摘 要：

商標的區(qū)別性與顯著性是同義語，但與顯著特征不同，二者為本質與形式、本體與具象的關系。區(qū)分二者不僅涉及理論和邏輯上的嚴謹，而且在特殊情況下還有特殊的適用價值。顯著性或者顯著特征的判斷具有主觀性和裁量性，但應當盡可能維護判斷標準的客觀化和確定性，盡可能避免隨意性。

關鍵詞：商標的顯著性；顯著特征；描述性商標；暗示性商標

中圖分類號：

DF523.3

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.06

商標的區(qū)別性或者顯著性是商標可注冊性的客觀要件，更是商標法的基本范疇。當前理論和實踐中對于商標的區(qū)別性、顯著性和顯著特征之類的稱謂及其相互關系通常沒有進行嚴格的界分，或者在界分上比較模糊甚至混亂。當然，也有一些習慣性看法或者誤解，如將顯著性與顯著特征視為同義語。一般情況下這種界分上的模糊或者混亂并不影響法律的實際適用，但涉及概念上的清晰和邏輯上的嚴謹問題，且在特殊情況下進行恰當?shù)慕绶挚梢岳迩宸蛇m用關系，甚至為法律適用拓展新空間，更利于解決一些疑難復雜問題。這些問題涉及商標法和商標權的基礎和原點，實踐中出現(xiàn)的一些偏差，甚至出現(xiàn)一些看似常識性的錯誤，往往都與偏離基點有關。所謂“不忘初心，方得始終”，我們同樣需要在這些問題上追根溯源和回歸原點，必要時還要回溯常識和基礎，藉此正本清源和校正方向。為此，本文從源頭上進行一些必要的梳理，在此基礎上做一些基礎和原點問題的探討。

一、顯著性與區(qū)別性

商標是用于識別商品或者服務來源的標志。商標是“意在向消費者快速傳遞信息的區(qū)分工具”

“商標是指能夠將一個企業(yè)的貨物或服務與另一個企業(yè)的貨物或服務相區(qū)別的標記。”（參見：聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議.TRIPS協(xié)定與發(fā)展：資料讀本[M].中華人民共和國商務部條約法律司，譯.北京：中國商務出版社，2013：252.），必須具備識別商品或者服務來源的能力。這是建立商標制度的根本意義所在。商標是依靠顯著性而獲得識別能力的，顯著性是商標的基本規(guī)定性。如果缺乏顯著性，也就不可能成其為商標。如學者所說，“商標必須具有顯著性（Distinctive），即能夠識別（Identifying）一個企業(yè)的商品，并與他人的商品區(qū)分開來（distinguishing them from those of another）”。顯著性就是“識別一個企業(yè)的商品并與他人商品區(qū)別開來的能力”（Capable of Identifying One Firms Goods and Distinguishing Them from Those of Another）

Roger E. Schechter，“Intelletual Property”，Thomson/West，p95.再如，“就一個商標具有顯著性而言，它必須能夠用于識別來源于特定經營者的商品，并由此與具有不同領域的他人商品區(qū)別開來。”（參見：Thomas Cottier，Pierre Veron.TRIPS，Paris Convention，European Enforcement and Transfer of Technology[J].Kluwer Law International，2008：239.）?！八^識別性，系指依據一般生活經驗判斷，商標所指定使用之商品或服務，就相關消費者認知、實際交易情況及其使用方式，足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，并得藉以與他人之商品或服務相區(qū)別”[1]。

我國《商標法》并未使用“顯著性”一詞，也即顯著性不是商標法上的正式法律用語，而是商標法著述或者相關領域日常用法上的稱謂。但是，《商標法》第七條規(guī)定的“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志”，實際上包含了“顯著性”，也即客觀上或者事實上的區(qū)別性就是常說的顯著性。商標法上的“顯著性”一詞應當與翻譯有關，其與英文中的“Distinguish”、“Distinctiveness”、“Distinctive Character”相對應或相關，最初來源于相關英文術語的不同譯法。顯著性有時與區(qū)別性、識別性等混稱

一些著述就是將顯著特征與顯著性、區(qū)別性等同的。例如，“商標是用以識別商品或者服務來源的標志，應當具備幫助消費者將其所代表的生產、經營者的商品或者服務同其他生產、經營者的商品或者服務區(qū)別開來的能力，這就是商標的顯著特征，或者稱為商標的顯著性、區(qū)別性?！保▍⒁姡喝珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會.中華人民共和國商標法釋義[M].北京：法律出版社，2013：23.）再如，“識別性或稱顯著性，其源自外國立法例之Distinctiveness”。（參見：林洲富.商標法[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司，2008：53）。如當年參與立法者所說：“商標的顯著性也稱作商標的區(qū)別性或者識別性，即能夠起到區(qū)別作用的特性?！?/p>

[2]

而且，現(xiàn)行《商標法》第8條規(guī)定始于2001年《商標法》修訂。1982年制定和1993年修正的《商標法》均是將商標的構成要素和顯著特征規(guī)定為一個條文。2001年修正的《商標法》增加了第8條規(guī)定，且該規(guī)定是為了與TRIPS協(xié)定第15條相一致

“現(xiàn)行《商標法》第7條將商標構成要素限定于文字、圖形或者其組合。根據《知識產權協(xié)議》第15條的規(guī)定，任何能夠將一個企業(yè)的商品或者服務與其他企業(yè)的商品或者服務區(qū)別開的標記或者標記組合，尤其是文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色的組合，以及上述要素的任何組合，均可作為商標獲得注冊。因此，草案將現(xiàn)行《商標法》第七條修改為：‘任何能夠將公民、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”（參見：王眾孚.關于《中華人民共和國商標法修正案（草案）》的說明——2000年12月22日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上。），后者恰恰使用的是“Ditinguishing”（“Capable of Distinguishing”）一詞。這恰恰說明顯著性與事實上的區(qū)別性同其含義。因此，所謂的顯著性就是指客觀上能夠識別和區(qū)分商品來源的區(qū)別性[3]，屬于客觀上或者事實上的區(qū)別性。

就表達商標本質屬性的準確性而言，“區(qū)別性”比“顯著性”更為直白和準確。當然，我國自有商標立法以來，一直有使用“顯著”或者“顯著性”的歷史。例如，從光緒年間到民國時期的商標立法，均規(guī)定商標應“特別顯著”。該詞據稱源于1875年《英國商標法》第10條“Particular and Distinctive”或“Special and Distinctive”。該用法一直延續(xù)到我國臺灣地區(qū)“商標法”，其1994年修訂“商標法”以前一直有“商標以圖樣為準，……應特別顯著……”的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)的有關司法判決將其解讀為“應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，并得藉以與他人之商品相區(qū)別”。1999年修訂的“商標法”不再使用特別顯著或者顯著性的用語，改用了“識別性”。此前我國臺灣地區(qū)“行政主管部門”即在其“商標識別性審查基準”中以識別性替代顯著性，原因是識別性更符合商標的意義，而并非降低注冊條件[4]

。前述我國臺灣地區(qū)“商標法”第18條對“識別性”作出了專門的界定?？梢?，我國臺灣地區(qū)“商標法”對于識別性的使用非常徹底和明確。祖國大陸從1982年《商標法》開始即將“具有顯著特征”和“便于識別”一起規(guī)定為商標注冊的積極要件。我國商標法理論和實踐所慣稱的顯著性以及商標法上使用的“顯著特征”，應該是歷史用語的延續(xù)。當然，2001年修訂《商標法》時在商標可注冊性要件中新增“能夠區(qū)別開來”的規(guī)定，可以視為是采用了“區(qū)別性”的提法。即便將區(qū)別性與顯著性作為同義詞，但區(qū)別性比顯著性一詞更為直觀、準確和全面。尤其是在處理區(qū)別性與顯著特征的關系上，更易于將區(qū)別性看成“顯著特征”的上位概念。這對于理順法條之間的邏輯關系和便于特殊情況下的法律適用具有實際意義。

二、顯著性與顯著特征

我國《商標法》第9條使用了“顯著特征”一詞。那么，顯著性與顯著特征是否一回事？這就需要厘清顯著性與顯著特征的關系。

（一）本體與具象的關系

從語源上看，我國商標法領域的顯著性和顯著特征稱謂，與《保護工業(yè)產權巴黎公約》中相應術語的翻譯有更為直接的關系?！栋屠韫s》使用的是“Distinctive Character”（Article 6 quinquies，Section B），官方譯本翻譯成“顯著性”[5]

。該術語翻譯為“區(qū)別性”或許更為直接，但顯著性的譯法已約定俗成。當然，該術語同樣還可以翻譯為“顯著特征”。

就顯著性與顯著特征的關系而言，顯著性是從定性上來說的，是指特定標志客觀上對于商品或者服務來源的區(qū)別性或者識別性；顯著特征則是顯著性的外在特征，是用以展示或者識別顯著性的外部表征。顯著性傾向于表達商標具有的能夠指示商品或者服務的來源，并與他人的商品或者服務相區(qū)別的內在規(guī)定性。顯著性作為一種抽象的定性，必然具有其外部表征，需要通過具體的外部表現(xiàn)或者特征展示出來，進行認識、認定和把握。換言之，顯著性既需要通過其所具有的內在獨特性來界定，又需要通過其外在的具體特點及與其他標志的比較區(qū)別而被認識，所謂有比較才會有區(qū)分和鑒別。從這種意義上說，顯著性與顯著特征具有實質與形式或者本質與現(xiàn)象的關系。顯著性是本體，顯著特征是具象。

人們在實際使用中通常未必咬文嚼字地考慮顯著性（區(qū)別性）與顯著特征的嚴謹區(qū)別，甚至通常都將兩者通用或者混用

例如，“商標的顯著特征即顯著性，是指商標的可識別性?！保▍⒁姡簭埿蚓?商標法教程[M].2版北京：法律出版社，1994：58.）。而且，通常情況下使用顯著性與顯著特征的實際效果是重合的，區(qū)別兩者的實際意義似乎不大，但在極為特殊的情況下，也可能存在不一致的情形，即僅從構成要素看標志本身具有顯著特征，或者說從標志本身的特點來看不能認定其不具有顯著特征，但相對于申請人而言卻已不具有區(qū)別性，即不能用以識別申請人的商品或者服務。此時會出現(xiàn)有顯著特征而無區(qū)別性的特殊情形。正是由于可能存在這種差別，所以需要弄清其區(qū)別和聯(lián)系，也使其區(qū)別問題具有特殊意義。這是因為，就固有的顯著性標志而言，申請注冊商標并不要求已經實際使用，只要申請注冊商標的構成要素具有足以與他人商品區(qū)別開來的特征或者能力，會被視作商標，就可以注冊，也即只要申請注冊商標具有足夠的顯著特征就可以了。這顯然是一種靜態(tài)審查機制。但是，在特殊情形下確實會發(fā)生具有這種靜態(tài)意義上的固有顯著性，但因其他原因不能用以識別申請人商品來源的極端情形。例如，申請人提出注冊申請之后，商標構成要素本身的顯著特征沒問題，只是因為他人在后的善意地大規(guī)模使用和巨大商業(yè)成功（就像“微信”商標行政案

該案系一度廣受關注的創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司（簡稱創(chuàng)博亞太公司）與商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案。（參見：北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號《行政判決書》；北京市高級人民法院（2015）高行知終字第1538號《行政判決書》。）中騰訊公司對“微信”的使用那樣），該標志眾所周知地與善意在后使用者建立固定聯(lián)系，不可能再與申請人的商品聯(lián)系起來，禁止該商業(yè)使用或者消除其善意使用的市場成果會導致明顯的利益失衡，此時就可以認為出現(xiàn)了申請注冊商標自身的顯著特征與相對于申請人商品的區(qū)別性的分離情形。這種情況雖然特殊，但確實可能發(fā)生。筆者在以前的文章中曾將此稱為“相對的區(qū)別能力”，即因與他人在后善意使用而產生的識別其商品來源的固定聯(lián)系，使本具顯著特征的申請注冊商標難以再對于注冊商標申請人的商品產生識別作用[6]。

在此情況下，該商標已不能夠區(qū)分注冊商標申請人的商品來源，對他而言已不具有識別能力，所以仍可以歸入《商標法》第8條的文義之下。但是，此時該商標并非絕對喪失識別意義，而恰是因為對于在后善意使用人商品的強烈的識別性而使前者喪失。筆者為準確地表達有別于絕對喪失識別能力的情形而創(chuàng)造了“相對區(qū)別能力”的提法，且至少第8條“能夠區(qū)別開來”的反面解釋并不排斥這種情形。該概念雖然是為了界定這種特殊現(xiàn)象而新創(chuàng)的，但應該算不上天馬行空毫無憑據的臆造。關鍵在于其存在的合理性

鮮活而豐富的實踐需求，往往推動以概念進行概括或者以新理論進行解讀。實踐中的創(chuàng)新確實觸手可及。況且，理論時常是一種能夠自洽的理由，遇到獨特問題而沒有現(xiàn)成的恰當理論時，當然可以進行理論創(chuàng)新，并不是凡有創(chuàng)新必定是荒謬的。當然，概念和理論創(chuàng)新同樣不能為創(chuàng)新而創(chuàng)新，不能隨隨便便地臆造，而應當立足于實際、追求實踐妥當性和邏輯嚴謹性。創(chuàng)新難免會有爭議甚至遭受非議，但又是不得已而為之。。

例如，就微信商標爭議案而言，商標評審委員會及一審判決均未否認申請注冊人在先申請注冊的“微信”商標具有顯著性（顯著特征），此時就出現(xiàn)申請注冊的商標本身具有顯著特征，常規(guī)情況下能夠注冊，但實際上又因另一個主體善意大規(guī)模使用而與其服務產生高度關聯(lián)并指示其服務來源的情形。這種情形本來就是罕見的，但仍然可能發(fā)生。商評委和一審判決在不能否定申請注冊商標顯著性的情況下，才以公共利益為由不予注冊。這種選擇顯然是另辟蹊徑打破常規(guī)適用法律的結果。當然，本案二審判決沒有認可商評委裁定和一審判決的公共利益理由，而認為“微信”商標具有描述性而認定對于申請注冊人不具顯著性，當然亦未否認其他主體因實際使用而產生的顯著性。這也同樣出現(xiàn)了一種極為特殊的情形。該二審判決換了一個角度解決了商評委和一審判決的法律適用困境。倘若微信商標確實不具有固有顯著性，這種思路未嘗不可，但如果微信商標確實符合固有顯著特征的標準，為了理順法律適用關系而變通法律適用標準，認定其不具有顯著特征，則勢必會顧此失彼地使固有顯著特征的認定標準發(fā)生混亂。尤其是，在是否認定具有顯著特征存在兩可的情況下，為便于解決法律適用難題而不認定顯著特征，無可厚非；但是，倘若認定具有顯著特征的理由很充分和很明顯，為理順法律適用關系而不予認定，就會因噎廢食，破壞顯著性標準的適用秩序，損害法律適用的統(tǒng)一性和嚴肅性，這種做法就不可取。

（二）區(qū)分顯著性與顯著特征的特別意義

《商標法》第8條規(guī)定了商標的本質特征和構成要素，且“要成為注冊商標，就應當具備識別商品或者服務來源的能力，這是商標的本質特征，也是建立商標制度的根本意義所在”[7]

。該規(guī)定表明，可申請注冊的商標首先是一種由特定構成要素組成的標志，且必須具有將商標注冊人的商品與他人商品區(qū)別開來的能力，即法條所說的“能夠……與他人的商品區(qū)別開的標志”。所謂的區(qū)別能力必然首先是一種客觀上的區(qū)別能力，而不是主觀上的區(qū)別愿望；如果客觀上已不具有與他人商品相區(qū)別的能力，就不能獲準注冊。一如筆者另文所說，不具有區(qū)別能力有相對與絕對之分。相對不具有區(qū)別能力是指因與他人商品建立固定的聯(lián)系而不再可能與申請人的商品建立聯(lián)系并標識其商品來源；絕對不具有區(qū)別能力則是不能與任何人的商品建立區(qū)別關系，既包括法律上的絕對不能，如《商標法》第10條第1款規(guī)定的禁用標志，又包括事實上的絕對不能，如通用標志[6]。例如，就“微信”商標行政案而言，由于騰訊公司在“微信”服務上的巨大商業(yè)成功，商標審查核準之時該標志已與騰訊公司建立了牢不可破的聯(lián)系，由此該標志事實上已不可能再與申請人的相同或者類似服務形成商標關系，即不可能再用以識別申請人的商品來源，因而對于申請人的商品而言已構成相對的無區(qū)別能力。用《商標法》第8條的規(guī)定來衡量（即便使用文義解釋），對于申請人而言，“微信”商標也就是不能夠將申請人的商品與他人的商品區(qū)別開來的標志，因而不符合該條規(guī)定?！渡虡朔ā返?0條規(guī)定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告?！奔热槐景干暾埲松暾堊缘摹拔⑿拧鄙虡瞬环稀渡虡朔ā返?條的規(guī)定，當然可以依據該法第30條規(guī)定予以駁回。順便指出，絕對的與相對的區(qū)別能力均屬于區(qū)別能力的范疇，不具備哪一種區(qū)別能力都屬于不具有區(qū)別能力，由此而涉及的是絕對禁注事由，而不是相對事由。

申請人提出“微信”商標注冊申請之時，尚無騰訊公司在“微信”服務上獲得巨大商業(yè)成功的客觀情事，當時“微信”商標或許并無獲準注冊的法律障礙，但后來確實發(fā)生了重大的情事變化，使得“微信”客觀上獲得了與騰訊公司特定服務聯(lián)系起來的特殊含義。此時不予準許商標注冊申請人獲準注冊，顯然可以歸結為情勢變更原則，即從法律上講，客觀情事變化到足以使“微信”商標不可能成為申請人商品的識別標識時，就是一種重大的客觀情事變化，直接動搖了申請人獲準注冊“微信”商標的根本法律基礎，不給予注冊符合情勢變更原則。換言之，我們可以在法理上援引情勢變更原則作為理論依據，即不予核準注冊正當性的理論依據是情勢變更原則。之所以稱其為情勢變更，乃是因為提出申請之后因申請注冊商標區(qū)別含義（能力）發(fā)生根本性改變，使核準注冊喪失事實基礎，從而不再符合核準注冊要件而不能再核準注冊。而且，因有作為授權基礎的重大情事根本性改變而不予注冊，從根本上講仍是基于利益比較權衡意義上的公平考量。因為，即便無視這種情事變化而仍予以注冊，并在注冊之后不允許騰訊公司的在后使用，客觀上并非絕對不可能做到，且一旦在后使用者更改服務稱謂，相關公眾甚至或許可能很快或者很容易就能夠識別和適應。但是，綜合考量原告未實際使用、商標權及其價值的本質、審查核準期間的信息“盲區(qū)”以及在后使用的巨大商業(yè)成功所涉及的廣大公眾的便利等各種情形，以情勢變更原則進行調整更符合公平性和更具妥當性，而公平也正是情勢變更原則的應有之義[6]。可以說，實際上并不存在不準申請人注冊的絕對障礙，問題是如此處置會導致利益的明顯失衡，且不符合商標并非僅僅保護符號意義上的“標志”本身的本質。法律是理性的，公平是相對的，兩害取輕或者兩利取重乃是相對公平的法律性取舍邏輯，也是法律思維和法律解決方式

當然，這只是在利益平衡之下選擇的一種相對合理的解決方案，但不是唯一的方案。例如，在美國就可能有不同的處理方式?！睹绹?lián)邦商標法》（《蘭哈姆法》）允許有實際使用意圖而未實際使用的商標申請注冊，在申請人申請之后實際使用之前，他人開始在類似商品上使用申請注冊相同或者近似的商標，對于如何決定該商標的歸屬，依據《蘭哈姆法》，此時繼續(xù)準予注冊，理由是提出申請構成商標的推定使用（《美國法典》第1057條（c））。這意味著，注冊申請優(yōu)于在后實際使用，其目的是防止他人故意通過實際使用他人注冊之中的“意圖使用”商標而阻止注冊，反過來又向申請注冊人索取報償。如Practor & Gumble開發(fā)一種新的爆米花產品，在開發(fā)過程中將產品命名為POP-O-RAMA，并于2006年2月1日提出該名稱的“意圖使用”商標注冊申請，但直至2006年9月才實際使用該商標。2006年5月1日，其競爭對手Snackco銷售其自己的爆米花產品，巧合地使用了同樣的產品名稱。法院認為，該競爭對手實際使用在先不能阻止在先申請人獲得商標注冊，如果允許這樣，就會摧毀意圖使用的商標注冊制度。（參見：Warner Vision Entertainment，Inc. v. Empire of Carolina，Inc.，101 F.3d 259（2d Cir.1996）；Roger E. Schechter. Intellectual Property[M].3rd ed. Thomson West，2003：88-89.）。

上述判斷及所依據法條的確定，顯然都是以區(qū)別性（顯著性）與顯著特征的區(qū)別為基礎的。假定申請注冊商標通常意義上的顯著特征并未喪失，但又在客觀上與在后善意使用人的特定服務建立了來源標識關系，使得于前者而言具有識別商品來源上的困難，此時即可認定具有第9條規(guī)定的顯著特征，而不具有第8條規(guī)定的“能夠區(qū)別開來”的能力，通過如此選擇法條解決難以適用第9條的困境，發(fā)揮了第8條一般條款的包容性和補充性。至于倘若“微信”商標確實不具有固有顯著特征，則另當別論。

從抽象意義將區(qū)別性（或者“區(qū)別能力”）納入商標或者商標可注冊性的一般界定之中，乃是與TRIPS協(xié)定的規(guī)定有關，而缺乏顯著特征（Character）又是巴黎公約規(guī)定的不予注冊和無效商標的事由。國外的商標立法同樣有將兩者分別作出規(guī)定的情形。例如，《歐共體商標條例》第4條是關于“能夠區(qū)別開來”的商標可注冊性規(guī)定（相當于我國《商標法》第8條），該條被稱為商標的抽象能力（Theabstract Capacity of a Sign）條款，所規(guī)定的是“區(qū)別能力”（Capacity to Distinguish）。其第7條規(guī)定了絕對禁注事由，其中第（1）項（a）（b）（c）分別規(guī)定了違反第4條的標志、缺乏顯著特征的標志以及直接描述性標志均屬于禁注情形，此外還有其他情形。既然該規(guī)定將不具區(qū)別能力與缺乏顯著特征作為并列的情形，兩者顯然應該是各不相同。如解釋者所說，在此提及涉及抽象區(qū)別能力的第4條規(guī)定，更多是對于商標主要功能的一般性提示，而主要不是作為一種獨立的禁注事由。很難設想出一種缺乏一般性的識別能力的情形[8]。

Cornish教授結合《英國商標法》的相應規(guī)定指出，區(qū)別能力作為商標的基本界定中的一項元素，它是一個比顯著性（Ditcinctiveness）更為基礎的概念，也即缺乏區(qū)別能力要比缺乏顯著性更為基礎。正是因為其更為基本的屬性，實踐中很少遇到這種情形[9]。

當然，這種看似擺設的規(guī)定，或許可以像我國《商標法》第8條那樣發(fā)揮防止掛萬漏一情形出現(xiàn)的作用吧。

三、顯著性或者顯著特征的判斷

顯著性或者顯著特征的判斷既涉及法理性抽象標準，更涉及實務中的操作性把握，確定性與不確定性交織，具有很強的實踐理性。總體而言，此類判斷雖具有極強的裁量性，但執(zhí)法者決不能隨心所欲和胡亂處置。確定性或者典型性的情形不能誤判，否則其錯誤必然昭然若揭，會助長執(zhí)法的恣意和損害執(zhí)法的公信；半影區(qū)或者模糊處要最大限度地確保判斷結果的合理性，在辨法析理上要令人信服。

（一）顯著性的綜合判斷

《商標法》第9條和第10條從正反兩個方面規(guī)定了顯著性或者顯著特征。如參與立法者所說，后者是在前者基礎上的“進一步規(guī)定，如果商標缺乏顯著特征，則不能作為商標注冊。這也是《商標法》對商標提出的實質性要求”[2]790。

實踐中人們對于顯著特征的判斷總結了一些思路和方法。判斷顯著性無非是要看標志本身怎么樣，與其他標志比較起來怎么樣，以及以誰的角度進行判斷。例如，首先要著重于標志本身（構成要素的整體或其主要部分）的特性，看其是否具有識別性特征。標志本身是否有顯著特征既需要通過分析其構成要素的特性確定，又需要通過比較的方式加以確定，而且識別標志也是通過比較而區(qū)別商品來源的。顯著特征判斷不是孤立的，而要置于其使用的語境，看其與指定商品的關系，以及在同行業(yè)或者同類商品中的慣常用法，特別是是否為通用標志，是否為直接描述性用法。相關公眾必然是據以判斷的主體。因此，顯著特征“與構成商標的標志本身、商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素都有關系”[7]23?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第5條規(guī)定：“人民法院在審理商標授權確權行政案件時，應當根據訴爭商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的，或者描述性標志是以獨特方式進行表現(xiàn)，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征?！痹撘?guī)定既包括根據哪些主體進行判斷，又包括涉及商標構成要素屬性的一些具體判斷情形，但還不是判斷標準的全部。實踐中的情形遠為豐富和復雜。

（二）具有顯著特征的正面判斷

《商標法》第9條從正面規(guī)定了“申請注冊商標，應當具有顯著特征”，該規(guī)定對于如何從正面判斷顯著特征，并沒有進一步明確。如參與立法者所說：“如何判斷某一商標是否具有顯著特征？法律很難對此作出標準性或稱衡量性的具體規(guī)定，商標是否具有顯著特征要通過比較才能夠確定，應當說這一法律要求是很抽象的?！盵7]67與不具有顯著特征的情形的直觀性相比，從正面判斷顯著特征具有明顯的抽象性，但其判斷畢竟有相應的方式，實踐中也進行了相應的歸納總結。這需要立足于商標構成要素本身，通過正面分析其構成要素的特性進行判斷，即商標構成要素本身是判斷顯著特征的出發(fā)點和立足點，是判斷的基礎。例如，實踐中根據構成要素的特性對于臆造商標、任意性商標和暗示性商標的劃分，以及將構成要素過于簡單、過于復雜等的標志納入不具有顯著性的情形，都是立足于構成要素本身的實用而具體的判斷方法。

尤其是，盡管我國法律對于具有顯著特征的商標類型未作進一步的具體劃分，但在理論和實踐中有時也將申請注冊商標劃分為臆造、任意和暗示等具有固有顯著性的三種類型，以及通用標志、描述性標志等情形

美國第二聯(lián)邦巡回上訴法院在1976年Abercrombie & Fitch Co. V. Hunting World，Inc.案及1986年Macgraw-Edison Co. V. Walt Disney Productions & Bally Manufacturing Corp.案中，按照識別性的強弱將商標分為通用名稱、描述性商標、暗示性商標、任意性商標和臆造性商標等五種類型。該分類得到廣泛認可。。這種劃分乃是立足于商標標識本身的特性，可以根據區(qū)別性的強弱和有無使商標標識類型化，具體呈現(xiàn)出各類商標的特性，使顯著特征的判斷更加準確、客觀和便利，因而是非常有效的判斷路徑，在國外尤其得到廣泛承認。例如，“商標一般被理解為可以歸納為以下類別。‘任意性商標（Arbitrary Marks）或‘臆造性商標（Fanciful Marks），例如‘Exxon（埃克森），它們本身沒有含義。這些商標是由使用它們的企業(yè)創(chuàng)造出來的?！凳拘陨虡耍⊿uggestive Marks）在普通語言中也許有其含義，但其普通含義一般不會與貨物或服務聯(lián)系起來。這樣，比如‘Sunrise（日出）在指一種天文現(xiàn)象時有其普通含義。但‘Sunrise可以用在洗碗液的營銷中，暗示光亮和潔凈。這就是一件暗示性商標?！薄啊枋鲂陨虡耍―escriptive Marks）依靠詞匯的普通含義來標示貨物或服務。在其普通含義中，這些詞語并不標示或區(qū)分各個企業(yè)。比如，我們來看‘General Electric（通用電氣）之于電器，或者‘Volkswagen（大眾汽車）之于汽車。在這兩個例子中，組成商標的單詞傳達了一種含義，即使有一定的間接性，但它們描述了該企業(yè)的貨物。商標法通常允許描述性詞語也能取得商標地位，但是在許多法律管轄區(qū)域，這取決于這些詞語與一個企業(yè)的貨物或服務的聯(lián)系必需在消費者當中達到一定的認可度?！盵10]

鑒于這種分析路徑的突出優(yōu)點，我國當然可以將其作為正面認定商標顯著特征的基本路徑和依據。

臆造、任意和暗示性商標具有足夠的顯著性，是具有固有顯著性的可注冊商標。臆造商標乃是僅為商標的原因而新創(chuàng)出（沒有任何含義的臆造或生造）的獨特詞語或者其他標識。除用于標識指定使用的特定商品之外，并無其他任何含義。這是其具有固有顯著性的原因。KODAK就是一個典型例子。在現(xiàn)有詞匯中選用的與擬用于的商品并無關系的商標，為任意商標。由于這些日常用語的普通含義與所使用的物品無關聯(lián)性，消費者并不能根據該普通詞語知曉商品的類型，也不能從中推知其質量或者成分等信息，因而任意商標具有固有顯著性。用在香煙上的“駱駝”就是例子。暗示商標乃是商標本身在某種程度上暗含了商品的性質或者特征，或者說含有這些現(xiàn)象的痕跡，但消費者如此解讀時需要一定程度的推論和想象。例如，“COPPERTONE”用于將皮膚曬成褐色的太陽油，就構成暗示性商標。它暗示了商品的一些特征，即如果在曬太陽時使用，會形成褐色的皮膚，但形成這種認識需要一些想象。臆造、任意、暗示和描述性商標與商品的關聯(lián)度依次增強，其顯著性依次降低，但暗示性商標是固有顯著性商標的邊界。

暗示性商標是一種比較受歡迎和常用的商標類型。這是因為，沒有任何含義的臆造商標或者其傳達的含義與指定商品無關的任意性商標固然有更強的顯著性，“天生就能得到強有力的法律保護”，但這種商標“需要巨大的廣告投入才能為消費者所熟悉”?！盃I銷人員喜歡那些能使消費者對某一種商品產生積極聯(lián)想的商標，因此，他們偏向于選擇那些多少帶有描述性的詞匯作為商標”，這種商標“在所使用的商品上暗示了商品的性質、質量、原產地或其他特點，而不是真正的描述，這種標記是可以注冊的”[1]

。有的論者甚至有“大多數(shù)商標都有某種暗示色彩”的說法，“如果就數(shù)量而言，即便不是多數(shù)，也有相當數(shù)量的商標都在某種程度上暗示商品”[12]。

美國判例甚至指出，“每個商品商標都是暗示性的；一旦聽到或者看到，就輕易地在頭腦中形成與商品的聯(lián)系?！盵13]

明確暗示性商標的這種定位，及其處于固有顯著性的邊緣地帶的特點，對于判斷商標可注冊性很有價值。

（三）不具有顯著特征的反面判斷

從反面即不具有顯著特征的角度劃定標準，也是一種易于把握和更有確定性的判斷路徑。正是反面判斷所具有的較強的確定性和易操作性，《商標法》第11條才能夠對此做出明確的例示性規(guī)定，即在列舉“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號”及“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點”之后，作出了“其他缺乏顯著特征”的概括性規(guī)定。既然在列舉之后使用了“其他缺乏顯著特征”的概括規(guī)定，這就意味著此前兩項列舉性規(guī)定也屬于缺乏顯著特征的情形，否則不會有“其他”的概括性規(guī)定。因此，可以說本條規(guī)定是關于從否定性的反面對顯著特征的規(guī)定。當然，《巴黎公約》第6條之五B項（2）則是將“缺乏顯著特征的商標”與描述性商標和通用標志作為并列的情形，至少在措辭上未將后兩者作為缺乏顯著特征的情形。從其特性上講，通用標志和單純的描述性標志均缺乏區(qū)別性，將其作為缺乏顯著特征的典型情況并無不可。顯然，無論是通用標志還是單純描述性標志，其內涵和外延均相對清晰和容易判斷，明確地將其作為不具有顯著性的標志，這相對于抽象地規(guī)定應當具有顯著特征而言，顯然更便于在實踐中進行把握。

商標顯著特征的正反兩方面的判斷是相互關聯(lián)和可以印證的。例如，暗示性商標雖具有一定的描述意義，但畢竟不直接描述商品的特性，不失其顯著性，而仍然是具有顯著特征的重要情形。因此，構成暗示性的商標仍然具有固有顯著性。

（四）最低限度的顯著性

商標注冊只考慮顯著性的有無，而并不要求顯著性的強弱。只要具有最低限度的顯著性，即符合商標注冊顯著性的條件，或者說只有具有顯著性的標志才能作為商標獲得注冊。無論是臆造性商標、任意性商標、暗示性商標，還是通過使用獲得顯著性的其他商標，只要具有商標注冊所需要的最低限度的顯著性（Minimum of Distinctiveness），均可以申請注冊。只要達到最低限度的顯著性，就滿足顯著性的注冊條件，并不要求顯著性有多強。即使顯著性較弱，只要能夠識別商品來源，就符合顯著性要求。例如，在歐盟的商標注冊實踐中，只要相關公眾“不經分析性審查和無需給予特別注意”即可識別特定商品的，就具有此種顯著性[8]。顯著性的強弱可能關乎商標權保護范圍，判斷商標能否注冊時只考慮最低程度的顯著性，也即只關注顯著性的有無。例如，就“微信”商標而言，無論是從詞語的由來，其與指定使用商品的關聯(lián)程度以及相關公眾的一般認識，均很難否認其具有最低限度的固有顯著性?！拔⑿拧钡闹庇X含義與商品特點有關，即使因此使其看起來識別性有點弱，但并未直接明顯地表明其具體特點，不能與商品的具體特性直接對應起來，達不到“僅直接”描述的程度，不影響其固有的識別性。

四、暗示性與描述性商標的區(qū)分

暗示性商標與描述性商標既是鄰居，又是固有顯著性與獲得的顯著性的重要分界線。二者存在一定成分的交叉，因而在實踐中恰當區(qū)分二者極為重要。而且，該界限的把握畢竟具有模糊性和一定程度的任意性，需要通過實踐積累不斷總結歸納一些具體的區(qū)分和判斷標準，盡可能避免隨意性，至少在具有明顯區(qū)別的情形下不能隨意行事。例如，在申請注冊時本無直接明顯含義、又非先前固有的描述性詞匯的“微信”商標被二審判決認定為描述性商標，而指定使用在“網上銀行、金融服務、不動產代理”等服務上的“財付通”商標（由漢字“財付通”、“TENPAY.COM”及錢幣、曲線圖形組成）被一二審判決認定為暗示性標志

騰訊公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案，見北京市高級人民法院（2016）京行終字第1298號行政判決書。。在筆者看來，與前者相比，后者對于指定使用服務的描述程度有過之而無不及，同一法院在標準的掌握上似乎頗有差異。這種明顯的差異必然確實令人困惑。如果判斷的標準或者界限把握不準或者不穩(wěn)定，甚至因人而異，容易給人造成執(zhí)法司法專斷的印象。

《商標法》第11條第1款第（2）項規(guī)定了描述性標志，即“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”的情形。描述性標志不具有固有的顯著性，只有經使用而產生識別商品來源的第二含義時，才可以申請注冊為商標。但是與通用標志的認定相比，描述性標志的界限把握相對復雜，經常會遇到一些似是而非的界限問題，容易產生爭議。對于描述性商標，2001年以前的《商標法》規(guī)定的是“直接表示”，2001年修訂《商標法》時增加了“僅僅”，2013年修訂法律時刪除一個“僅”字?！皟H”與“直接表示”構成了描述性標志的兩項限制。就前者而言，《商標法》并不限制申請注冊商標之中含有描述性內容，只是限制僅有描述性內容，即其構成要素表示出來的含義只是描述商品的特點，而不能指示商品的來源。倘若商標由描述性因素與其他因素共同構成，整體上產生顯著性的，其中的描述性要素就不再是“僅直接表示”，而仍然構成固有顯著性的商標。這是2001年修訂法律增加“僅僅”兩字的實質意義所在。當然，雖然在表示商品特點的要素之外增加要素，但整體上仍不能改變其描述性屬性的，仍然屬于“僅直接表示”的情形。例如，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第9條規(guī)定：“如果某標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產地等特點，應當認定其不具有顯著特征?！贝颂幙此茖ⅰ皟H僅直接表示”解讀為包括只是和主要兩種情形，但實際上是將“主要”的情形按其實質進行定性的。如果申請注冊商標只是或者主要是描述、說明所使用商品的特點，包括完全由描述性要素構成的標志和整體上主要會被認知為描述性的標志，均屬于《商標法》第11條第1款第（2）項規(guī)定的情形。

“直接表示”是描述性商標與暗示商標的分界線。它意味著，描述性標志必須直接表示（即描述或者說明）商品的某種特點，標志本身成為商品特點的說明性詞語，因而不具有區(qū)分商品來源的功能。換言之，商標構成要素所提供的信息達到了只能使人產生對于商品特性的了解和認識的直接和充分的程度，而不具有識別商品來源即將其與他人提供的商品區(qū)別開來的意義，該商標即為直接描述性標志。例如，《巴黎公約》規(guī)定的禁注和可無效的描述性商標乃是一種對于商品特點的“純粹描述性”（Purely Descriptive），即專以說明商品具體情況的標志[5]77。再如，歐洲市場協(xié)調局曾認為商標與描述性含義之間的關系必須具體、直接，無需進一步的反射。商品和服務與商標之間必須存在十分密切的關系

參見：《OHIM審查指南》，PART B 7.3.2。在美國，暗示性商標被認為只是間接地描述商品特性，消費者需要經過自己的思考過程（A Mental Process）才能將商標與其對商品的描述聯(lián)系起來。例如，用于巴士服務的“Greyhound”（含義為一種身體瘦長、跑得很快的犬）商標是暗示性的，消費者必須考慮一下這種犬及其跑得快的特性，才會產生描述巴士服務的認識[14]。

正是對商品特點的直接描述或者描述的直接性，使其不能固有地起到商標的作用，才會使相關公眾只能據此認識商品的特點，而無法識別商品來源。而且，允許將其注冊為商標，會妨礙同業(yè)經營者正當使用描述性詞匯，損害公共利益。有鑒于此，這種直接性應該理解為據其普通含義可以輕易和確定地導出指定使用商品的某些特點，也即該普通含義與指定使用商品的特性是直接對應并顯而易見的。正是由于這種關聯(lián)性達到直接對應和明顯的程度，才需要否認其固有的顯著性。

暗示性商標只是暗示商品或服務的特點，與商品或服務的特點并非直接聯(lián)系，需要通過演繹、解釋、說明或想象才能與商品或服務的特點建立起聯(lián)系。換言之，暗示性商標仍存在對于商品特性的一定程度的描述，只是尚未達到據此只能了解和認識商品特性所需要的直接而充分的程度，因而仍具有識別商品來源的意義。如世界知識產權組織所說，“如果一個標記完全是描述性的，那么它就缺乏顯著性，不得注冊為商標。但并不是所有有含義和使用在相關商品上的標記都必然缺乏顯著性；還有一種介于以上兩者之間的標記，它們在所使用的商品上暗示了商品的性質、質量、原產地或其他特點，而不是真正的描述，這種標記是可以注冊的，在實踐中的關鍵問題是某一商標到底是對它所使用的商品的暗示還是描述，這個問題必須根據各國的法律和法學理論以及具體案件的情形來判斷。一般的原則是，描述性的詞匯在它使用的商品上如果取得了第二含義，也就是說，看到它的人能夠將它作為識別來自某一特定商業(yè)渠道的標記時，它就具有顯著性?！盵11]58

當然，實踐情況比較復雜，在明顯的描述與明顯的暗示之間仍然會存在一些模棱兩可的情況，或者說直接描述與非直接描述并非總是涇渭分明。這是實際區(qū)分暗示性與描述性的難題所在。有的論者甚至說，“描述性與暗示性的界限很難劃清。在任何給定情況下的具體確定總是模糊不清，只是一種主觀性的界定。描述性情形幾乎總會悄無聲息地伸入到暗示性的邊緣領域?！盵12]11-147有的美國判決也說，暗示性商標與描述性商標的界限“經常難以劃分，毫無疑問，經常通過直覺進行判斷，而不是可以清晰表達的邏輯分析結果”[15]。其實，確切地說，二者的界限只是在邊緣地帶模糊不清或者模棱兩可，而各自的核心地帶應當是清晰的。

簡言之，暗示性與描述性商標的基本界限乃是其構成要素對于指定使用商品的特性的描述是否直接、具體和明顯。例如，歐盟商標實踐明確提出，描述性標志必須以具體、精確和客觀的方式描述商品的特點。如果在標志與商品之間沒有足夠直接和具體的聯(lián)系、關聯(lián)或者關系，而不能使相關公眾不經進一步思考就能夠即時看到對商品或其特征的描述，該商標就不是描述性商標[8]。在美國，描述性與暗示性的核心區(qū)分標準被歸納為兩項：首先看消費者從商標中獲得商品的描述信息所需要的想象（聯(lián)想）程度（The Degree of Imagination）。需要的想象程度越高，商標越可能是暗示性的，而不是描述性的。例如，“Greyhound”商標用于巴士服務是為了暗示“快”的意思，但將該商標暗示的“快”與巴士服務聯(lián)系起來，還需要進行想象。如果直接將“快”（fast）用于巴士服務，其對服務特點的描述就是直白的，因而是描述性的。其次是，商標是否系競爭對手為描述其產品所實際需要的標志。如果同業(yè)競爭者都需要這種描述性標志，或者說該標志是競爭者描述產品均需要使用的，就是一種描述性標志；反之，就越可能是暗示性商標。例如，“Greyhound”一詞并不是其他巴士公司描述其服務速度快所必需使用的，但“快”（Fast）一詞則是他人也必需使用的描述性詞匯，因而為描述性標志[14]230。這是因為，描述性標志不能注冊商標的原因就在于該標志只是描述商品的普通標志，注冊為商標妨害同業(yè)者的正常描述性使用，且不能與特定商品來源聯(lián)系起來。對于暗示性商標和描述性商標的區(qū)分，我國臺灣地區(qū)商標審查實踐提出可以判斷如下事項：是否為同業(yè)競爭者實際交易上所使用；是否為同業(yè)競爭者所必須使用或者通常使用的描述性詞匯，而若由特定業(yè)者所專用可能會有礙公平競爭[1]59。這些因素確是進行區(qū)分的重要考量方法。

如果對于指定使用商品的特點的說明或者描述意義達到了直接、具體和明確的充分程度，即使是以前未使用或者不常用的描述性詞匯，也可能天然地構成描述性商標。對于商品特點的純粹間接的、暗示性的或者啟發(fā)性的描述，或者僅僅是一般的贊美性術語，不構成描述性商標

例如，有論者指出，是否構成描述性商標要看其商標文字、圖形等與指定使用商品的關聯(lián)程度是否達到足以說明商品本身，且就描述性商標而言，“說明的表示需直接而明顯，若非直接明顯而僅有隱含、譬喻或自我標榜者，可能屬于暗示性商標，并不當然構成單純說明性商標?！保▍⒁姡和舳纱?商標法論[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司，2011：72-73.）。這是強調直接、具體和明確的必要性。依相關公眾的通常認識，標志對于指定商品而言達到了直接、具體和明顯的描述，相關公眾只是將其作為商品特性的說明或者介紹，其本身不可能用以識別商品來源，就可以構成描述性商標。例如，將“甜筒”用在冰淇淋商品上，因在公眾看來這只是描述冰淇淋的習慣性用語，其描述性達到直接、具體和明顯的程度，不能用以識別商品來源。相比較而言，暗示性商標對于商品特性的描述具有間接性，或者不明確、具體和明顯，充其量能夠使相關公眾對指定使用商品的特點有模糊性認識，或者產生一定的聯(lián)想等，達不到對于商品特性的介紹和說明的程度，因而足以固有地識別商品來源。例如，將“蠻?！庇糜陲嬃霞淳哂邪凳臼癸嬘谜哐杆倩謴腕w力之類的商品功能的含義，但不足以達到描述性商標的程度。再如，用于殺蟲劑的“滅飛”商標，用于電子辭典的“快譯通”商標，均被納入暗示性商標之列。當然，所謂的描述的直接、明確和具體并不要求對其指定使用商品的描述非常確切精準，只是要求達到相關公眾不再將其作為特定來源的識別標志而只是作為商品特性的描述或者說明的程度，就足夠了[4]231。相反，固有顯著性乃是標志能夠固有地向購買者發(fā)出其為商品來源指示的信息，而不是其他[16]

。

除上述兩種情形外，美國對于描述性與暗示性的區(qū)分情況實際上更為復雜。例如，聯(lián)邦第五巡回上訴法院歸納了四項標準，即詞典含義、聯(lián)想標準、競爭者需要標準（Competitors Need Test）和競爭者使用標準（Competitors Use Test）[17]

。美國商標審查部門適用后三種標準，即聯(lián)想程度、競爭者需要標準和競爭者使用標準。美國著名商標法學者Macarthy對于美國法院區(qū)分描述性與暗示商標的標準作出如下歸納：（1）聯(lián)想標準，已如前述，這是美國法院最常用的標準。描述性詞語是直接和清晰地傳達商品成分、質量或者特點的信息，而暗示性詞語只是間接暗示這些內容。Weinfeld法官在Stix案中對于聯(lián)想標準的闡述，經常被援引和適用，即“如果一個詞語需要經過聯(lián)想、思考和理解，才能夠得出商品性質的結論，該詞語就是暗示性的。如果一個詞語能夠即刻直接傳達商品的成分、質量或者特點，該詞語就是描述性的”。根據該標準，問題在于從詞語到商品特征的思考過程是如何直接和迅速，如果確定商品的特性需要“經過仔細的思考或者多階段的推理過程”，該詞語是暗示性而不是描述性的。如就上述用于巴士服務的“Greyhound”商標而言，依據該詞語了解巴士服務的特性，也即由該詞語聯(lián)系到服務的特性之前，需要先知悉“Greyhound”是什么，以及有哪些特點，因而是暗示的。如果不能在思想上幾乎立即由詞語跳轉到商品特性，這強烈地說明系暗示性。（2）競爭者需要標準。如果由詞語到商品的聯(lián)系需要經過較多的聯(lián)想，競爭者使用該詞語描述商品的可能性越小，其暗示性就越強。如果商標對于商品信息的傳達非常直接和清晰，以至于競爭者可能需要使用該詞語描述或者廣告其產品，這表明該商標是描述性的。商標必須具有足夠的最低限度的想象，才能夠使其有別于描述性而不至于嚴重妨礙其他競爭者對于該詞語的描述性使用。聯(lián)想標準與競爭者使用標準存在的是反向關系，即聯(lián)想程度的增加，其他競爭者用以描述商品的使用需求隨之減少。（3）競爭者、媒體和詞典使用的標準，即根據其他競爭者、媒體和詞典對于詞語的使用或者解釋情況，確定是否具有描述性。（4）直覺標準，即根據直覺進行判斷[12]66。美國學者Schechter將區(qū)分標準歸納為“三個程度”，即聯(lián)想程度、競爭對手企業(yè)需要使用的程度以及其他經營者正在實際使用的程度[18]。

這些判斷因素和分析思路有借鑒意義。

可見，在實踐中區(qū)分描述性商標與暗示性商標，可以著重考慮申請注冊商標是否為現(xiàn)有的普通詞語、其普通含義與指定使用商品的特性的關聯(lián)或者對應關系是否直接以及普通含義指示指定使用商品的特性的含義是否直接、具體和明顯。一方面，要看按照相關公眾的一般認識，標志與指定使用商品的特性的關聯(lián)性達到何種程度，也即是直接的還是間接的描述，相關公眾通過商標認知商品特點是直接的還是需要經過推論等間接過程。另一方面，要看商標是否為描述指定使用商品的某種特性的普通用語，將其用作商標是否妨礙同業(yè)者正常說明或者描述其商品。

例如，就“財付通”商標而言，其顯然對于其指定使用服務的特性有一定的描述，如指定服務涉及“財”的“支付”，且其中的“通”也類似于一種吉祥語，甚至可以像一審判決認為的那樣可解釋為“財付通暢”、“財付通道”等含義，但這種描述顯然尚未達到具體、直接和充分的程度，尚不排斥其具有商標意義。法院據此認定為暗示性商標有其道理

商標評審委員會認為該商標使用在指定使用的服務上，直接表示了指定服務的內容和特點，不易被消費者作為商標識別，缺乏商標應有的顯著特征。（參見：北京市高級人民法院（2016）京行終字第1298號《行政判決書》。）。至少可以說，該商標具有最低程度的顯著性是顯然沒有問題的。

就“微信”商標而言，商評委和一審判決并未否定其顯著性，二審判決則將其結論建立于否定其顯著性的基礎上，其理由是，“被異議商標由中文‘微信二字構成，指定使用在‘消息傳送、電話業(yè)務、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計算機網絡用戶接入服務（服務商）、為電話購物提供電話渠道、語音郵件服務上?！⒕哂小　ⅰ俚群x，與‘信字組合使用在上述服務項目上，易使相關公眾將其理解為是比電子郵件、手機短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對上述服務功能、用途或其他特點的直接描述，而不易被相關公眾作為區(qū)分服務來源的商標加以識別和對待，因此，被異議商標在上述服務項目上缺乏顯著特征，屬于《商標法》第11條第1款第（2）項所指情形?！?

參見：北京市高級人民法院（2016）京行終字第1298號《行政判決書》。筆者倒是傾向于贊同商評委和一審判決不否定其顯著性的意見，二審判決認定“微信”為描述性標志、不具有顯著特征的裁判理由不太具有說服力?！拔⑿拧鄙虡藢τ谏暾堊陨唐返奶攸c的確有所描述，但這種描述達不到“僅直接表示”商品特點的描述性程度，認定其構成暗示性商標、具有顯著特征的理由更為充足些。

首先，“微信”不是申請注冊商標時的現(xiàn)有普通詞匯或者慣常用語。在商評委審理期間，商標異議人認為“微信”為通用名稱、缺乏顯著性。商標評審委員會在其裁定中指出，“本案中，被申請人提交的在案證據主要是網絡、報刊等媒體對騰訊公司‘微信服務的有關報道以及騰訊公司對自己的‘微信服務進行宣傳使用的資料，涉及的使用主體只有騰訊公司一家，這些證據無法證明‘微信商標在信息傳送、電話業(yè)務等服務上已經成為法定的通用名稱，也不能證明‘微信一詞已被同行業(yè)其他企業(yè)作為信息傳送、電話業(yè)務等服務的名稱廣泛使用，因此被申請人稱‘微信是通用名稱的依據不足。此外，被申請人亦沒有證據證明‘微信使用在上述服務上僅直接表示了服務特點。故被異議商標未構成修改后《商標法》第11條第1款所指的不得作為商標注冊的標志”。在訴訟過程中，創(chuàng)博亞太公司提交了17份證據，包括創(chuàng)博亞太公司出具的微信技術方案建議書（2010年12月29日）、“微信”產品介紹（2010年11月）、“沃名片”產品介紹（2010年11月），中國聯(lián)合網絡通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯(lián)通沃名片業(yè)務合同》，中國聯(lián)合網絡通信有限公司山東省分公司產品創(chuàng)新部就其部門與創(chuàng)博亞太公司的合作情況出具的書面證言等，以進一步證明“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。其中，“微信”產品介紹中記載，“‘微信是一項向被叫用戶提供，當來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務”。中國聯(lián)合網絡通信有限公司山東省分公司產品創(chuàng)新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業(yè)務的名稱為‘沃名片；2010年10月，創(chuàng)博公司陸續(xù)提交了‘沃名片命名的微信業(yè)務介紹資料和技術方案，同時開始進行業(yè)務平臺的搭建和聯(lián)調測試；2010年12月，該業(yè)務正式推出”?？梢?，申請注冊商標時，即使“微信”一詞不是申請人為命名其新推出的相關通信業(yè)務所創(chuàng)，至少在相關領域內并非普遍使用的慣用詞匯，注冊商標申請人本身亦未進行實際的商業(yè)使用（試用過“沃名片”），不存在普遍認可的普通含義。況且，申請注冊商標之后騰訊公司推出的“微信”手機聊天軟件及服務，其內容和特點也與前者“微信”產品介紹（2010年11月）中的“微信”軟件和服務并不相同，且在騰訊公司微信服務商業(yè)成功之后，也只是該公司使用該名稱命名其提供的即時通訊服務程序及相應的服務，“微信”也不是同行業(yè)同類服務的通用名稱，也不是描述此服務的慣用名稱，而只是指向特定主體的特定通訊服務的一種特定名稱。既然“微信”在申請注冊商標指定使用的相關商品之中不是普通用語，也沒有普通含義，相關公眾不能據此直接知道指定使用商品的內容和特點，充其量在騰訊公司“微信”服務商業(yè)成功之后才將其與騰訊公司的特定服務固定地聯(lián)系起來，因而很難認定其屬于直接描述服務特點的普通詞語?！拔⑿拧币辉~不僅并非指定使用商品的同業(yè)者所慣用，也不是介紹、說明或者區(qū)分同類商品所必需使用的，因而其暗示性成分不影響其商標固有的顯著性。

其次，從“微信”與其指定使用的商品的聯(lián)系上看，難以構成直接、具體和明顯的描述關系。二審判決通過字義分析認定其具有描述性，即“‘微具有‘小、‘少等含義，與‘信字組合使用在上述服務項目上，易使相關公眾將其理解為是比電子郵件、手機短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對上述服務功能、用途或其他特點的直接描述，而不易被相關公眾作為區(qū)分服務來源的商標加以識別和對待”。但是，這種通過拆解方式對于“微信”含義的分析，只能說明“微信”傳達的含義使人感到與通信通訊有關，充其量再能夠得出“信息短小”之類的望文生義，而要達到“將其理解為是比電子郵件、手機短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式”，則屬于需要通過演繹、解釋、說明或想象才能與商品或服務的特點建立起聯(lián)系的情形；即便得出如此描述的認識，亦只是達到指定使用商品特點最基本的描述的程度，從中所獲得的描述性認識并不是相關商品的具體特點，因而不足以認定其直接描述擬注冊服務的特點。由于描述性的深度不夠，如此情形尚不足以使“微信”商標不具有顯著性。換言之，即使通過文義解讀演繹推論出這些含義，也顯然并不直接對應申請注冊商標指定使用的商品及其特點，事實上很難說申請注冊商標指定使用的服務是“更為短小、便捷的信息溝通方式”，況且即便與眾所周知的騰訊公司“微信”服務聯(lián)系起來，“更為短小、便捷”的描述與騰訊公司的“微信”實際服務情形大相徑庭，也難說此時有多大程度的直接描述意義，因此難以認定其達到對其指定使用商品“僅直接表達”的描述性程度，只是考慮“微信”一詞畢竟在一定程度上涉及對其指定使用服務的描述，充其量只能是暗示了與通訊通信有關，此外并無更直接、深刻和明顯的具體對應含義。誠如有的論者所說，“當商標對于商品的暗示尚未達到實際描述該商品的時候，它就是‘暗示性的”。“就暗示性商標而言，對他的要求必須是消費者‘想象出商品的形象，但并非遇到該商標時立即想到該商品或者服務”

參見：Stix Products，Inc. v. United Merchants & Manufactures，Inc.，295 F.Supp.479，488（S.D.N.Y.1968）；Sheldon W. Halpen etc. Foundamentals of United States Intellectual Property[M].4th ed. Wolters Kluwer，2012：272.）?！拔⑿拧鄙虡藢τ谥付ㄊ褂蒙唐返奶卣饔兴枋?，但描述程度尚未達到使消費者一目了然地知悉商品特性的程度，因而認定其為暗示性商標更為恰當。鑒于申請注冊之前“微信”一詞并無固定的用法，大體上屬于新創(chuàng)的詞匯，且申請注冊服務與騰訊公司微信服務雖均涉及通訊類服務，但二者的內容和特點并不相同，這也說明其描述的對象在特點上并不屬于固定的直接對應。況且，即便說新創(chuàng)的詞匯如果對于指定使用商品的技術特征或者其他自然特性的描述性表達非常直接，以至于不能再做其他替代性描述，而據此可以認定其天然地不具顯著性，但申請注冊“微信”商標與其指定使用商品之間的描述關系顯然達不到如此程度。因此，在此種情況下否定其顯著性，似乎不能自圓其說。

再次，從商標構成要素本身進行判斷。商標的顯著性無非有固有與獲得兩種情形，固有的顯著性乃是“通過對商標構成要素的精心設計，使商標具有顯著特征”，而獲得的顯著性乃是“通過使用得到公眾認同，使商標產生顯著特征”[7]30[19]。

亦如美國最高法院在一個著名判例中所說，商標的固有顯著性（Inherently Distinctive）乃是其“本身的內在屬性（Intrisic Nature）能夠使其用以識別特定來源”

參見：Two Pesos V. Taco Cabana，505 U.S.763，768（1992）.。固有顯著性是一種源于商標自身特性的天然顯著性，不以實際使用作為具有顯著性的條件，而更多是立足于商標構成要素本身的特點進行判斷，只要其構成要素具有“足以”識別商品來源的特征即可。如前所述，從上述分析的“微信”自身特點看并不能否定其作為文字商標的顯著特征。倘若不是事后騰訊公司的大規(guī)模商業(yè)使用，不大可能在申請注冊商標“微信”的顯著性上產生多大爭議。這從商評委及一審判決不否認其顯著性上可以略見一斑。如果因為事后與騰訊公司特定服務產生的固定聯(lián)系，而反過來去否認在先申請注冊商標本來就具有的顯著特征，則在法理上很難說通，也有悖于顯著特征的判斷標準。申請注冊商標之后核準注冊之前，商標的顯著性可能發(fā)生變化，但這種變化無非有兩種情形：一種是喪失顯著性，如變成通用名稱或者成為行業(yè)內通用的描述性詞語，此類情形導致其顯著性根本喪失；另一種是固有顯著特征與區(qū)別性相分離的一種罕見的形態(tài)，即申請注冊之后該商標雖未因變成通用標志等原因喪失顯著性，但確實因與另一特定主體的服務產生眾所周知的牢固指示關系，而難以再指示在先申請注冊人指定使用商品，這就產生了有固有顯著特征但對于申請注冊人指定使用的商品不再有區(qū)別性的罕見事實狀態(tài)。在此種情況下完全可以認為該商標對于指定使用商品而言已不具有區(qū)別性，亦即雖特殊和罕見但仍屬于不具有區(qū)別性的情形。此時所涉及的既然是區(qū)別性問題，有關顯著特征的下位法律規(guī)定又不能涵蓋這種情形，在法律適用上順藤摸瓜式地再追溯更上位的可注冊性要件條款，而將第8條一般條款作為依據，自然屬于應有之義。相反，倘若“微信”商標確實客觀上不具有顯著特征，就像二審判決所認定的那樣，以二審判決的思路解決問題，確實與在仍認定其有顯著特征時依據第8條解決問題實質上異曲同工，適用條款的差異也僅僅是因為對于是否具有顯著特征的事實前提的認定不同。但是，如果僅僅為理順法律適用關系或者解決法律適用技術問題而曲解和變通顯著特征的認定標準，必然會導致法律適用的不協(xié)調。如果另有更上位的可注冊性要件條款可以順利解決問題，且與二審判決尋求顯著特征的解決思路屬于同根同源的類似解決方法，兩種方法只是因為事實前提的不同而“花開兩朵各表一枚”，結果卻是殊途同歸的，此時就沒有必要去扭曲事實認定和變通相應的法律標準。因為據以認定事實的法律標準不能任意變通，案件事實也不能根據需要任意打扮，否則會損害法律適用的統(tǒng)一性、明確性和嚴肅性，開創(chuàng)不好的先例。暗示性商標與描述性商標的界限通常是清晰和能夠明確區(qū)分的，只是有時難以確定[14]230。對于界限模糊的兩可情形，在事實認定時可以適當靈活處置，而如果能夠清晰地劃定界限，就要實事求是地認定事實。通過上述分析，筆者認為申請注冊的“微信”商標并非沒有顯著特征，認定其為描述性商標的依據明顯不足。

再其次，從立法目的的角度進行衡量和判斷，禁止直接描述性商標注冊的原因是，描述性標志是描述同類產品所必須或者常用的，客觀上不能用于識別特定商品來源，且其屬于公有領域的可以自由使用的標志，允許其注冊商標會損害同業(yè)者的公共利益。“微信”商標既然不是同類服務慣常的描述性詞語，對于其指定使用商品的描述也達不到不能再以替代方式描述的程度，因而并不屬于直接描述性標志，客觀上本來并非不能用于商標指定商品來源，且認定其固有顯著性亦不損害同業(yè)者的公共利益。

綜上，有充分而明顯確定的理由可以認定，該案申請注冊的“微信”商標自身顯然是不能構成禁注事由中的描述性標志。二審判決對其只是描述性商標所進行的語焉不詳?shù)恼J定，顯然欠缺說服力。 五、結語

厘清商標的區(qū)別性、顯著性和顯著特征之間及其所涉法條之間的邏輯關系，不僅關乎理論上的嚴謹，更關乎法律條文的準確適用，尤其是遇到法律適用問題時，甚至需要通過法條和法律術語的不斷解讀和再解讀，達到恰當解決問題的目的。準確界定這些術語的含義及不斷澄清其邏輯關系，歸根結底是為了使法律適用更加圓潤，這才是目的和檢驗標準。此外，像顯著性或者顯著特征的判斷，應當盡可能總結歸納和依托具有可操作性的載體和介質，在此基礎上對于判斷意識、判斷因素等形成更多的共識，以此增強判斷的客觀性。主觀性或者裁量性法條決不是“任人打扮的小姑娘”，不能根據需要隨意處置，仍需接受理由上的說服力的檢驗。

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