摘 要 隨著社會不斷發(fā)展，科技不斷進(jìn)步，司法面臨的形勢也不斷變化。波斯納所著《波斯納法官司法反思錄》一書道出了美國司法所面臨的內(nèi)在復(fù)雜性和外在復(fù)雜性，指明繁雜的司法及其司法體制如何應(yīng)對新形勢下的挑戰(zhàn)。波斯納的主張為：現(xiàn)實(shí)主義。將波斯納的主張與我國現(xiàn)行司法體制改革相聯(lián)系，縱然中美兩國在司法方面差異顯著，但我們也可以從波斯納的思考中得到一些啟示。

關(guān)鍵詞 現(xiàn)實(shí)主義 內(nèi)部復(fù)雜性 外部復(fù)雜性 啟示

作者簡介：劉力暢，中共江蘇省委黨校法政教研部。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.291

林達(dá)在《近距離看美國之三——我也有一個夢想》中寫道：“從建國開始，‘挑戰(zhàn)司法就是體制內(nèi)尋求社會改革的一個正常程序。在這個制度下，要推動改革的人們，也就會立即進(jìn)入這個制度所設(shè)定的程序?！?與林達(dá)的描述不盡相同的是，在《波斯納法官司法反思錄》一書中，波斯納從自身經(jīng)歷出發(fā)，在闡述其司法之路的同時，指出了美國司法變化的復(fù)雜性，娓娓道來，旁征博引，以一種較為平和又不失風(fēng)趣的教誨性的表達(dá)，向讀者展示了其對美國司法所面臨的復(fù)雜性問題的思考，展現(xiàn)了司法如何穿越錯綜復(fù)雜。

一、波斯納筆下的司法復(fù)雜性

波斯納以刑法和量刑為例，說明了司法內(nèi)部復(fù)雜性和外部復(fù)雜性，指出內(nèi)部復(fù)雜性的原因有將簡單、直覺的定義進(jìn)行闡述，也有把多質(zhì)現(xiàn)象簡化為單一術(shù)語，內(nèi)部復(fù)雜性主要體現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員的增長，尤其是法官和法官助理的關(guān)系方面，是否由法官親自撰寫司法意見書是其中的一個重要構(gòu)成，而司法意見書的冗長繁雜則是其另一個重要體現(xiàn)。而外部復(fù)雜性則主要來源于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使人們的生活日新月異，不僅對于司法帶來了諸多新變化，對于生活各方面都產(chǎn)生了巨大影響，生物化學(xué)、電子監(jiān)控、在線服務(wù)等已成為人們生活中的一部分。并不是所有的案件法官都熟知其所闡述的內(nèi)容和背景知識，聯(lián)邦法官面臨的復(fù)雜性所帶來的困難，不出自案件總量，而出自案件內(nèi)容。波斯納所闡述的“復(fù)雜性”并不是指“困難”，而是整體是由多個不同的、相互依賴的變量構(gòu)成的，一個變量會牽涉諸多因素，引發(fā)一個鏈條式的變化，會對整體造成遠(yuǎn)超過一個變量應(yīng)有的影響。

二、從實(shí)用主義司法哲學(xué)到現(xiàn)實(shí)主義司法觀

（一）波斯納實(shí)用主義司法哲學(xué)

從波斯納的諸多作品中可以看出，他對實(shí)用主義法學(xué)具有極高的推崇。有學(xué)者稱：“實(shí)用主義是波斯納司法哲學(xué)的核心?！?波斯納的實(shí)用主義裁判思想深受托馬斯·格雷、霍姆斯等現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)流派思想的影響，他認(rèn)為，實(shí)用主義最核心的觀點(diǎn)在于關(guān)注方法的有效性，它注重與經(jīng)驗(yàn)之間的關(guān)聯(lián)度，但是又必須保證經(jīng)驗(yàn)可以“為我所用”。波斯納將實(shí)用主義的特點(diǎn)概括為“實(shí)踐的、工具性的、向前看的、能動的、經(jīng)驗(yàn)的、懷疑的、反教義的、重視經(jīng)驗(yàn)的”。 他提倡的實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)在動態(tài)的過程中探求新的可用性強(qiáng)的處理方法，并不以牢固的哲學(xué)基礎(chǔ)或神明信條作為塑造過程的必要條件，是一種在變化的過程中追求進(jìn)步的態(tài)度。

（二）波斯納現(xiàn)實(shí)主義司法觀

波斯納在引論部分說明了其拒絕形式主義的法律進(jìn)路，點(diǎn)明“我的進(jìn)路是個人性的”。 在本書中，波斯納主張司法要更為現(xiàn)實(shí)主義。除了司法實(shí)用主義外，波斯納指出，法官在判決時要在可能導(dǎo)致不同后果的法律方法中選擇最“說的通”的結(jié)果，不僅要達(dá)到邏輯上的通順，也要符合實(shí)用主義的要求。

法官大衛(wèi)·漢密爾頓（David Hamilton）認(rèn)為，法律必須致力于日益為技術(shù)和技術(shù)進(jìn)步推動的社會生活。對于科學(xué)和人文這兩種文化的任何質(zhì)疑，法官和律師都沒有當(dāng)職業(yè)文盲（functional illiteracy）的福分。從認(rèn)知方面來看，律師和大多數(shù)法官法律是一門很窄的人文，而非科學(xué)。波斯納認(rèn)為，“法律不是一種藝術(shù)或一門科學(xué)，而就是一種服務(wù)。” 對于法律服務(wù)性的認(rèn)識也被納入現(xiàn)實(shí)主義的范疇。波斯納認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義的全部含義，即為通過對法律的打磨和適用，使得其可以為民眾帶來理解程度和實(shí)用效力上的便利。

三、現(xiàn)實(shí)主義在應(yīng)對司法復(fù)雜性中的運(yùn)用

為了回應(yīng)對前文所述司法復(fù)雜性問題的解決路徑，波斯納對上訴審層級和初審的決策過程進(jìn)行了闡述，將問題歸于形式主義和現(xiàn)實(shí)主義之間。他指出，有關(guān)復(fù)雜性的挑戰(zhàn)，如果法官打算面對這一挑戰(zhàn)，就需要回歸現(xiàn)實(shí)主義。而現(xiàn)實(shí)主義也包括了形式主義，那是一種很特別的現(xiàn)實(shí)主義——因?yàn)閷τ谠S多案件來說，最現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路就是形式主義的。

（一）形式主義法官與現(xiàn)實(shí)主義法官之較

波斯納對形式主義的法官和現(xiàn)實(shí)主義的法官分別進(jìn)行了描述。他在書中寫到，“形式主義的法官習(xí)慣了法律為給定的，自己的工作就是對某案具體事實(shí)適用法律，而這法律是見于權(quán)威文本的——制定法與法令，以及司法意見書。對于一位形式主義法官來說，一份‘很博學(xué)、‘很學(xué)術(shù)的司法意見就是概括了下層級法院的決定和上訴各方的論點(diǎn)，細(xì)細(xì)復(fù)述法律將針對適用的那些事實(shí)……要展示專門的法律術(shù)語，嚴(yán)格遵循形式使用手冊規(guī)定的引證格式，以及全文始終保持一種枯燥、正式、莊重、嚴(yán)肅、端著和‘官方的風(fēng)格，避開縮寫和口語。”

波斯納認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)主義的法官所要追求的是通過自身的判決，可以解說得讓一位外行人也信服。同時，作為“寬松釋法者”，現(xiàn)實(shí)主義法官應(yīng)堅(jiān)持用對文本目的的理解來解釋法律，而非僅是將對文本字面含義的解讀當(dāng)作法律的指導(dǎo)意見?，F(xiàn)實(shí)主義法官對于司法決定引發(fā)的后果具有包容性，并不截然區(qū)分法律和政策、判決和立法、法律推理和常識，試圖通過自身對于美國司法體制缺陷的觀察和理解，用司法判決來加以彌補(bǔ)，減少這些缺陷帶來的不利。

（二）現(xiàn)實(shí)主義應(yīng)對司法內(nèi)部復(fù)雜性

司法意見不清晰，不夠坦誠、使用術(shù)語太多、表達(dá)不經(jīng)濟(jì)是司法內(nèi)部復(fù)雜性的重要體現(xiàn)，形式主義的司法意見有相對較為固定的格式和內(nèi)容，有時并不能切實(shí)符合案件需要。而由于內(nèi)部復(fù)雜性的另一個表現(xiàn)，即由法官助理撰寫司法意見稿，法官助理的地位和心理導(dǎo)致其司法意見稿多為形式主義的。波斯納為撰寫良好的司法意見提出了幾條建設(shè)性意見：不要過于術(shù)語性；想著自己是寫給聰明的外行人看的，即要使文本“說得通”；要說清該判決依據(jù)的任何教義的目的；到司法意見結(jié)束之際才宣布決定；避開腳注，且不僅是那些同反對方?jīng)Q斗的腳注等。可以看出，波斯納的建議是在司法意見書的撰寫過程中堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)主義的思路，結(jié)合事實(shí)，抓住重點(diǎn)，寬松釋法。為了更為形象地表達(dá)，波斯納以莫里斯案為例，對司法意見的撰寫進(jìn)行了闡述。

（三）現(xiàn)實(shí)主義應(yīng)對司法外部復(fù)雜性

外部復(fù)雜性的主要來源在于科技的發(fā)展，如何讓法官更好地掌握科技發(fā)展所帶來的新變化是應(yīng)考慮的重點(diǎn)。波斯納建議，“在涉及任命聯(lián)邦法官或篩選有志于法官者的公私機(jī)構(gòu)，在決定法官任命或認(rèn)可有志于法官者之際，應(yīng)將其擁有適度技術(shù)能力或至少是技術(shù)興趣視為一個加分因素”。 而對于法官助理的選拔，也同為重要。畢竟絕大多數(shù)的法官并不親自撰寫司法意見書，法官助理的司法意見初稿具有重要作用。因此，法官助理的技術(shù)能力也是影響案件判決的重要因素。波斯納還指出，復(fù)雜性的挑戰(zhàn)使法官需要更多培訓(xùn)，包括初任法官培訓(xùn)和繼續(xù)教育培訓(xùn)。

四、波斯納現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路對我國司法改革的啟示

波斯納所提及的這種內(nèi)部和外部復(fù)雜性，也同樣是我國司法所面臨的挑戰(zhàn)。近半個世紀(jì)，尤其是改革開放以來，我國的司法人員數(shù)量和質(zhì)量不斷提高，同時也逐步享受著數(shù)字科學(xué)發(fā)展帶來的變化。在這一變化的背后，如何更好地適應(yīng)和運(yùn)用是帶給我們的重要思考。如果將波斯納所提倡的現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路照搬至我國，也許并不能很好地解決我國的司法問題，但是其在制度創(chuàng)新和人員培養(yǎng)等方面的構(gòu)想與我國近年來逐漸展開的司法體制改革的某些內(nèi)容有著異曲同工之妙，值得我們深思。

（一）以制度為依托，以改革為手段

十八屆四中全會之后，司法體制改革的進(jìn)程日益加快。針對內(nèi)部復(fù)雜性所帶來的人員數(shù)量加多，編制復(fù)雜，司法意見書撰寫不清晰等問題，和波斯納在書中所提及的管理主義帶來的行政化問題，我國司法體制改革試點(diǎn)地區(qū)采取了針對性措施。根據(jù)《湖北省司法體制改革試點(diǎn)方案》在完善司法人員分類管理方面的規(guī)定，法院、檢察院工作人員分為法官和檢察官、司法輔助人員、司法行政人員三大類，并對不同種類的工作人員進(jìn)行數(shù)量比例上的限制。上海、廣東也分別在去行政化和審判機(jī)制方面進(jìn)行改革，以確保法官獨(dú)立辦案，強(qiáng)化責(zé)任落實(shí)，促進(jìn)司法公正。

（二）教育培訓(xùn)兩手抓，完善法官學(xué)習(xí)體系

美國的法學(xué)教育和中國有所不同，美國的法學(xué)教育必須有其他專業(yè)作為基礎(chǔ)，而我國本科教育階段法學(xué)課程開設(shè)十分普遍，水平參差不齊。教育模式的不同對于法科生的影響也不同。在我國現(xiàn)行體制內(nèi)，通過司法考試是從事法律相關(guān)職業(yè)的重要保證，而對于法律的實(shí)踐經(jīng)歷并非十分重視。我國教育模式下產(chǎn)生的法學(xué)學(xué)生同樣也存在實(shí)踐能力和對法律的鉆研能力有所欠缺，創(chuàng)新能力也有待提高的問題。同時政府為了滿足社會發(fā)展需要，對于學(xué)術(shù)的資金投入和市場把控的均帶有一定功利性。因此，在法科生培養(yǎng)階段，應(yīng)在保證足夠理論學(xué)習(xí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的同時，注重結(jié)合時代的進(jìn)步和科技的發(fā)展，注重對學(xué)生的多角度、多層面教育，擴(kuò)寬其知識面，并樹立不斷學(xué)習(xí)的觀念，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷提升法律人的素養(yǎng)，更好地掌握和運(yùn)用法學(xué)這一集學(xué)術(shù)與實(shí)用于一體的學(xué)科。而作為政府一方，“應(yīng)當(dāng)更多促成學(xué)術(shù)市場的發(fā)展和擴(kuò)大，促成學(xué)科傳統(tǒng)的形成，而不是自己參與學(xué)術(shù)市場的活動，試圖引導(dǎo)學(xué)術(shù)市場，或是充當(dāng)學(xué)術(shù)的裁判者?！?/p>

（三）合理利用專家輔助人，應(yīng)對外部復(fù)雜性

司法復(fù)雜性，尤其是外部復(fù)雜性的產(chǎn)生，使得法院面臨巨大挑戰(zhàn)。如果沒有專家證人，可能法官和陪審團(tuán)（英美法系）就不能理解某個案件的復(fù)雜性。我國新《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見?！诙钜?guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！痹趯＜逸o助人出庭作證的規(guī)則下，值得注意的是，要保證專家輔助人的職業(yè)道德的可靠性，畢竟專家輔助人對法官的審判起著重要作用，只有其從中立客觀的角度給出專業(yè)意見，才能推動案件得到公正公平的判決。2013年4月16日，被媒體冠以中國刑事訴訟“專家證人出庭第一人”的同濟(jì)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)病理學(xué)教授劉良，受安徽百達(dá)律師事務(wù)所的委托，在安徽含山縣法院出庭，對兩份分別由安徽省檢察院和最高檢出具的尸檢報(bào)告，發(fā)表自己的意見。雖然目前關(guān)于“具有專門知識的人”的界定和專家輔助人出庭的具體規(guī)定并不十分完善，但是這一制度的確立已然是一種進(jìn)步，在今后的司法實(shí)踐中，應(yīng)合理加以利用，充分發(fā)揮其作用，應(yīng)對好外部復(fù)雜性帶來的“疑難雜癥”。

注釋：

林達(dá).近距離看美國之三——我也有一個夢想.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店.2013.111-115.

Huffman. J. L. Like the Supreme Court， Posner is Right for the Wrong Reasons. Law， Probabilityand Risk （ 2002）.轉(zhuǎn)引自張芝梅.實(shí)用主義司法理念的價(jià)值及限度——以波斯納為例.學(xué)習(xí)與探索.2008（3）.

[美]理查德·A·波斯納著.蘇力譯.法理學(xué)問題.北京：中國政法大學(xué)出版社.2002.483-484，354，129，373.

[美]理查德·A·波斯納著.蘇力譯.波斯納法官司法反思錄.北京：北京大學(xué)出版社.2014.3.

蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué).北京：法律出版社.2004.229.