摘 要 今日之中國，是典型的成文法系國家，判例并不具有像普通法系國家那樣重要的作用，但是在古代中華法系的發(fā)展過程中，判例制度始終是具有重要地位的，本文試圖從秦漢時期的判例著手，闡述比較中國古代的判例制度。

關鍵詞 廷行事 決事比 判例制度 春秋決獄

作者簡介：申未，黑龍江省大慶市實驗中學。

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.294

中國法自誕生之日起，就很看重成文法的制定，西周時期雖然秉持著“法不可知則威不可測”的法律神秘主義，法的內容不為民眾所知曉，但是可以確信的是已經(jīng)有了文字化的記載而不單純是依托于習慣法。《逸周書》中記載成王時有刑書九篇，到了穆王時便有了《左傳》所說的“周有亂政而作九刑”。而且這些已經(jīng)具文化的法典也會某種程度上公布，《周禮·秋官·大司寇》記載正月的吉日里，要“懸刑象之法于象魏”。到了春秋，鄭國子產(chǎn)鑄刑鼎可以視作中國成文法的最初創(chuàng)制。法家奉行的成文法主義實際被中國后代政權所采納，中華法系成為了一種將“法典”和“律令”作為核心的所謂“法律的體系”。

但是，也有一些客觀的現(xiàn)象存在著，例如已經(jīng)正式成文的法典，其立法不足，以及實際司法過程中與社會實際不相適應，判例作為律令的一種補充一直在司法活動中起著重要作用。秦漢時期由于成文法處于發(fā)展階段，律令還不完善，判例制度也在此時初步萌芽，成文法的不足使得判例的作用凸顯，因此本文著眼于秦漢時期的判例制度。

一、秦代廷行事

早在先秦時期，判例就已經(jīng)出現(xiàn)，并且有了一定的適用性，課時前秦卻也只能算作是判例法但只是判例法“初現(xiàn)雛形”的階段。而正式到了秦代，由于中央政權所設立的審判組織智能較完善、日常的訴訟活動等都更加規(guī)范化，判例制度也隨之以一個更加正規(guī)、正式的形象出現(xiàn)在歷史舞臺上。

“判例”并不是在出現(xiàn)之初就是這樣的稱呼，在秦代，它是被叫做“廷行事”的。從云夢秦簡中可以找到許多出處。雖然秦代成文立法中并沒有明確規(guī)定廷行事的具體效用，但是從法律由古至今的發(fā)展進程角度來看，“廷行事”即“判例”在地位上已經(jīng)可以說成是法律的淵源了?！巴⑿惺隆痹凇端⒌厍睾啞し纱饐枴返挠涗浿芯驮啻伪贿\用。廷者，廷尉也。行事者，言已行之事，舊例成法也。由此推斷秦代對廷行事已經(jīng)有了匯總編撰，司法官吏也都能夠知曉使用。

“求盜追捕罪人，罪人格殺求盜，問殺人者為賊殺人，且斷殺？斷殺人，廷行事為賊。”秦代通過對廷行事的適用，指導司法人員的司法實踐，具有很高的實用價值。這也是秦代崇尚法制，切實用法律作為調整社會關系手段的表現(xiàn)，雖然秦律內容繁多，司法活動刻板，造成法律嚴苛，但是秦卻是中國歷代最具有法制精神的時代，通過對廷行事的學習，官吏可以嚴格的施行法律，廷行事由官方認定，具有和律一樣的地位，保障了司法的穩(wěn)定，這是毋庸置疑的。

由此可見，廷行事在秦代的司法實踐中有重要作用，通過廷行事的使用，不僅可以彌補秦律規(guī)定的空白，并且可以解決法律適用過程中的概念界定、條紋理解等問題。

二、漢代決事比

秦代通過廷行事適用司法前例的做法為漢代所繼承，進入漢代后，判例制度進一步發(fā)展，秦代的廷行事一方面仍舊存留，新的判例形式?jīng)Q事比又出現(xiàn)了。比，一開始的意思是“比附”，并不僅僅是一種比較成事、或者一些法律執(zhí)行案件判理的做法，同時也指被用來作比較的案例和成事其本身。到了漢代，“決事比”開始被十分廣泛地應用在了朝廷的各種有關法律的實踐當中，正所謂 “律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事， 死罪決事比萬三千四百七十二事?！?/p>

而在漢代，我們所稱呼的“決事比”，不僅僅包括了既往案例，它更是在當時司法條目、法律規(guī)范都相對缺失的現(xiàn)實狀況下，采取使用先例、成事、儒家經(jīng)義（即世人所稱的“春秋決獄”）來進行各類案件的判決和處理，在這一歷史時期中也發(fā)生了一件另漢代的“判例制度”形成一定特殊性的事件，就是董仲舒的“引經(jīng)決獄”。

“漢時去古未遠，論事者多傅以經(jīng)義”，漢代的春秋決獄某種程度上來說還是有著相對的普遍性特征的。這里一直提到的“春秋決獄”，所指的其實就是有董仲舒提出的一種司法手段，這種司法手段的根本原則是“親親尊尊”，根本原則則是“原心定罪”，其中還使用到了《春秋》這一儒家的經(jīng)典之作所蘊含的精神解釋和適用法律。

上面說到，“春秋決獄”的根本原則是“原心定罪”，這一點在《春秋》中是有過較為明確的說法解釋的。 “上明三王之道，下辯人事之經(jīng)，別嫌疑，明是非，定猶豫，善善惡惡，賢賢賤不肖”，尤其重視禮義的規(guī)范作用，所采用的是“禮禁于未然之前”的法律預防主義。在斷案定罪的時候，要考察一個人的主觀是否符合禮義的道德準則，就是所謂的“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！敝饔^上符合儒家道德的即使違法也可以輕論，主觀上不符合儒家道德的即使合法也要重處，這就改變秦代的形式正義為儒家思想下的實質正義。這種實質正義真是儒家所追求的社會正義，它的初衷是對人性善的一種推崇和褒獎，但是原心定罪實質上犧牲了形式正義，它所追求的實質正義又不得不為統(tǒng)治者依照自身價值觀念來取舍，出現(xiàn)了引經(jīng)破法的弊病。所以《鹽鐵論》中稱“故《春秋》之治獄，論心定罪，志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”也不是全無道理的。

春秋決獄的基本原則是“親親尊尊”，這是貫穿春秋中的君臣之義、父子之分，也就是忠孝為先。對尊尊而言，就是“君親無將，將而誅焉”，對皇帝代表的皇權要絕對忠誠，不可侵犯絲毫?！稘h書·雋不疑傳》所記述的衛(wèi)太子事件中，雋不疑所說的“諸君何患于衛(wèi)太子？昔蒯聵違命出奔，輒拒而不納，春秋是之。衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也。遂送詔獄”表達就是春秋中的君臣之義思想，衛(wèi)太子得罪先帝，已經(jīng)違反了尊尊思想，即使來人真是衛(wèi)太子也當加以誅殺。漢代的諸多立法中，都滲透了春秋尊尊的思想，目的就是為了保衛(wèi)皇權，對危害皇權的行徑要防患于未然，諸如左官罪、阿黨附益之罪，都是如此體現(xiàn)。而對于親親而言，就是“父為子隱，子為父隱”，在家庭關系內部要用孝道作為準則。“時有疑獄曰：甲無子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當何論？仲舒斷曰：甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之。詩云：螟蛉有子，蜾蠃負之。春秋之義，父為子隱，甲宜匿乙而不當坐?！备缸酉嚯[這種儒家的道德思想被漢代統(tǒng)治者所采納，宣帝地節(jié)四年“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆毋坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪誅死，皆以廷尉以聞?！弊源?，中國歷代立法都確定了尊卑之間相隱的制度，甚至相隱變成了義務加以制度化了。

通過引經(jīng)決獄，儒家學術滲透到了國家的立法、司法活動中，用儒家的道德對法家的律典加以改造，彌補了制定法的滯后與不足，也一定程度上緩解了苛刻的司法，它所表現(xiàn)出的慎刑、德治的思想也有積極的影響。但是，引經(jīng)決獄對于封建法制確是極大的破壞，它背棄了秦代法律確定的客觀歸罪原則，過分強調犯罪的主觀因素，忽視了客觀犯罪事實，使得司法陷入了很大的隨意性。

三、判例制度的作用與不足

與成文法的簡要、原則性強相比，判例靈活可比，補充了成文法的不足，有利于對現(xiàn)實社會關系更好地調整。通過判例總結出的一些法律原則也逐漸被寫入法律成為制定法，促進了立法活動，無論是對現(xiàn)實法律的完善還是中國古達法學理論發(fā)展都有巨大作用。被后世所繼承的諸如“惡止其身、罪止首惡”、“尊卑相隱”都是在當時確立的。判例的大量使用，賦予了司法管理一定的自由裁量權，促進了司法解釋的發(fā)展，豐富了我國古代的律學。司法官吏運用判例，可以更加自由地選擇裁決，避免了律的死板教條，也有利于司法經(jīng)驗的積累，從而推進了法律解釋的發(fā)展。秦代的《法律答問》就運用秦律和廷行事共同對案例進行解釋，漢代更是掀起了注釋律文之風，司法解釋又被運用到司法實踐中反饋。

但是，判例也有著明顯的不足，司法實踐中不是一切案例都可以作為判例，司法解釋也不是都可以用于司法實踐，秦漢時由于對判例的選擇缺乏應有規(guī)則，形成判例的途徑眾多，使得判例內容繁多，司法官吏可以任意選擇造成了司法活動的隨意性，“所欲活，則附生議；所欲陷，則予死比”的現(xiàn)象層出不窮。漢代后期決事比泛濫成災，“其后奸猾巧法，轉相比況，禁罔浸密。律、令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹。是以郡國承用者駁，或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之?！币虼擞小懊麨橐?jīng)決獄，實則便于酷吏之舞文”的說法，這是判例的創(chuàng)制和使用缺乏相應合理的規(guī)則所導致的。其次，成文法和判例之間的關系并不協(xié)調，秦漢時期成文法已經(jīng)相當發(fā)達，原本應當以例輔律，但是實際上判例的效力在漢代卻超過了律，各種決事比的混用、引例破律對律的嚴肅性和權威性是極大的挑戰(zhàn)，使得制定法陷入了空置狀態(tài)。尤其是春秋決獄肯定了儒家道德高于法律，使得漢律受制于比，形同虛設。以后歷朝歷代雖然都試圖矯正判例優(yōu)于律令的認知，《唐律·斷獄》明確規(guī)定皇帝以敕命判決的案件不得作為日后援引判案的依據(jù)，限制了判例作為獨立法律形式的發(fā)展，宋代時加強了官方編集“斷例”作為成文法的補充，但是規(guī)定只有在律令沒有明文規(guī)定的情況下才用斷例，禁止用判例違反法律。

需要注意，傳統(tǒng)中國法所指的判例，與當今歐美法系所稱的判例法不同。中國的判例是需要通過一些特別的流程來進行最終認定的，而這一流程通常來說是指要得到君王的認同，最終才能夠成為具備較普遍的約束力的司法判決。而說到判例法，就是以之前的“判例”以根本，并將“遵照先例”作為根本原則的系統(tǒng)化的法律體系。一個國家如果遵循著判例法，那么在這個國家里通常來說都會有“下級法院要受到上級法院的約束”并且“同級的法院之間，早期的判例會約束后起案件的判理”的規(guī)定。而在中國，立法權掌握在皇帝手中，司法官員不能單獨立法，司法案例沒有皇帝的認可就沒有法律效力。因此專制主義中央集權的中國不存在英美一樣的判例法，判例只能作為成文法的補充，起到“以例輔律”的作用，這一點可以從后世王朝都試圖避免“以例破律”、“以例代律”中看出。實際上在中國古代判例制度的發(fā)展中可以看出，判例入律，最終成為成文法是大勢所趨，由皇帝認可的判例從某種意義上來說已經(jīng)與成文法無異?？胺Q中國封建法典體例最為完備的《大清律例》就是創(chuàng)新性地采用律例合編的形式，將律的條文后附注歷代皇帝認可的條例，從而形成律和例相輔相成，避免了律和例的沖突問題。

由此可見，我國古代并沒有西方式的判例法制度，比較相似的應該是類似于《法律答問》、《大誥》、《問刑條例》這種官定法律解釋，聯(lián)想到現(xiàn)今實際，中國的成文法缺陷眾多，立法機關法律修改或解釋的周期很長，許多法律十多年未曾修訂，嚴重與社會現(xiàn)實脫節(jié)，從而導致司法實踐停滯不前。雖然我國時典型的大陸法系國家，但是在世界兩大法系交流日益緊密的如今，盡早確立一種類似的判例制度，譬如最高法和最高檢的案例編集和審判指導，加強判例建設，是十分必要的。

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