唐繼紅

內容摘要：惡意透支型信用卡詐騙罪中“惡意透支”的理解，應當緊扣刑法的明文規(guī)定，必須具備非法占有的目的和不當透支的行為。對主觀故意的理解，要嚴格按照法律和司法解釋的規(guī)定，不可隨意擴大，同時要嚴格把握時間要件、數(shù)額要件和催收要件，保證刑法適用的謙抑性。

關鍵詞：惡意透支 非法占有目的 催收

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，銀行業(yè)務日趨活躍，信用卡逐漸成為人們生活中的重要組成部分。在此背景下，信用卡詐騙犯罪也呈上升趨勢，其中，惡意透支型信用卡詐騙犯罪又是信用卡詐騙犯罪中最常見的類型，在司法實踐中，辦理惡意透支型信用卡詐騙案件時常存在法律適用上的分歧，爭議性問題較多。本文從實務的視角，分析惡意透支型信用卡詐騙罪相關問題。

一、“惡意透支”的理解

一般而言，信用卡具有透支功能，是發(fā)卡銀行對持卡人的信用授權，在信用卡賬戶中資金不足或者沒有資金時，持卡人仍然可以使用該卡進行取現(xiàn)和消費。信用卡透支實質上是銀行向持卡人提供的消費信貸，允許持卡人在資金不足時可以先行消費，以后再按照規(guī)定進行還款。正常的信用卡透支為人們生活提供了便利，有利于帶動消費，促進經(jīng)濟發(fā)展，也是法律和銀行規(guī)定所允許的。無論是正常的信用卡透支，還是惡意的信用卡透支，銀行無法進行事前或同步審查，都只能是事先授權，從而給一些不法分子以可乘之機。

關于刑法意義上的“惡意透支”，主要依據(jù)是《刑法》第196條第2款的規(guī)定，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)這一規(guī)定，構成刑法意義上的惡意透支須同時具備兩個要件：主觀上的非法占有目的和客觀上的不當透支行為。正常透支與惡意透支之間的本質區(qū)別在于行為人的主觀意圖不同，雖然客觀表現(xiàn)上都是透支，但后者在主觀上是為了非法占有透支款，通俗的說就是在透支的時候根本就沒打算還；而正常的透支行為并不具有非法占有的故意，愿意歸還透支款和相應的利息。因此，惡意透支的行為在客觀上往往表現(xiàn)為超過期限不還款、逃避還款，甚至是以潛逃的方式來躲避債務。在司法實踐中，要判斷行為人是否具有惡意透支的主觀故意，往往并不是直觀明了的，經(jīng)常產生認識分歧，進而導致法律適用爭議。

二、主觀要件的理解與認定

主觀上具有非法占有的目的是認定惡意透支的前提，目前，對于主觀故意認定的法律依據(jù)主要是最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條第2款，該條款規(guī)定，有以下情形之一的，應當認定為《刑法》第196條第2款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。其中，前三項為司法實踐中最為常見的類型，也是容易出現(xiàn)爭議和分歧的類型，第（四）、（五）在實踐中相對較為少見，一般會有比較明確的客觀證據(jù)能夠證明，在把握上相對要容易一些。本文著重探討前三種類型。

（一）明知沒有還款能力大量透支的情形

司法實踐中此情形是最為常見的，也是最容易引起認識分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在于“明和沒有還款能力”主觀心態(tài)的認定。在辦理此類案件時，審查案件一定要結合主客觀證據(jù)綜合判斷，不能簡單的采信其辯解。

[案例一]犯罪嫌疑人肖某在B區(qū)、Y區(qū)等地多處經(jīng)營建材生意，并承接修路工程，2011年先后在中國銀行辦理了2張信用卡，并使用該信用卡進行透支，用于日常生活和經(jīng)營周轉。在前期肖還按期還款，但后來就沒有按期還款，到2013年底，肖某共欠款20多萬元，經(jīng)銀行多次催收，肖某以各種理由拖延不還。在辦理此案過程中，肖某對欠款未還的事實供認不諱，但認為自己主觀上沒有非法占有的故意。其辯解理由主要有：一是其大量透支的資金主要用于生意上的周轉，透支時經(jīng)營的業(yè)務仍然存在，計劃用收益來還款；二是其名下還有4處房產可保證還款；三是辦卡后2年左右時間內都是按期還款，后來沒有按期還款是因為生意虧本，沒有預期收益；四是還款期間主動多次聯(lián)系銀行要求放寬還款期限。因此，肖某認為其主觀上并不具有非法占有的目的，不構成信用卡詐騙罪。但經(jīng)過補充偵查，發(fā)現(xiàn)肖某經(jīng)營的建材門市部長期拖欠貨款，入不敷出；其名下4套房產均已出售或者抵押，肖某總計收入360萬元，卻在銀行有400萬元的貸款，另外還有320萬元的民間借貸，在肖某進行透支時，其共計負債700多萬元。因此，肖某在負債累累、預期收益可能性很低的情況下仍然大量透支，就其行為本質而言，就是司法解釋中規(guī)定的明知自己不具有還款能力而大量透支，故應當認定肖某主觀上有非法占有的故意，其行為屬惡意透支。最終該案件經(jīng)過法院審判，認定肖某在明知沒有還款能力的情況下透支，構成信用卡詐騙罪。

與此相反，如果行為人在透支當時經(jīng)濟狀況良好，或者經(jīng)營正常，具有合理的可期待收入，但由于客觀經(jīng)濟狀況惡化，導致無力還款的，在認定其主觀意圖時應當謹慎，由于行為人在主觀上沒有預見自己未來會無力還款，且透支當時具有還款能力，那么一般不宜認定其主觀上具有非法占有的目的。

[案例二]犯罪嫌疑人鄭某在辦理信用卡時經(jīng)營一家皮鞋廠，平常每月有一、兩萬元的穩(wěn)定收益，辦卡后使用該卡用于購買材料及發(fā)放工人工資，前期也能正常還款。后因經(jīng)濟形勢不好工廠倒閉，且在此期間鄭某發(fā)生交通事故賠償他人近3萬元，案發(fā)時有9萬元的透支欠款。鄭某辯稱自己經(jīng)營狀況惡化，加之車禍賠償3萬元，才導致無法還款，其打算在獲得征地款后一并償還。經(jīng)審查，鄭某辯解內容屬實，其主觀上不能預見自己無力償還透支款，車禍意外加重了經(jīng)濟負擔，但鄭某有還款的規(guī)劃，故認定其主觀上非法占有的證據(jù)不足。

（二）肆意揮霍透支資金的情形

關于肆意揮霍的含義，由于沒有司法解釋，按學界一般理解，用透支資金進行與自己經(jīng)濟能力不相符的消費活動，即可認定為肆意揮霍。司法實踐中認定肆意揮霍透支資金的關鍵點就是行為人是否進行了遠超過自己經(jīng)濟收入的花費而導致無法按期歸還欠款。

[案例三]犯罪嫌疑人胡某離異后獨自撫養(yǎng)兒子，工資月收入3000元，租房費用每月1200元，貸款買車每月需要還款1000元，無固定資產及存款。后胡某因交女友需要用錢，便到銀行辦理了一張信用卡進行透支消費。為討女友歡心，胡某在兩個月的時間內消費了2萬多元，最后欠款2萬多元無法歸還。在判斷胡某在透支時是否具有非法占有的主觀故意，應當結合胡某的收入及資產狀況。胡某在工資收入不高，家庭開支較重，沒有其他收入和資產的情況下，為了面子進行超過經(jīng)濟能力的高檔消費，可以認定為肆意揮霍透支款。

（三）逃避銀行催收的情形

在負有銀行欠款的情況下，逃匿和改變聯(lián)系方式，從常情常理來看，其目的就是為了逃避還款。但在司法實務認定逃匿、改變聯(lián)系方式等情形時，應與正常的因工作變動、遷居、旅游等目的而離開本地、更換電話號碼的情形相區(qū)分。辦案時要結合客觀證據(jù)綜合判斷，重點審查行為人的辯解是否符合常理，是否有其他證據(jù)相互印證。

[案例四]犯罪嫌疑人王某、劉某系夫妻關系，兩人均在銀行辦理了信用卡，2年后兩人離開原居住地到廣州打工，此時兩人卡上均有1萬多元的透支款沒有歸還。離開原居住地后，兩人的手機號碼更換，沒有告知銀行，銀行通過寄信函到兩人原居住地的方式進行多次催款。案發(fā)后，嫌疑人表示自己由于文化程度不高，雖然規(guī)定更換電話號碼要告知銀行，但沒有重視；離開原居住地是為了打工，更換電話號碼也是為了便于在廣州使用，并非是為了逃避還款；打工期間沒有收到銀行催收通知，且打工也是為了掙錢用于生活，并歸還銀行欠款。經(jīng)審查，兩人的辯解內容屬實，是符合常理的，在無其他證據(jù)證明兩人主觀上具有逃避銀行催收的情況下，宜作出有利于犯罪嫌疑人的判斷，即不宜認定其具有非法占有的故意。

三、惡意透支中的時間、數(shù)額和催收要件

（一）準確把握三個月的時間條件

持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，這是構成信用卡詐騙罪的客觀要件。超過規(guī)定限額，是指超過信用卡章程規(guī)定或持卡人與銀行之間的協(xié)議所約定的透支額度。超過規(guī)定期限，則是指超過信用卡章程規(guī)定或持卡人與銀行之間的協(xié)議約定的期限。根據(jù)《銀行卡業(yè)務管理辦法》第46條規(guī)定，準貸記卡透支期限最長為60天，而發(fā)卡行一般規(guī)定為一個月。期限是針對限額內的透支而言，在規(guī)定的限額內透支，允許有一段透支期限，而超過規(guī)定的限額透支，則不能允許。透支超過限額，或者未超過限額但超過期限，二者只要具備其一即可。

結合司法解釋中關于惡意透支期限的規(guī)定，即經(jīng)銀行催收后超過三個月仍然不歸還的為惡意透支，這里三個月的期限大于銀行允許的最長期限60天，因此辦理這類案件時應當按照司法解釋的規(guī)定，經(jīng)過銀行兩次催收后，再經(jīng)過三個月仍未歸還透支款的，才能認定達到惡意透支的時間條件。針對這一點，要特別注意把握兩個時間節(jié)點：一是行為人最后一次還款時間，此后的催收才能作為計算三個月期限的起點。銀行的催收有很多種，有的是正常情況下的例行催收，即使正常透支也有可能進行提醒性質的催收。然而，認定信用卡詐騙犯罪中的催收，應當是在行為人最后一次還款之后，銀行發(fā)現(xiàn)該持卡人此后再未有過還款行為，而向持卡人發(fā)出的催收通知。如果銀行進行了兩次以上催收，那么可以自最后一次還款后的第二次催收作為三個月的起算點。例如，犯罪嫌疑人劉某辦理信用卡并使用，于7月1日最后一次還款2000元后再未還款，此后繼續(xù)使用該卡，到8月1日欠款已達3萬元。銀行于8月30日、9月10日、9月20日、10月1日進行了4次催收，那么就可以從9月10日開始起算三個月的期限，到12月10日以后即可視為超過三個月。二是要把握好公安機關立案時間，公安機關立案時間應當是在三個月以后，如果未滿三個月，還未達到刑事案件的立案標準，那么公安機關的立案程序就有違法之嫌。

（二）準確把握透支的數(shù)額

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第54條第2款規(guī)定，惡意透支，數(shù)額在一萬元以上的，即達到立案標準。兩高《解釋》第6條第4款規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，但不包括復利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。司法解釋僅明確排除了復利、滯納金、手續(xù)費這三項，那么一般利息是否應當計入犯罪的金額，實踐中存在爭議。在惡意透支的信用卡詐騙罪中，行為人實際騙取的是銀行的本金，利息作為銀行的可期待利息，并非是行為人通過信用卡詐騙所得。在現(xiàn)實中，銀行所使用的軟件系統(tǒng)往往未準確區(qū)分復利和一般利息，有的銀行則存在重復計算利息的情況。如果行為人只是欠銀行透支款一萬元，經(jīng)過兩三年則可能變成三、四萬元，更嚴重的是，行為人所欠本金不足一萬元的，經(jīng)過重復計算利息，則很可能超過一萬元，此時就面臨著罪與非罪的問題。從司法解釋的表述來看，兩高的傾向是只計算本金，雖然沒有明確說排除一般的利息，但從表述上可以推測出立法本意是只計算本金，如果將利息也計算在內，則有違公平正義。

此外，在計算透支數(shù)額時還應當注意另外一個問題，即對銀行提供的書證要保持清醒的認識，不可盲目采信。目前，各大銀行均有較為成熟的軟件系統(tǒng)，可隨時提供持卡人交易清單以及透支情況，包括透支本金和利息、手續(xù)費等。一般情況下，銀行的數(shù)據(jù)是準確的，但也不能盲目相信，在審查過程中需要特別審核交易明細，例如有的明細中出現(xiàn)同一時間兩次同樣金額的消費，而犯罪嫌疑人可能自己也記不清楚是否進行了兩次消費，如果銀行無法作出合理的解釋，那么就應當將其中一筆消費金額作為疑點來審查。有的案件中，銀行所主張的透支欠款構成十分復雜，如果銀行不能提供充分的證據(jù)證明其構成，那么就應當通過專門的鑒定、審計部門來確定金額，防止重復計算。

（三）“兩次催收”的認定

首先，發(fā)卡銀行的催收應當是有效催收，除持卡人為逃避銀行催收，逃匿、改變聯(lián)系方式而無法通知持卡人外，催收通知應當要達到持卡人，而不能以銀行單方面發(fā)出的信件或者通話清單就直接計算催收次數(shù)。有效催收的證據(jù)主要有催收電話錄音、信函催收的簽收回執(zhí)、上門催收的錄像以及其他可以證明已經(jīng)將催收通知送達持卡人的證據(jù)。其次，根據(jù)最高人民法院法律政策研究室關于信用卡犯罪法律適用問題的復函第2條規(guī)定，兩次催收一般分別采用電話、信函、上門等兩種以上催收形式。雖然這只是一個復函，不能算是具有法律效力的規(guī)范性文件，但該復函所體現(xiàn)的精神是合理的，通過多種形式的催收途徑，有利于減少無效催收的情形，能夠最大程度的保障持卡人利益，保證刑罰的謙抑性。