楊麗娟

摘 要：古代中國封建社會的刑罰“文明于”西方中世紀(jì)之神判法的觀點，已被世人所普遍接受和認(rèn)可。就此原因，從思想層面入手可將其歸納為二大因素：一則中國封建社會并非像西方一樣以宗教神權(quán)而立國；二則中國封建社會奉行“儒法合治”的法律傳統(tǒng)。但是，為何中國封建法律和刑罰被曲解百年之久且至今仍未完全消融呢？在上述分析的基礎(chǔ)上，反思有二，一為外因，即西方人強加于中國封建刑罰上之“印跡”，掩蓋了史實的真相；二為內(nèi)因，即古今部份國人思史、正史失之客觀、全面。

關(guān)鍵詞：刑罰神；判法；宗教；儒法合治

中圖分類號：DF082

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.03

文章編號：1008-4355（2016）05-0014-12

本文是從古代中國封建刑罰“文明于”西方中世紀(jì)神判法的比較視角展開。之所以將此兩大體系置于一處進行研究，多出于時間脈落的相似性和刑罰內(nèi)容的可比性等層面的考量——所謂“神判法”是歐洲中世紀(jì)時期的刑罰制度，這一時期大致為歐洲西羅馬帝國滅亡至文藝復(fù)興和大航海時代，即公元476—1453年。歐洲這段歷史與中國封建社會相對應(yīng)的時期大致為“南北朝時期至明朝中期”。這一時期正是中國封建社會的發(fā)展期，且刑罰制度亦在此期間歷經(jīng)著形成、發(fā)展、完善等種種過程。雖然這一時期的刑罰狀況無法囊括整個中國古代的刑罰類型和內(nèi)容，但它卻是一種承上啟下的存在，屬精華所系，固足以代表古代中國的“刑罰”狀況。因此，將此兩大時期的刑罰樣態(tài)進行比較是有其歷史正當(dāng)性和必然性的。

一、歐洲中世紀(jì)之“神判法”和古代中國封建之“刑罰”

當(dāng)下，古代中國封建刑罰“文明于”西方中世紀(jì)“神判法”的觀點，已被世人所普遍接受和認(rèn)可。這是對古代中國封建“刑罰”長期以來被歪曲的正名，亦是以客觀、審慎的態(tài)度開始評價中、西法律文化的象征。而欲為古代中國封建法律、刑罰真正正名，關(guān)鍵還在于還原歷史真相，并加以反思。此為本文的關(guān)鍵所在。那么，我們第一步是闡述事實，首先來了解下中、西方刑罰制度的基本樣態(tài)。

（一）歐洲中世紀(jì)之“神判法”

12世紀(jì)之前，即古老的中世紀(jì)早期，歐洲社會處于原始、古老的制度統(tǒng)治下，非理性的舉證方式廣泛流傳——當(dāng)人類無法通過自身的智慧來判斷嫌疑犯是否真正有罪時，為了弄明白罪與非罪，彼時的法庭更多的是期冀于自然因素，即希望獲得來自上天的指示等。這種乞求于神靈，由神的意志來決定罪與非罪的“非理性或泛神論式”的斷案方式被后世稱為“神判法”[1]。

在當(dāng)時，“神判法”大致分為兩類，即單向神判法與雙向神判法。前者針對的主體為一人，是由被指控的一方當(dāng)事人來承受神判的方法，通常是以測驗的方式來看嫌疑犯是否能夠逃過危險，出死入生[2]。

最典型的如水審、火審等。雙向神判法相對單向神判法而言，在當(dāng)時主要表現(xiàn)為“司法決斗”。具體而言：

“水審”，是指將犯罪案件的嫌疑人投入河中，以其是否沉浮作為測罪的依據(jù)。如希臘人便有將嫌疑人浮于海上的習(xí)慣；《舊約》中以苦水試驗妻子貞操的方式便是中世紀(jì)歐洲基督教國家公認(rèn)的斷罪方法[2]251；此外，古巴比倫的《漢穆拉比法典》還以成文法的形式規(guī)定過處置“巫蠱之罪”的“水審法”，即將不得不證明自己清白的被告發(fā)者投入河水中經(jīng)受這一考驗，如果他未沉入水中，則此人無罪[1]82，告發(fā)者則處以死刑；反之，則說明其確實有罪[3]。

不同于古巴比倫，古代日耳曼人遵循著另類的“水審法”，在檢驗標(biāo)準(zhǔn)上采取了完全不同于《漢穆拉比法典》的規(guī)定，如日耳曼人認(rèn)為，河水是世界上最神圣、最純潔之物，有罪之人是不會被河水所容納的。因此，如果犯罪嫌疑人沉入水中，這就意味著他為清澈的河水所接受，是清白無罪的；反之，便是有罪。

“火審”，又稱“烙鐵審”，這一刑罰方式以灼熱的鐵灼于人的腳上或讓人握在手中，以觀其是否受傷來斷定嫌疑犯是否有罪。曾記載，一位傳教士在火審之際的禱告被記錄于史冊，這一禱告真實地再現(xiàn)了歐洲中世紀(jì)火審的全貌，形象地表達(dá)了“熱鐵裁判”的精義與其血腥殘暴的事實——“啊，上帝，公正的法官，您握有和平與公正的權(quán)柄，我們虔誠地向您祈禱，賜福于這用來判定疑案的炙熱鐵塊。如果此人無罪，他將手執(zhí)這塊熱鐵而不被燙傷；如果他有罪，那么請您用您至高的正義權(quán)威向我們顯出真相，以使邪不勝正，真理永遠(yuǎn)戰(zhàn)勝謬誤。”[4]

除上述兩項常用的單向神判法外，中世紀(jì)歐洲還存在著其他千奇百態(tài)的刑罰樣態(tài)，如抽簽審、秤審、毒審、熱油審、鱷魚審，等等[2]251-252。在刑訊規(guī)則上，他們與水審、火審等并無二致，同樣充斥著非理性、野蠻等因素。

雙向神判法的典型代表為“司法決斗”，其由諾曼人引入并傳于整個歐洲大陸，是一種充滿武斗精神且適用范圍極廣的刑罰方式；同時，亦是為滿足人們的復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的一種雙方證明方式[5]。

具體而言，在庭審過程中，如若原、被告雙方的辯論存有沖突，互相矛盾，那么就必須通過決斗的方式來辨明真?zhèn)?。具體而言，決斗中獲勝的一方當(dāng)事人，其陳述則被認(rèn)定為事實，即勝訴；反之，不敢參與決斗或在決斗中敗北的當(dāng)事人，則敗訴。而一旦敗訴，他將付出的是財產(chǎn)與生命的雙重代價[6]。

發(fā)展至后來，除案件雙方當(dāng)事人進行決斗外，還可雇傭第三人代其決斗，即形成了一種制度化的雇傭決斗機制，血腥和殘暴逐步升級。與此同時，社會風(fēng)氣亦深受影響，冷漠、兇殘幾乎充斥于社會的每一個角落。

據(jù)上所言，“神判法”是中世紀(jì)時期一種重要且常規(guī)的刑罰方式，不僅流行于歐洲，亦是古代其他國家的重要取證方式[7]。

如美國學(xué)者霍貝爾所言，“在初民時期，當(dāng)時之法律，是通過占卜……立誓等神判之法而求助于超自然之力量，借以來還原、確定案件的真實情形。這在當(dāng)時是非常普遍的現(xiàn)象?！盵3]因為，彼時的人民堅信，在人類智慧無法企及的案件中，他們相信神對于無辜者的生命是不會坐視其死而不加以保護的，否則便證明他有罪，理應(yīng)受到懲罰。即如果受刑者確有其罪，那么使之痛苦就是公正的、應(yīng)然的。如若無罪，那么此種酷刑的施加、肉體的考驗則是其完全解脫的標(biāo)志。即在拷問中，苦難、交鋒和真知是捆綁在一起的，它們合力對受刑者的肉體發(fā)揮著作用[8]。

而在這種以生命為賭注的神判法中，神無疑既是裁判者，又是執(zhí)行者[2]251。而彼時的傳教士便是神化的存在，即神之代表。且大多時候這種來自上天的征兆亦需要得到教士的權(quán)威解釋，進而才能為法庭所接受。

總之，“神判法”的存在，是歐洲奉行以“宗教”治國的重要表現(xiàn)，因此其存在即以宗教力量為重要支撐，以神授法為直接依據(jù)。如《漢謨拉比法典》、《摩奴法典》及《摩西法典》等，皆是出自神授的法律。據(jù)記載，當(dāng)時希臘人所制定的每一部法律均是出自神所擬定的觀念，幾乎無一例外。因此，中世紀(jì)的歐洲，其法律規(guī)范與宗教規(guī)范是緊密聯(lián)系在一起的，甚至是合二為一的一種存在[2]250-251。而在具體的治國理政上，亦是主要或完全依賴于宗教的力量。因此，在當(dāng)時，這種非理性的舉證方式獲得了來自教俗兩界上層權(quán)威的支持，具有無上的威嚴(yán)。如查理大帝就絕對禁止對神明裁判提出任何質(zhì)疑。

（二）古代中國封建刑罰

綜上所言，“神判法”無疑是人們的智力在犯罪面前無計可施時，不得不仰賴于“神”的一種搜索犯罪證據(jù)或迫使嫌疑人吐露實情的刑罰實施方式。隨著社會的發(fā)展，待到人類的智識足以判斷犯罪行為時，“神判法”便會成為歷史。從刑罰的進化史來看，世界各國無不經(jīng)歷過以規(guī)范刑訊來代替神判的階段[2]253。然而，古代中國卻在與世界諸國短暫的相似情境中繼而走向了與眾不同的道路——具體而言，所謂與世界諸國相似是指古代中國亦有神權(quán)思想的存在，如古代“皋陶治獄”之傳說。與堯舜禹并列為上古四圣的皋陶，其在斷案時便是“以獸斷曲直”，對于“罪疑者令神獸獬觸之，有罪者則觸，無罪則不觸。”因此，神權(quán)思想確實在中國古代存在過。具體而言，其形成于夏、興盛于商、動搖和消逝于西周，至后世封建社會早已絕跡[9]。

而所謂與諸國相異，即是自皋陶之后，再無所謂的神獸斷案，而神判法也幾乎絕跡于中國封建社會的各式法律文本和法律程序中。總之，相比于二千多年的封建古代中國，神權(quán)法存在的時間確實過于短暫，以至于常被人們所忽視。因此，可以說中國有史以來便以追求刑訊的方式獲得口供，早已不仰賴于神判法了[2]253-254。

從刑罰的發(fā)展歷程而言，中國古代的刑罰制度具有代表性的為奴隸社會的舊五刑制度與封建社會的新五刑制度。舊五刑制度，形成于夏朝，具體包括墨、劓、剕、宮、大辟。此五刑除大辟為死刑外，其余均為肉刑。受刑者要么肢體損毀、要么官能殘缺，且一旦受刑則終身受辱，即容貌和身體的殘缺會伴隨其一生，使其終身不齒于人。至公元前167年，漢文帝改革了刑法制度，基本上廢除了舊五刑體制，將肉刑改為笞刑，同時，改無期刑為有期。至景帝時期，笞刑制度進一步完善，而源于文帝時期的廢肉刑運動亦于此間完成。此后，刑罰制度在魏晉南北朝時期得以不斷完善。至隋朝，隋文帝明確提出：“絞以致斃、斬則殊形，除惡之體，于斯已極”，所有“梟首轘身”與“殘剝膚體”的鞭刑都廢除不用。至此，封建新五刑制度正式確立。具體包括：笞、杖、徒、流、死。自此之后，宋、元、明、清各朝代亦對刑罰制度有所創(chuàng)新，但在整體上均以新五刑制度為基礎(chǔ)。如宋朝的刺配刑、凌遲刑、笞杖法；明清的充軍刑、發(fā)遣刑等。

從中國古代刑罰制度的發(fā)展歷程來看，在民本思想的影響下，慎刑、恤刑是自漢以來刑罰適用的主導(dǎo)思想。雖然嚴(yán)刑酷罰一直存在，但是刑罰的輕刑化追求卻是自漢之后，被歷朝歷代所遵循的。同時，也正是在此期間，慎刑、恤刑的理念漸漸地深入人心。誠如中國人民大學(xué)馬小紅教授所言：“中國封建社會確實存在大量的冤獄和酷刑，但是，這種現(xiàn)象是歷史發(fā)展階段的必然產(chǎn)物。觀望今天，在所謂的現(xiàn)代社會，冤獄同樣無法避免。因此，與同時代世界其他地區(qū)和國家相比，中國封建社會的刑罰不僅不能說是特殊的殘忍，而且在文明的程度上可以說是走在世界的前端。此外，法國學(xué)者馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃所作的《人類死刑大觀》亦是對這一結(jié)論的又一例證。”[9]代前言VII所以，中國封建社會之刑罰相比于同時期的世界其他地區(qū)，已是一種超前的文明。根本原因在于，中國所堅守的治國傳統(tǒng)為儒法合治，表現(xiàn)在法律上即是“法律儒家化，納禮入法”。這與中世紀(jì)西方國家所奉行的以宗教立國的傳統(tǒng)有著本質(zhì)的區(qū)別。此在下文詳述。

二、古代中國封建刑罰“文明于”西方的思想原因

（一）原因一：古代中國封建社會非以宗教立國

不同于中國，中世紀(jì)的西方無疑是以宗教精神為立國、治國之根本，也因此，西方的法律規(guī)范與宗教規(guī)范密不可分，如其誕生的每一部法律幾乎都出自神的意志，由神所授予等。同時，西方法律的執(zhí)行和維持亦深深地依賴于宗教的力量，如握有司法權(quán)的人不是實行巫術(shù)的人便是握有神權(quán)之人[2]250。

1.中國封建社會非以宗教立國之原因

思之，何以中國封建社會沒有形成以宗教精神為主導(dǎo)的治國傳統(tǒng)？如中國著名法學(xué)家陳顧遠(yuǎn)先生所言：“中國法系最早來源之刑與禮，既皆從神權(quán)的氣氛中孕育而成，但其發(fā)展滋長，竟脫離宗教色彩，又何故耶？”對此問題，陳老與國學(xué)大家錢穆先生均有著精深的見解。如陳老言之：“總括言之，當(dāng)然由中國文化，不在宗教方面特別發(fā)展，法律自亦隨之而不能宗教化矣。中國文化所以不走向宗教途徑，實因華夏民族和文化出自多元，而彼此胸襟闊大，對于所會合之各族文化，兼容并收，仍任各族之信仰同存在，因而產(chǎn)生多神現(xiàn)象，自然不能形成宗教；法律比較有統(tǒng)一性，自不能將各族的信仰規(guī)定于法律之內(nèi)，且多神并存，亦不成其為宗教矣?！欢鴮τ诠餐叛鲋焐?，何以在中國法系上仍未留有宗教化色彩？此有數(shù)因……”[10]

一則，自然原因——地理、氣候使然。地理上，華夏文化發(fā)源于中原一帶，為廣闊的平原地帶，舉目四望，無涯無邊；氣候上，春夏秋冬，四季分明，秩序井然。因此，當(dāng)時之初民雖對自然有所畏懼，但卻不如其他民族之深切。具體而言，最初的天神固然赫赫在上，如有其人。而所謂的天威、天罰、天討、天誅等，表明當(dāng)時的政治社會顯然為直接的天意政治。但是，既然稱“天”為“上帝”，即多少是含有幾分人情的味道在內(nèi)，因此實難認(rèn)為在人世之外還有一奉行宗教至上之國家的存在。而所謂的天神亦多神并存，而非獨尊。

二則，政治原因——有形皇權(quán)至上。在封建社會，雖視天神為主宰，但卻以具體存在的君主為對象。即天子本身并非上帝，其只是上帝的代理人。而歐洲諸國君主卻皆言“朕即上帝”，假借宗教之名樹立自己的權(quán)威。這便在無形中提升了宗教的名望，成就了宗教于西方諸國的“統(tǒng)領(lǐng)”地位。但中國卻不然。

三則，儀式原因——祭儀的變化。周朝時，祭儀的變化成為分割封建等級的標(biāo)準(zhǔn)。如“天子祭天地，諸侯祭山川，大夫祭五祀，士祭其先”。由此觀之，祭之本身有等級之分，天地只有天子能夠致祭。否則，便等同謀逆。后世諸帝亦沿襲了這一傳統(tǒng)。但同時，也因“天”為天子所專祀而成為了天子個人的宗教，對于一般人反而不受其直接約束。因此，相較于對天上宗教之信仰，人民更加敬畏地上之王國。即“天道遠(yuǎn)，人道彌”[11]。

因而，西方樣態(tài)的宗教在中國封建時期是很難形成的。

四則，民智原因——民智漸趨開化。隨著民智漸開，中國古人漸漸傾向于以人事之磨練運用于社會的各項事務(wù)中，而不再以宗教為維持一切的必需。于是，抽象的天意觀念便嶄露頭角，其將具有意識的人格神漸進地蛻變?yōu)槿耸律现匀簧?，即能夠兼容并蓄、囊括一切信仰與精神的自然法。在虞夏時代，即已萌生了此種觀念。如“天敘有典、天秩有禮”等說法。只不過，處于萌芽階段的此種觀念還無法直接與奉行神權(quán)的天意政治觀相抗衡，其只能先發(fā)展后圖謀，待條件成熟再取而代之。詳言之，在先秦諸子關(guān)于“人道與天道”、“社會與宗教”的思想爭辯中，其無疑是趨于前者的。如莊老之自然哲學(xué)，即是徹底地反宗教之代表[11]119。此外，雖然墨家尊天明鬼，具有宗教情調(diào)，然其主要目的仍在于“尚同”而齊民，“兼愛”而兼利，因而當(dāng)時刑罰的運用者在人而非神。因此，此時所謂的“天”并非直接支配政治的天，更非直接管理人民的天。所以，當(dāng)時的中國是無法形成一個以上帝為主的精神王國的[10]50-51。

五則，思想原因——學(xué)術(shù)爭鳴的影響。先秦時期，中國學(xué)術(shù)思想可謂百花齊放、百家爭鳴，典型代表如儒、墨、道、法等家。雖然各家主張不同，但無獨有偶，強調(diào)國家意識、群體意識，消融個人意識、權(quán)利意識卻是當(dāng)時的主流思想，即整個民族一意為大群謀現(xiàn)實，而不為個己營虛求[11]374。承如錢穆先生所言：“古代以王帝代表著上帝，以地上之王國代表天上之神國。政治、社會、風(fēng)俗、經(jīng)濟、教育、文化，一切群體事業(yè)的發(fā)展與生長，消融了個人的對立，而成為人生共同之期求。且孔子以‘仁為此種共信畫龍點睛，即依憑仁孝之基本精神，推廣及至身、家、國、天下以及于天人之際，而融為一體。所以彼時之中國，人生之歸宿，即在身、家、國、天下之融洽與安全。而人生之期求，即在政治、社會、風(fēng)俗、經(jīng)濟、文化各方面之合理、向上。此種精神與意義的存在和暢行，自與秦漢大一統(tǒng)政治相扶互進，而不必再有另一個宗教?！盵11]354-355因此，“秦漢統(tǒng)一政府的建立，并不似羅馬那般以一中心之強力而統(tǒng)馭四圍，反是乃依四圍之優(yōu)秀力量共同參加，締結(jié)而成一偉大的統(tǒng)一中央政府。以比擬方式來看，羅馬如一室中懸掛巨燈，光耀四壁，燈碎則全室皆暗。而秦漢則是室之四周，遍懸諸燈，交互輝映，燈壞則光不全絕?！盵11]引論：13-14

2.中國封建社會非以宗教立國之表現(xiàn)

以學(xué)術(shù)思想為例——歐洲中世紀(jì)時期的學(xué)術(shù)思想，以宗教為其主腦。而中國學(xué)術(shù)界早已脫離了宗教的羈絆，成為一種獨立的存在。如先秦時期所萌生的“大同觀、平等觀、現(xiàn)實觀”等學(xué)術(shù)傾向，便奠定了中國今后的學(xué)術(shù)思想繼沿此脈而相襲。即以人類全體福利為對象，以追求天下太平為最高境界，積極提倡平民政治，消彌階級特權(quán)，追求務(wù)實政治，反對虛無宗教。如教育上主張啟發(fā)與自由，政治上主張德感與平等，民族問題上主張與我同化、和平共處等?？傊幪幈憩F(xiàn)出我中華之學(xué)術(shù)思想與宗教思想相分離的主流態(tài)勢[11]118-119。

對此，國學(xué)大師錢穆以“史學(xué)脫離宗教之歷程”為媒介深入淺出論證了這一問題。先生言到：“古者學(xué)術(shù)統(tǒng)于王官，而史官尤握古代學(xué)術(shù)之全權(quán)?！氛吣俗趶R職司之一員，故宗教、貴族、學(xué)術(shù)三者，常相合而不相離。然而，自從孔子以平民作新史而成春秋，所言所談皆為政治社會之事實，而不再言及怪力亂神。至此，史學(xué)開始與宗教、貴族出現(xiàn)裂縫，漸漸走向獨立?！廖鳚h，司馬遷作《史記》，雖然仍然無法全面擺脫史學(xué)統(tǒng)于皇帝、宗廟、鬼神之下的狀況，但是司馬遷卻有著大無畏的突破精神，對于當(dāng)朝帝王卿相等種種政制事態(tài)，據(jù)實而言，實有寧得罪權(quán)貴，但絕不掩瑕的求實、果敢之風(fēng)骨。也正因此，促使著史學(xué)進一步脫離宗教的束縛而走向獨立?！翓|漢班固創(chuàng)《漢書》，中國史學(xué)已完全脫離于皇帝、宗廟，而成為民間自由創(chuàng)作之事業(yè)。自此以后，王官之學(xué)，流而為百家，史學(xué)當(dāng)然地成為了自由創(chuàng)作之學(xué)，而民間亦可直言政治社會之現(xiàn)實。如后世新興百家學(xué)之代表‘博士的出現(xiàn)等。”[11]引論：16-17

3.中國封建社會非以宗教立國之誤區(qū)

需指出的是，中國封建社會雖未形成宗教及以此為主導(dǎo)的政治傳統(tǒng)，但是并不否認(rèn)中國曾有過這樣的經(jīng)歷。如上文所言之“皋陶以神獸治獄”的傳說即可為證。對此，瞿同祖先生曾客觀地指出，“神判法雖在中國歷史時期早已絕跡，但是我們只是說在規(guī)定的法律程序上不見其蹤影。實際上神判法依然有其潛在的功能。如古代官吏常因疑獄不決而求夢于神，這便是求援于神的一種樣態(tài)?！盵2]254

據(jù)史記載，“清代名吏汪輝祖每遇疑難案件，便會齋戒詣城隍廟焚香默禱，將不能不治刑名及恐有冤抑不敢不潔己佐治之故一一禱告。自謂祈禱必應(yīng)，審理命案多叨神庇?！痹偃缑鞔?guī)定的府州縣官祭文中亦有深切體現(xiàn)，如“凡我一府境內(nèi)人民倘有忤逆不孝、奸盜詐偽、欺壓良善、躲避差徭者……神必報于城隍，發(fā)露其事，使遭官府，輕則笞杖決斷，不得號為良民，重則徒、流、絞、斬，不得生還鄉(xiāng)里。若事未發(fā)露，必遭陰譴，使舉家并染瘟疫……”[2]254-255諸如此類的規(guī)定，在古代的相關(guān)祭文中不難發(fā)現(xiàn)?？傊?，在古人的意識中，人們堅信鬼神能夠洞悉人類的一切行為，是必須被信奉且不可欺的。

對此，瞿同祖先生總結(jié)到：“這雖體現(xiàn)了中國封建社會之法律對于鬼神的借助和依賴，以及宗教制裁與法律制裁的密切聯(lián)系。但是，從上述規(guī)定中卻不難發(fā)現(xiàn)，祭文中所言之罪行或善行，可以說均是世俗的、法律的，而非宗教的；所側(cè)重的制裁亦是法律的，而非宗教的。即官府所期望的是罪狀的揭發(fā)，制裁的部分仍由法律機構(gòu)來執(zhí)行，只有在未發(fā)露的情況下才請求鬼神予以陰譴。可以說，法律制裁是主體，而所謂的宗教制裁是居于從屬地位的。”再者，從法律規(guī)范本身而言，中國的法律規(guī)范幾乎是沒有任何宗教色彩的，中國法律史上亦很難見到宗教對其之影響。在我們祖先的意識中，根本沒有像歐洲人那樣以神之觀念而擬定的法律，也沒有依賴于宗教的力量來維持法的運行，而握有司法權(quán)的人也并非具有神權(quán)之人?？傊谥袊芍撇门c宗教制裁或儀式制裁是分開的[2]250-255。如學(xué)者Robson所言，“神判法是普遍的習(xí)慣，在世界上很少有一國家不曾使用這方法，唯一的可能的例外便是中國，中國人中找不到神判的痕跡?！盵2]253

（二）原因二：中國封建社會奉行“儒法合治”的法律傳統(tǒng)

綜上所言，中國封建社會確實并非以宗教立國，那是以何種思想為治國之根本精神呢？答案即為儒家之禮治（包括禮義與禮儀）。而此處所言的禮治，并非先秦時期孔子所主張的單純的儒家思想，而是發(fā)展至后世成為歷代王朝治國理政的根本精神或根本大法，表現(xiàn)為“禮法合治”或“法律儒家化”。這也是為什么中國封建社會存在諸多嚴(yán)刑酷法，卻還是以“慎刑、恤刑”為主流的根本原因。具體而言，禮義為國家的主流意識形態(tài)和根本法則，禮儀則為治國的根本保障。而在“禮法合治”的主流精神下，刑罰早已改變了其最初的樣態(tài)，是“納禮入法”之后的“刑”。換言之，“以禮義為本，以刑罰為末”的刑罰觀可謂自始以來便是中國封建社會的主流堅持。而這也正說明了，“納禮入法”之后的刑無疑是優(yōu)于西方中世紀(jì)之刑罰觀的。那么，在中國，禮法何時融合？緣何融為一體？又有何種表現(xiàn)形態(tài)呢？

1.儒、法何時融合？

禮、法融合確立于漢朝，發(fā)展于魏晉，成熟于隋唐，完備于宋明，最終隨著封建國家的消亡而消逝[9]130。具體而言，最初的“禮”源于氏族社會的宗法血緣關(guān)系，即以家族倫理制度為基礎(chǔ)。至西周，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、生產(chǎn)關(guān)系的變革，諸侯紛起而爭霸，政治上禮崩樂壞，原有的“貴族文化”已被“軍國主義”所代替。在此情勢下，以地域為基本組織形式的國家產(chǎn)生，而原先以宗法倫理關(guān)系來維持國家統(tǒng)治的方式已不可行。此時，“法治”誕生。然而，在此期間，“禮治”并未隨著國家的形成而衰落，反而在沉淀之后得以升華，至西周時形成了一套完整的禮治體系，并于后世演變中成為安邦定國的精神財富。那為何在戰(zhàn)國時期禮治的影響力會如此之低呢？原因在于，在彼時動蕩不安的時代，相比于儒家溫和的道德教化之治國手段，刑罰更易操作且見效更快，此即所謂的“刑起于兵”、“亂世用重典”之原由。而后，法治思想被秦王朝所承襲，使秦成為中國史上以嚴(yán)刑峻法而著稱的典型國家。當(dāng)然，這亦是秦亡的重要原因。所幸的是，在歷經(jīng)秦亡之后，漢朝重拾儒家精神——“罷黜百家而獨尊儒術(shù)”，奉行“民本主義”，采取“與民休息”的治國策略。至此，儒法正式走向了融合。

因此，禮治思想本身并非是靜止不變的，而是一種處于動態(tài)發(fā)展的過程。具體而言，從最初孔子所提倡的以“仁”為核心的倫理政治，即主張以禮治、德治和人治為前提。至西漢統(tǒng)一政府的建立，儒法漸趨合一，如孟子的“徒善不足以為政，徒法不足以自行”之主張，荀子的“以禮之教化為先，刑罰為末”、“以善治者待之以禮，不善治者待之以法”之思想等。此外，法家的代表人物如韓非子、李斯亦是師從于荀子，他們雖主張嚴(yán)刑峻法，但卻并非盲目的尊刑崇法。同時，歷經(jīng)秦亡的教訓(xùn)已讓統(tǒng)治者們明白，“故凡政之大經(jīng)，法教而已?！奔础岸Y、法于治國中缺一不可，惟有兼用二者之能，才能收扶善抑惡之功?！盵2]316至此，所謂的“禮法之爭”早已不是法律去留的本體問題，而是刑、教的主從問題[2]318。明朝著名的唯心主義思想家王守仁甚至還曾提出：“禮、教與刑、法從不是什么主次關(guān)系，而是互為表里，同為治國之根本的主張?！盵9]97

總之，自漢以后，“禮法合流”、“法律儒家化”已漸漸成為后世歷代王朝安邦定國的主流思想[2]305并在隋唐、宋明的不斷交鋒與融合的循環(huán)中，最終化為一體，作用并影響著整個封建時期的古代中國。

2.儒、法融合的原因

儒法能夠合流，禮刑能夠并存，除了上述所言之一國統(tǒng)治的根本需要外，禮、法本身的特色亦是重要原因，即兩者是一種互補的存在，缺一而不完整。

（1）儒家“禮”之功能

何謂“禮”？古代思想家們已給出了明確的答案——從孔子的“克己復(fù)禮，己所不欲勿施于人”到子產(chǎn)的“禮為天地間之最大法則”，再至張庭玉的“朝廷閭里禮之無所不在”，等等[9]244。此種主張足以說明，古時社會的一切事務(wù)均可見諸于禮，一切人際關(guān)系均可以禮處之，其早已內(nèi)化為人們心目中至高無上的自然法則，無疑且堅固。在效能發(fā)揮上，禮主要通過道德教化的力量——道德弘揚、德政感化、風(fēng)俗熏陶——以使人從善、知恥而去惡。總之，禮之功能使人深切地明白“容貌、態(tài)度、進退、趨行，由禮則雅，不由禮則夷固僻違、庸眾而野。人無禮則不生，事無禮則不成，國無禮則不寧”[2]281。換言之，“禮之所興，眾之所治；禮之所廢，眾之所亂”。固而，欲想安邦定國必須“隆禮貴義”。

（2）法家“法”之不足

法家思想的精髓在于：一則，主張法治，反對德治。原因在于“德治”所能感化的對象只是社會中的少數(shù)人，具有特殊性。而“法治”則是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，具有普遍性。所以法家從根本上否認(rèn)了仁義道德的價值，認(rèn)為其上不足以治國、下無益于止亂[2]298。二則，奉行功利主義，以賞罰之標(biāo)準(zhǔn)管理國家。法家主張嚴(yán)格貫徹有功必賞、有過必罰，并為此專門制定了一套客觀絕對的標(biāo)準(zhǔn)，即通過創(chuàng)制“統(tǒng)一的法律”來避免賞罰上因人而異。具體而言，在法律面前，人人平等，任何人不得有差別待遇。因此，對于儒家所看重的貴賤尊卑、長幼親疏之“異”，法家是極力反對的。此外，對于儒家所主張的“親親為人之本”，法家亦極力排斥并主張“去私任公”[2]282-285?？傊?，法家崇尚法治，反對德治；堅信歸一，反對分異。如此一來，其不僅忽視了法治自身功能的有限性和經(jīng)濟運作成本的高昂性，還無視了古今中外，任何國家都無法避免的“階級性”。

而在這種治國理念下，造成了法家皆主重刑的趨勢[2]281。如管子云：“夫民貪行躁而誅罰輕，罪過不發(fā)，則是長淫亂而便僻邪也，有愛人之心，而實合于傷民

……所以，行令在乎嚴(yán)罰?！贝送猓抑T人亦認(rèn)為“去奸之本莫深于嚴(yán)刑”，“嚴(yán)刑懲罰者，雖為民之所惡，卻是國之所以治者。”

雖然，法家的“重刑”并不像儒家所言的那么冷酷無情，但在當(dāng)時的社會中，重刑本身給人帶來的創(chuàng)傷已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法家之初衷，致使民畏而不尊。這似乎正印證了孔子對法之評價：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥”。又如商鞅變法，在奉行“功利至上主義”的觀念下，即使其徒木立信亦終究無法取信于民，更達(dá)不到禮治之“有恥且格”的天然功效。

（3）禮、法互補

綜上所言，在維持政治統(tǒng)治、社會秩序上，儒家以禮為尊，法家以法為據(jù)，在具體的運行中，儒家以道德教化為主，法家以法律制裁為憑[2]303-304。然禮與刑、德與法自西漢伊始，便已成為安邦定國的重要法器，缺一不可。如馬小紅等學(xué)者所言：“如若離開了禮治，則以禮為基礎(chǔ)的宗法倫理關(guān)系，便無法獲得社會認(rèn)同，統(tǒng)治的合法性支柱喪失；如若離開了法治，民眾的反抗和內(nèi)部的矛盾便失去了鎮(zhèn)壓和調(diào)解的工具，統(tǒng)治的基本保障喪失?！盵9]244

此外，在禮、法兩者的作用發(fā)揮上——“禮”發(fā)揮事前預(yù)防之功效，即以禮教為先，不教而刑者為虐。“法”則擔(dān)當(dāng)事后制裁之功能。如《大戴禮記·禮察篇》云：“禮者，禁將然之前；法者，禁已然之后。是故法之用易見，而禮之所為難知也?！薄岸Y云禮云，貴絕惡于未萌，而起敬于微渺。使民日徙善遠(yuǎn)罪，而不自知也。”又如《史記·太史公自序》中言：“夫禮禁于未然之前，法施已然之后，法之所為用者易見，而禮之所為禁者難知?！?/p>

3.儒、法融合的表現(xiàn)樣態(tài)

儒法兩家的關(guān)系，總體而言，儒家并未真正排斥過法家，孔子也非絕對排斥刑罰之人，其只是反對“以刑為主”，主張“德主刑輔”；反對“不教而刑”，主張“以禮教為先”。即如孔子所言：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥。導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！盵9]12又如其云，“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足矣?！?/p>

[2]309而后，隨著法律成為國家既定的制度后，儒法之爭漸漸消彌而走向了融合[2]318。

（1）法律制定者——儒臣

儒、法融合首先表現(xiàn)為法律的編纂與制定主體漸漸地掌握在儒臣手中。具體而言，自魏以后，儒者逐漸開始參與國家法典的編纂并有著擴大之勢。而出于儒臣之手的法典無疑會帶有鮮明的儒家精義，漸漸地儒家思想開始在法律上發(fā)揮著決定性的作用。而其擴展效應(yīng)，便是促使當(dāng)時國家的一切事務(wù)漸漸地均可見諸于“禮”，一切社會關(guān)系均可依“禮”而行?？芍^禮即為法，法即是禮。至后世，歷代王朝的法典編纂幾乎全部出自儒臣之手，儒家思想幾乎支配了中國古代的一切法典[2]319-320。典型代表如《唐律疏議》，它的問世“承襲和發(fā)展了古代社會‘禮法并用的統(tǒng)治方式，使得法律統(tǒng)治‘一準(zhǔn)乎禮，真正實現(xiàn)了禮與法的統(tǒng)一，即將傳統(tǒng)倫理道德的精神力量與政制法制的統(tǒng)治力量融會貫通，法的強制力強化了禮的教化功能，而禮的約束力增強了法的威懾作用，一為二、二為一，融為一體。”[9]132

綜上所言，“禮”本身所確立的精神原則和堅守的行為規(guī)范無疑為中國古代各種法律典籍的誕生創(chuàng)造了合法性基礎(chǔ)，而法律典籍也因廣泛地遵守和體現(xiàn)這種“永恒而自然”的禮之精神而受到了最大程度的信仰與尊重[9]109。恰如盧梭所言，“由此而形成的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻于銅表上，而是實實在在地銘刻于公民們的內(nèi)心里；它形成了國家的根本大法，它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡時，他可以復(fù)活那些法律或者代替他們，他可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量?！盵12]

（2）法律自身內(nèi)容——儒家倫理

家族主義是中國封建法律的主要特征，而在此基礎(chǔ)上形成的“禮治”更是成為統(tǒng)領(lǐng)中國二千多年的主流思想?？傊易逯髁x不僅是中國社會的基石，更是封建法律所重點維護的制度

[2]導(dǎo)論1。因此，在家族觀念的影響下，彼時的刑罰亦有依“服制入刑”的傳統(tǒng)。一般而言，大多是依“五服”而治罪。此種立法即以儒家倫理為根據(jù)，即入罪、論刑完全是以服制上的親疏尊卑之序為依據(jù)[2]38，服制重者，親屬關(guān)系越為親厚，則刑罰愈重。典型的例證為“不孝之罪”。

在古人眼中“百善孝為先”，子孫對父母的恭謹(jǐn)孝順既是維持家族綿延的根本，更是宣揚儒家倫理、型塑社會禮儀文化的基石。因此，對于不遜侵犯父母的行為，不僅為社會所不容，更為法律所

嚴(yán)加禁止。故而，在封建社會諸多刑罰中可以說“罪莫大于不孝，不孝即為大罪”。如《周禮》將不孝歸為鄉(xiāng)八刑之一；漢律不孝罪斬梟；北魏時代不遜父母者處髡刑（剃光犯人的頭發(fā)及胡須），但在當(dāng)時猶嫌處罰過輕。北齊、北周至隋以后，更是將“不孝罪”歸為十惡不赦的重罪。而后世明清之立法亦延續(xù)了此精神。

除此之外，封建時期的“親親相隱制度”、“代刑制度”、“緩刑免刑制度”均是家族主義、親屬關(guān)系與刑法相融合的典型事例，是禮法合治的代表性制度。

（3）法律實施者——儒臣

眾所周知，在封建社會，歷朝為官者幾乎皆為儒臣，因此聽訟斷獄的官員自然皆屬儒臣之列，故而為官者在決獄時自然會深受儒家經(jīng)義之影響。加之禮法之分幾近消彌，所以有時在法律沒有規(guī)定或規(guī)定模糊的情形下，官員會直接以儒家經(jīng)義作為斷案的依據(jù)，即所謂的“一準(zhǔn)乎禮”[2]322-323。如董仲舒所著之《春秋決獄》便是典型代表。

同時，禮法的日益融合，對于欲想為官的士人提出了新的要求。即若想為官，必須有一前提，那就是必須懂法，惟有如此才能真正發(fā)揮出官吏聽訟斷獄、教化百姓的基本職能，即倡導(dǎo)“以法為教，以吏為師”。因此，儒臣存在本身即是禮法融合的重要表現(xiàn)和推動力量。

（4）法律制度化——慎刑、恤刑制度

慎刑、恤刑制度的存在，是中國封建刑罰制度的重要組成部分，是以柔性風(fēng)采展現(xiàn)刑罰全貌的當(dāng)然內(nèi)容，更是封建中國禮法合一的重大成果和自然結(jié)晶。這與法律儒家化的基本精神是一致的，即刑罰的最終目的是追求“法中求仁”，而非“法中求罪”，而“刑措不用”更是當(dāng)時社會之最高理想。在具體的斷案過程中，如果出現(xiàn)禮法沖突，結(jié)果往往會“屈法以申情”。代表人物如鄭國子產(chǎn)、明朝朱元璋——子產(chǎn)堅信“禮”為天之經(jīng)也，地之義也，民之行也。而禮作為天地間的自然法則，其是一種被信仰的存在；但當(dāng)現(xiàn)實的禮義與法發(fā)生沖突時，應(yīng)改革法律以順應(yīng)人心；朱元璋雖然奉行重典治國，但在法律的適用上，其奉行的理念為一旦法律與倫理親情發(fā)生沖突，便會果斷地屈法而申情。此外，董仲舒的《春秋決獄》亦是以人情改造法律的重要表現(xiàn)[9]344。而理論和思想付諸于實踐，便誕生了諸多帶有恤民色彩的刑罰制度，如古代的死刑復(fù)核、復(fù)奏制度、慮囚制度、赦免制度、直訴制度、存留養(yǎng)親制度等。

三、古代中國封建刑罰被曲解之思

（一）西方人強加于古代中國封建刑罰上之印跡

古代中國曾有自己輝煌的文明，有令世界敬畏的武力，有受諸國朝拜的歷史，更有令世界信仰的思想財富。如周寧教授所言：“路易十四時代，中國人的生活方式已經(jīng)成為歐洲人追逐的時尚，中國的思想也深刻地影響著歐洲。啟蒙主義的大師們，多是中國的仰慕者，他們把孔子的格言當(dāng)作座右銘，讓康熙皇帝扮演西方國王們的榜樣，于是法國國王、奧地利皇帝紛紛模仿中國皇帝舉行親耕儀式。中國具有悠久的歷史、開明的政治與經(jīng)濟制度，對于伏爾泰、魁奈那一代人來說，中國是一面旗幟，“孔夫子是啟蒙運動的守護神?！盵13]

如法國思想家魁奈，由于崇尚孔子，被弟子稱之為“歐洲孔子”[14]。

然而，至清末，歐洲人用武力打開了中國的大門。自此，中國的政治、經(jīng)濟、文化、軍事，甚至是思想都被迫開啟了“西方模式”。中國古代法律自然無法幸免，西方人堂而皇之將其貼上了“無民主、無人權(quán)”的標(biāo)簽，并以“遏止”和“拯救” 的名義將西方的意識形態(tài)和法律思想強加于中國身上……。這便產(chǎn)生了之后遵循西方話語體系下的清末立憲運動和各式各樣的法律改良運動。而其結(jié)果，便是中國的法律和刑罰被西方“型塑”了，即西方強者根據(jù)自己的利益需求和理解“揉捏”了中國清末的法律體系[9]代前言.X——所革新之法律草案完全摒棄了千年來儒家禮治教化的根本精神，完全以法家精神為宗旨，而且還是西方的法律精神[2]320。

這就是清末法律改革普遭世人反對的根源所在。同時，這一法律革新運動所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)并非止于清末一代，其對中國后世法律制度的改革亦產(chǎn)生著難以抹去的印跡——法律體系的形成：缺失中國本土元素，西方法律文化、法律制度充斥其中；刑罰觀念的正位：在當(dāng)今大多數(shù)國人眼中，中國封建時期的法律仍是以刑為主、有刑無法，且刑罰是殘酷和野蠻的代名詞，與西方同時期的刑罰制度是無法比擬的。

總之，在以武力論英雄、以國力論文化優(yōu)劣、尚利益而非道義的時代，近代中國所喪失的不僅是政治話語權(quán)，甚至連思想、文化的話語權(quán)都喪失殆盡，法律與刑罰的內(nèi)容和精神自然是任由西方人所揉捏和歪曲。

（二）古今部份國人思史、正史失之客觀、全面

清末，在武力的強逼下，國人急欲“求變”，但卻忽視、甚至無視了中國歷史曾經(jīng)之輝煌，不加深思地將其統(tǒng)歸為庸俗淺薄之物而予以全部否定。如近代史中的“革新派”。

實然，這一史學(xué)派別確實將“史學(xué)與現(xiàn)實”有機結(jié)合了起來，對中國的現(xiàn)實改革有著無可替代的價值，但卻終究逃不出時代的“怪圈”，在兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)中仍舊走上了狹義的革新道路——只借歷史口號作為宣傳所謂革新之工具，并非真切地沉浸于以往的歷史智識中，更未對真實史料加以研習(xí)和反思，反將清末所遭遇的一切全部歸罪于以往之歷史，并認(rèn)為“中國自秦以來二千年，政治上皆為封建專制黑暗之歷史，思想上皆由孔子、老子等中古時期之思想所支配，鄙薄而無知?！m至今日，猶然如是，而清末之一切病痛盡源于此?！盵11]引論6而彼時，愚昧淺薄、野蠻兇殘且停滯不前便成為中國封建法律的標(biāo)識，換言之，中國封建法律是“有刑無法”的一種存在。

時至今日這一標(biāo)簽是否已經(jīng)消除了呢？答案是顯而易見的。觀之當(dāng)今國人，確有不少學(xué)者懷抱客觀、審慎的態(tài)度來研究中國史學(xué)，反思和正視史學(xué)的歷史價值，并且取得了重大成就。但無疑，這依然是少數(shù)。即大多數(shù)國人依然對封建法律和刑罰持有偏見，甚至厭惡和蔑視。試想一下，“如若一國之國民，對其本國以往之歷史多無所知且缺乏應(yīng)有之溫情與敬意，甚至懷抱有一種偏激的虛無主義，并將我們當(dāng)身的種種罪惡與弱點，一切諉卸于古人，那么，國家是否有向前發(fā)展的可能和希望呢？”[11]1

綜上所述，中國封建社會之所以被貼上“專制、黑暗”的標(biāo)簽可謂是西方強加渲染的結(jié)果，是在以武力論成敗、以國力論文化優(yōu)劣的時代所誕生的產(chǎn)物。此外，加之一些不知史學(xué)的國人對歷史知識的表面感知，為迎合所謂的“潮流”便自以為是地得出中國封建社會及其法律是野蠻、殘酷、落后的代名詞，是應(yīng)以為恥且需全面否定的黑暗史。當(dāng)然，我們并不否認(rèn)中國封建法律、刑罰自有其弊病，但是，在外力強迫且缺乏內(nèi)身自省的情況下所進行的改革，其成果能有多少？又能走向何方？

實然，歷史終究是客觀存在的事實，其無法被永久曲解，那些因為時代的局限性所造成的遺憾和委屈終究會被平反而重歸正位。而這需要的是國人對本國歷史的正視、總結(jié)和反思，而非在迎合所謂的“大勢”、“潮流”趨勢下喪失本國人所應(yīng)堅守的歷史品格。唯有此，國家發(fā)展才能有望，不致重蹈中國古代法律、刑罰被曲解百年甚至更久的覆轍。如錢穆先生所言：“欲其國民對國家有深厚之愛情，必先使其國民對國家以往歷史有深厚的認(rèn)識。欲其國民對國家當(dāng)前有真實之改進，必先使其國民對國家以往歷史有真實之了解。我人今日所需之歷史智識，其要在此?！盵11]引論3

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