了客觀上的結(jié)果規(guī)避義務(wù)卻緩和了主觀上的結(jié)果預(yù)見可能，因此理論上才會一般性認為新過失論將關(guān)注重點由主觀轉(zhuǎn)向了客觀。這種主觀上的緩和便體現(xiàn)了理想層面的責(zé)任主義原則為迎合現(xiàn)實的處罰需求上的現(xiàn)實主義的妥協(xié)。[33]

（二）信賴原則的適用及其限定

在預(yù)見可能性要求本已緩和的情境下，為了不至于因此導(dǎo)致處罰范圍的無謂擴張，便理所當然地需要某種理論為主觀上的責(zé)任阻卻提供依據(jù)，信賴原則的提出使此成為可能。但就此原則的適用問題學(xué)界也存在爭議。全面否定說認為，監(jiān)督義務(wù)與信賴原則是互斥的，因為監(jiān)督義務(wù)要求的是監(jiān)督者積極的作為，而信賴原則是對不作為責(zé)任的豁免，此原則的適用易為處于上位者的監(jiān)督者逃避處罰提供借口。例外肯定說認為，信賴原則是交通領(lǐng)域中免責(zé)的一項特別恩典，不能擴及其他領(lǐng)域。

筆者認為，監(jiān)督過失同一般過失一樣，均能正面適用信賴原則。其一，監(jiān)督義務(wù)與信賴原則并非同一層面的問題，但兩者并不存在根本沖突。監(jiān)督義務(wù)是新過失論從客觀構(gòu)成要件方面對監(jiān)督過失處罰范圍的限定，但鑒于其對主觀預(yù)測可能性的緩和，需要信賴原則的補劑，亦即具備合理信賴阻卻的是主觀上的預(yù)測可能性，而非客觀上的監(jiān)督義務(wù)。其二，信賴原則的適用并非毫無限定，更非基于監(jiān)督者一面之詞的認定，而是綜合考慮是否存在較為明確分工、有無實際的具體的信賴關(guān)系、被監(jiān)督者的資質(zhì)、動搖信賴的情形是否存在等綜合因素，因此不會成為監(jiān)督者逃避處罰的借口，相反，能夠促進監(jiān)督過失刑事責(zé)任適用的合理性。其三，在監(jiān)督關(guān)系中，所謂的“手腳有罪大腦無罪”[34]并不成立。在存在分工的社會運作中，被監(jiān)督者本人并非完全受制于監(jiān)督者的無意志存在，并且違法比例較之合法畢竟屬于例外，基于對有相關(guān)資歷的社會正常人的合理信賴，相信其會恪盡職守、勝任本職的情況是客觀存在的，“正因為人是自由的，原則上就不會實施犯罪”這種假定便是合情合理的。況且，既然存在社會分工，監(jiān)督者便不可能時時盯梢、親力親為。

至于信賴原則的適用前提，一般堅持“清白原則”，即當自身實施了違法行為時不能期待他人會作出適法行為，但這種絕對對等的富含“報應(yīng)”色彩的說法并不具備深層次的依據(jù)。在筆者看來，很多情況下行為人的違規(guī)行為與他人的違規(guī)行為間并不具備必然聯(lián)系，這時即便行為人違法但期待他人行為合法也是可能的。如某甲未系安全帶駕車行駛，經(jīng)過路口時因顯示綠燈便腳踩油門通過，撞向穿越馬路的行人，不能機械地認為行為人存在違法行為便一概否定信賴原則的適用。在監(jiān)督過失中，監(jiān)督者的職責(zé)便是督促、指導(dǎo)他人正確操作，即以合義務(wù)行為促進對方合法行為的履行，當監(jiān)督者實施了監(jiān)督義務(wù)之外的違法行為，便與對方的違法行為沒有必然關(guān)系，不影響其合理信賴。

當被監(jiān)督者或第三人故意造成危害結(jié)果時，一般可基于信賴原則排除預(yù)見可能性，因為故意犯罪具有非常明顯的自主性。在社會常態(tài)中，作為監(jiān)督者一般可以預(yù)見到被監(jiān)督者存在操作不當?shù)目赡?，但難以預(yù)見作為一般、正常的直接責(zé)任人會去故意犯罪，要求監(jiān)督者將監(jiān)督對象像潛在的犯罪分子一樣時時置于監(jiān)控狀態(tài)下根本不可能。但當監(jiān)督者存在“可以認識的構(gòu)成行為傾向”時，就不再允許適用信賴原理。[35]道理非常簡單，信賴原則的適用就是為了補劑預(yù)測可能性難以判定時限制處罰范圍，既然存在他人實施犯罪的認識可能，便直接認定了預(yù)見可能性存在。作為監(jiān)督者固然需要留意被監(jiān)督者的不當行為并予以糾正，對于認識到的他人存在故意犯罪的傾向，當然應(yīng)當予以制止，再以信賴原則作為托詞就違背了處罰合理性的初衷。

為了不至于使信賴原則淪為處于上位的監(jiān)管者逃避處罰的借口，可以從正反兩面歸結(jié)合理信賴的成立條件。從正向來看：其一，存在實際的分工，如果分工未確立，或雖然形式上確立但未融入日常實際操作，便說明對此職責(zé)每一個涉事者都有義務(wù)積極履行，不得以自己的不為信賴他人的作為。這一點重點體現(xiàn)在行政交叉管理中，對于某一領(lǐng)域多部門都具有監(jiān)管職責(zé)，為避免相互推諉，不得適用信賴原則。其二，被監(jiān)督者存在相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)，這種專業(yè)資質(zhì)需要形式與實質(zhì)兩方面的考慮。如安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)某企業(yè)未經(jīng)相應(yīng)批準從事某種生產(chǎn)經(jīng)營，即使其生產(chǎn)技術(shù)非常純熟，也不得因此主張信賴原則。如醫(yī)生對于剛上崗的護士，即便持有資格證書，也不得輕易主張合理信賴。其三，存在先前的信賴關(guān)系積累，建立監(jiān)督關(guān)系初始不宜適用信賴原則。從反向來看：一是不存在動搖信賴的特殊情形。如被監(jiān)督者最近曾有過明顯不當行為，即使曾經(jīng)的信賴是可靠的，合理信賴的格局也因之打破。二是危險集中領(lǐng)域不得輕易主張合理信賴。危險度越高，注意義務(wù)的范圍就越廣，信賴原則的適用就越窄。[36]羅克辛教授以交通領(lǐng)域為例，認為在特別危險和混亂的交通情況下，這種信賴明顯地不能加以正當化。[37]當監(jiān)督者對自己所監(jiān)督領(lǐng)域的高度危險性存在認知時，便應(yīng)引起高度警戒，嚴加監(jiān)管，單純信賴他人能夠應(yīng)對而不作為，這種信賴就不宜采納。三是當監(jiān)管者的義務(wù)行為是他人恰當行為的前提條件而不作為時，不得主張信賴原則。如消防部門工作人員對某建筑內(nèi)未安裝消防設(shè)置的行為佯裝不知，便不得主張信賴內(nèi)部人員在火災(zāi)發(fā)生時能夠有效應(yīng)對。

四、結(jié)語

監(jiān)督過失的行為樣態(tài)應(yīng)為不作為，本質(zhì)在于對職務(wù)的藐視、怠惰心理及其指導(dǎo)下的行為。按照主觀心態(tài)又可分為故意不作為和過失不作為，前者表現(xiàn)為對他人的不當行為存在明確認知而故意不履行監(jiān)管職責(zé)，但此時對危害后果應(yīng)是一種過于自信的過失，如果其對危害結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)存在明確認知，仍放任他人的過失行為或者強令他人采取不當行為，就可能成立間接正犯了；后者表現(xiàn)為一種忘卻犯，忽視了履行職責(zé)的要求，此時更多地是一種疏忽大意的過失。前者在主觀的可責(zé)性上甚于后者，應(yīng)當在量刑中予以體現(xiàn)。在追究監(jiān)督者刑事責(zé)任時，一種刑事政策的不確定因素在發(fā)揮作用，事故結(jié)果的嚴重性對于追究的監(jiān)督者層級范圍具有一定影響，[38]但這種層級如何劃定卻無法明確。筆者認為，在回溯監(jiān)督者責(zé)任時，宜把握四個具體方向：第一，對于監(jiān)督人之上的監(jiān)督人，原則上不宜追究刑責(zé)，除非上位監(jiān)督者越級直接干預(yù)所監(jiān)管事項。第二，盡職者以上不追究刑責(zé)，尤其在多層次監(jiān)管中，即便上位監(jiān)督者存在過失，但下位監(jiān)督者合理履行了職責(zé)，便將這種自上達下的因果鏈條切斷，可不追究上位監(jiān)督者刑責(zé)，當然越級干預(yù)者除外。第三，對于處于最基層的監(jiān)管者，在考慮其監(jiān)督過失刑事責(zé)任時，尤需重點考慮結(jié)果回避可能性問題，在其能力所及范圍內(nèi)予以歸責(zé)，防止權(quán)位最低者成為事故替罪羊現(xiàn)象的發(fā)生。第四，主觀上預(yù)見可能性的緩和需要信賴原則的補劑，但對存在合理信賴絕非一般性肯定，以防成為監(jiān)管者逃避處罰的借口，而應(yīng)從多個方面予以認定。并且需要把握一個基本方向：監(jiān)督過失本就是在一般過失基礎(chǔ)上處罰范圍的擴張，客觀上的不作為固然為其可責(zé)性提供了基礎(chǔ)，但沒有履行監(jiān)督義務(wù)是承擔刑責(zé)的必要非充分條件，在客觀與主觀上需要承認一些合理的阻卻責(zé)任事由，并且在實踐操作中也應(yīng)作出這樣的嘗試。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：Supervisory negligence is the expansion of penalty on the basis of general negligence，on this should maintain a certain limit.From the point view of responsibility，the behavior of administrative supervision negligence should be omission；its essence is the contempt and indolence on the post and its act.For the source of obligation，should combine the nominal and the actual.Not fulfilling the obligation of supervision is the necessary but not sufficient condition for the criminal responsibility，the omission in the administrative law can be increased to the supervision of the criminal negligence which needs to directly point to the infringement of the legal interests.On the considering of causal relationship，need to focus on the avoidance possibility of the results，complete imputation within his capacity，in this context；we need to pay attention to the background of hypothetical causation.The requirement of the degree of prediction possibility of supervision negligence is not equal to the general negligence，compared with the old negligence theory，the new negligence theory strictly remand the duty of results avoidance，but relax the prediction possibility，in dealing with the problem of the penalty of supervision negligence，for this relaxation， need the supplement of the principle of reliance，the reasonable reliance should be determined from two directions.

Key words：administrative supervision negligence；omission； hypothetically causal relationship；principle of reliance