論法律的經(jīng)濟(jì)分析價(jià)值與發(fā)展趨勢(shì)
——《法律的經(jīng)濟(jì)分析》讀感

孫佳瑋

（寧波大學(xué)，浙江 寧波 315211）

論法律的經(jīng)濟(jì)分析價(jià)值與發(fā)展趨勢(shì)
——《法律的經(jīng)濟(jì)分析》讀感

孫佳瑋

（寧波大學(xué)，浙江 寧波 315211）

法經(jīng)濟(jì)學(xué)是處于經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)交叉領(lǐng)域一個(gè)重要的學(xué)術(shù)流派。其領(lǐng)軍人物波斯納的代表著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》被譽(yù)為該領(lǐng)域的“百科全書”。本文介紹了《法律的經(jīng)濟(jì)分析》概要和法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展史，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)效率的概念解釋法律制度的結(jié)構(gòu)，闡述法律的實(shí)體為財(cái)產(chǎn)權(quán)法、契約法及侵權(quán)法，結(jié)合當(dāng)前國情分析，論述了法律的經(jīng)濟(jì)分析價(jià)值與發(fā)展趨勢(shì)。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)；歷史發(fā)展；效率；財(cái)產(chǎn)權(quán)法；中國國情

一、引言

近40年來，在戰(zhàn)后當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中，有一個(gè)重要的學(xué)術(shù)流派——法經(jīng)濟(jì)學(xué)。著名的法經(jīng)濟(jì)學(xué)家，芝加哥大學(xué)教授波斯納，為其領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物。法經(jīng)濟(jì)學(xué)是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法全面運(yùn)用于法律制度分析的學(xué)科。通過跨領(lǐng)域理論的分析，我們可以更好的理解法律制度的原則以及效力。尤其是在經(jīng)濟(jì)全球化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)愈加蓬勃的今天，法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于我們，對(duì)于社會(huì)法律制度的探索皆具有重要意義。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)概要與發(fā)展

1、法經(jīng)濟(jì)學(xué)介紹

法經(jīng)濟(jì)學(xué)是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法全面運(yùn)用于法律制度分析的學(xué)科。通過跨領(lǐng)域理論的分析，我們可以更好的理解法律制度的原則及效率。

在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，波斯納提出“簡(jiǎn)明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題，經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)?！痹谏詈竦姆▽W(xué)理論與經(jīng)濟(jì)知識(shí)的基礎(chǔ)上，波斯納運(yùn)用大量的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論原理，分析解讀人們熟知的法律法規(guī)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注單個(gè)消費(fèi)者和單個(gè)廠商在市場(chǎng)中的行為；在法律領(lǐng)域的訴訟中，訴訟雙方當(dāng)事人都被視為獨(dú)立的個(gè)體，訴訟活動(dòng)也就是雙方當(dāng)事人之間在既定規(guī)則下的一種互動(dòng)行為。換言之，不論是在經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還是在法律關(guān)系之中，其互動(dòng)關(guān)系存在于獨(dú)立的互動(dòng)個(gè)體之中。他們的行為模式相似，皆為通過利用不同的規(guī)則，不同的運(yùn)作模式，得到最大化的利益。波斯納認(rèn)為兩者行為模式本質(zhì)的相通。他并非對(duì)各個(gè)獨(dú)立的部門法進(jìn)行分析，而是從整體的角度出發(fā)，運(yùn)用基本的經(jīng)濟(jì)邏輯進(jìn)行探索。在英美法系中，普通法被認(rèn)為是法官造法；在大陸法系中，雖然法官判案依據(jù)成文條款，但在援引法律法規(guī)，如何定罪量刑方面，法官仍具有一定的自由度。如此說來，法律領(lǐng)域的罰款、判刑期限等，與經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的定價(jià)機(jī)制十分相符。增加參與非法活動(dòng)的價(jià)格會(huì)導(dǎo)致某些人減少或放棄參加此類活動(dòng)，然而繼續(xù)參與非法活動(dòng)的人則是那些收益仍將超出現(xiàn)有較高成本的人。雖然不論是法律領(lǐng)域的訴訟成本、獲償金額，或是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的交易成本、利潤收益，這些的價(jià)值估量都帶有很強(qiáng)的主觀因素，但是在社會(huì)主流價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的影響下去制定實(shí)施相關(guān)規(guī)則，對(duì)于社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)、法律活動(dòng)具有重要影響。

2、法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展史

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史發(fā)展大概分為三個(gè)階段：初創(chuàng)時(shí)期，蓬勃發(fā)展時(shí)期，平和發(fā)展時(shí)期。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史積淀可以追溯到早期古典經(jīng)濟(jì)學(xué)。尤其是在壟斷資本主義出現(xiàn)，20世紀(jì)30年代經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí)期，反壟斷法等國家干預(yù)政策的出臺(tái)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索活動(dòng)愈加流行。但是，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)初創(chuàng)時(shí)期，法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)存在、融合于其他經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)之中。在70-80年代，法經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)歷了蓬勃發(fā)展時(shí)期。大量的法經(jīng)濟(jì)學(xué)著作面世于眾，眾多法經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物脫穎而出。在這一時(shí)期，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度不斷完善，并逐漸成為理論體系相對(duì)獨(dú)立的新興學(xué)科。芝加哥大學(xué)的波斯納教授是這一時(shí)期法經(jīng)濟(jì)學(xué)的領(lǐng)軍人物，波斯納出身于美國中產(chǎn)階級(jí)家庭，畢業(yè)于耶魯大學(xué)。他曾任職美國聯(lián)邦司法部副部長(zhǎng)助理，后加入芝加哥大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)項(xiàng)目。其代表作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》被譽(yù)為該領(lǐng)域的“百科全書”。在書中，波斯納以法學(xué)家的身份，熟練地運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論知識(shí)，對(duì)美國各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度進(jìn)行解讀，甚至影響到司法實(shí)踐。

90年代后，法經(jīng)學(xué)的研究相對(duì)平和。至今，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究領(lǐng)域范圍雖有所擴(kuò)大，但大量的研究工作仍是在已有的論點(diǎn)上進(jìn)行。

三、《法律的經(jīng)濟(jì)分析》具體內(nèi)容分析

在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中，波斯納將法律的實(shí)體部分大概闡述為財(cái)產(chǎn)權(quán)法、契約法以及侵權(quán)法。

1、財(cái)產(chǎn)權(quán)法

從法律的觀點(diǎn)來看，財(cái)產(chǎn)是“一組權(quán)力”，這些權(quán)利描述了一個(gè)人對(duì)其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么，包括對(duì)資源的占有、使用、改變、饋贈(zèng)、轉(zhuǎn)讓和阻止他人的侵犯等?；蛘哒f，財(cái)產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使，并且其行使行為不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)力。關(guān)于此類權(quán)力，大概以兩種活動(dòng)為表現(xiàn)形式：1.權(quán)力的分配2.權(quán)力的競(jìng)爭(zhēng)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)形式的不斷變化，如何在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，合理地分配權(quán)力，如何刺激市場(chǎng)上權(quán)力的競(jìng)爭(zhēng)以帶動(dòng)社會(huì)整體的發(fā)展，亦或是如何規(guī)制權(quán)力的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，權(quán)力壟斷，這些都需要通過經(jīng)濟(jì)理論的評(píng)估下得到最佳結(jié)果。

2、契約法

契約的出現(xiàn)既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的重要進(jìn)步，又是法制史上的重要標(biāo)志。在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，波斯納大致從契約履行的風(fēng)險(xiǎn)、契約履行的約束以及違反契約的法律救濟(jì)三個(gè)方面進(jìn)行論述。首先，由于簽訂契約和履行契約不具備共時(shí)性，在交換過程中很可能會(huì)發(fā)生以下兩種危險(xiǎn)：機(jī)會(huì)主義和未能預(yù)料的突發(fā)事件。因此契約的基本功能，是阻止人們對(duì)契約的另一方當(dāng)事人采取機(jī)會(huì)主義行為，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最佳時(shí)機(jī)選擇，并使之不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施。這種保護(hù)措施是在造成損失之前的一種靈活機(jī)制，目的是將履行成本降到最低，將預(yù)期損失最小化，以適應(yīng)契約履行條件的變化。在契約履行過程中，波斯納認(rèn)為，只有在有區(qū)別、有條件的情況下進(jìn)行約束，才能更好地實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。相較于減少契約履行的風(fēng)險(xiǎn)，違反契約的法律救濟(jì)是一種補(bǔ)救措施。這既是對(duì)已履行契約人的損失補(bǔ)償，也是對(duì)潛在締約人的心理補(bǔ)償。

3、侵權(quán)法

在侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)理論方面，波斯納討論了漢德公式的運(yùn)用；連帶和比較過失、風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)和非法侵入者的過失；在責(zé)任明確后的賠償問題。

4、過失制度

《法律的經(jīng)濟(jì)分析》指出，在過失制度中，如果加害人無過失，那么無論受害人是否過失都將承擔(dān)事故的全部成本。將成本從受害人轉(zhuǎn)向加害人，對(duì)誘導(dǎo)人們?cè)谖磥聿扇『侠淼闹饕胧]有任何益處。由于使過失加害人向過失受害人支付損害賠償并沒有增進(jìn)效率，所以普通法的傳統(tǒng)是允許由受害者來承擔(dān)事故成本以使法律制度的實(shí)施成本最小化。從加害人向受害人的轉(zhuǎn)讓性支付過程將會(huì)花費(fèi)一定成本。當(dāng)我們以成本的多少，效率的高低來衡量侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額以及方式，我們可以更加清晰地分析理清規(guī)則制定的利弊。在無過失侵權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任毫無裨益的情況下，從社會(huì)成本的角度來講，風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)是最佳選擇。

5、嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則

與之相較，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則所規(guī)定引起事故的責(zé)任人，即使無法規(guī)避其行為引起的損害，也應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人的損失予以賠償。這類責(zé)任主要加于危險(xiǎn)度高的活動(dòng)，例如：在人流密集的住宅區(qū)飼養(yǎng)藏獒。雖然嚴(yán)格責(zé)任原則的規(guī)則簡(jiǎn)單，但在現(xiàn)實(shí)情形下，怎樣的事情形態(tài)是危險(xiǎn)度高的活動(dòng)，應(yīng)該如何靈活運(yùn)用過失責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則以減少訴訟成本，這些問題仍需我們探討。根據(jù)波斯納研究，過失責(zé)任原則與嚴(yán)格責(zé)任原則相比，存在以下區(qū)別：第一、不同主體負(fù)有法律責(zé)任的成本與收益不同；第二、預(yù)防保險(xiǎn)成本不同；第三、對(duì)于加害人與受害人活動(dòng)的范圍、數(shù)量影響不同。

四、結(jié)合當(dāng)前國情分析

運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)這一跨領(lǐng)域理論分析，結(jié)合中國國情，尤其是在經(jīng)濟(jì)全球化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)愈加蓬勃發(fā)展的今天，有利于社會(huì)法律制度的探索。

2016年，人民幣取得的兩項(xiàng)驕人成績(jī)：1、人民幣加入SDR。中國政府在過去幾年的貨幣和金融改革成績(jī)得到世界認(rèn)可；2、人民幣對(duì)阿聯(lián)酋迪拉姆和沙特里亞爾直接交易，加大了人民幣成為世界石油貨幣的勝算。但以當(dāng)前國際形勢(shì)看，人民幣仍面臨大幅貶值的風(fēng)險(xiǎn)和流通限制的問題。自2009年起，人民幣貨幣總量激增，尤其體現(xiàn)在地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)。截至2014年底，全社會(huì)固定資產(chǎn)投資達(dá)到人民幣512020.65億元，而當(dāng)年國民總收入為人民幣644791.1億元。 過去幾年，日本經(jīng)濟(jì)唱衰。但截至2016年，日本過去的17年里，有17人獲諾貝爾獎(jiǎng)，且多為自然科學(xué)獎(jiǎng)。這為日本崛起，“彎道超車”，提供極大的助力。較之中國，資金多流向于房地產(chǎn)業(yè)，制造業(yè)、科技類產(chǎn)業(yè)動(dòng)力明顯不足。解決這一問題，需進(jìn)行一系列的制度改革：第一、改變單一國籍制度，承認(rèn)雙重國籍，吸引更多外籍科技人才。第二、改革國內(nèi)高校、中國科學(xué)院等科學(xué)研究單位體制，去行政化，重視科研人才培養(yǎng)。第三、積極鼓勵(lì)科研項(xiàng)目的成立、發(fā)展，設(shè)立更多的科研基金和獎(jiǎng)項(xiàng)。四、加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)法改革，切實(shí)保護(hù)知識(shí)研究成果，注重著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。對(duì)于竊取他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。五、為廣大中小企業(yè)提供科學(xué)技術(shù)研究以及企業(yè)科技化轉(zhuǎn)型所需的政策性優(yōu)惠以及資金貸款支持。

五、結(jié)論

波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，不僅有利于人們?cè)谥贫ɑ蜻m用法律上更加注重效率與資源問題，也有利于社會(huì)不同制度建設(shè)之間的良好銜接。波斯納的學(xué)說，使得法律原則和理論的應(yīng)用更具說服力，同時(shí)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對(duì)法學(xué)的探索，也是對(duì)于這兩類學(xué)科的研究拓展。雖然，其大量地運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)去評(píng)判法律法規(guī)的利弊，去適用社會(huì)實(shí)踐，但是根據(jù)其計(jì)算結(jié)果，我們可以從宏觀理性的角度，更加清晰的了解法律法規(guī)的適用所需消耗的社會(huì)成本。在指導(dǎo)社會(huì)規(guī)則制定時(shí)，波斯納以效率最大化，社會(huì)總體價(jià)值最大化，作為最終的衡量標(biāo)準(zhǔn)。雖然我們無法準(zhǔn)確的計(jì)算個(gè)人福利的增減和社會(huì)總體財(cái)富的變化，但是，根據(jù)波斯納所倡導(dǎo)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)，我們可以更加清晰的看到，過去，我們的何處存在過失；當(dāng)下、未來，我們應(yīng)如何更好地改革制度、建設(shè)社會(huì)。

[1] 波斯納．法律的經(jīng)濟(jì)分析[M]．第7版(中文第2版),法律出版社．

[2] 史晉川,潘曉松．波斯納與法律的經(jīng)濟(jì)分析[J]．浙江社會(huì)科學(xué),2005年01期．

[3] Mercuro, Nicholas and Medema, Steven G．(1997):Economics and Law, From Posner to Postmodernism[M], Princeton University Press．

[4]數(shù)據(jù)源自中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)．

（責(zé)任編輯：劉偲然）