論公司章程自由與限制之界限

摘 要：長(zhǎng)期以來(lái)，公司章程自由與限制的界限的確定主要基于規(guī)則形式的不同。這種方法并未觸及公司章程自由與限制邊界的界定實(shí)質(zhì)。公司章程的自由與限制實(shí)質(zhì)體現(xiàn)了公司自治和國(guó)家強(qiáng)制之間的利益平衡。我們可以從公司調(diào)整的相關(guān)主體的利益出發(fā)，以利益作為公司章程自由與限制邊界的實(shí)質(zhì)劃分標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合形式標(biāo)準(zhǔn)予以輔助，從而使公司章程的自治功能依法得到有效發(fā)揮，以解決司法實(shí)踐中的相關(guān)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：公司；章程；自由；限制；界限

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）35-0048-02

作者簡(jiǎn)介：周幗（1976-），女，漢族，遼寧大連人，博士，三江學(xué)院，副教授，南京大學(xué)法學(xué)博士后研究人員，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)、法倫理學(xué)。

公司章程是公司的自治憲章，不得違反國(guó)家強(qiáng)行法和社會(huì)公序良俗。這是公司章程自由與限制應(yīng)遵循的基本原則，體現(xiàn)了公司章程與公司法的界限問(wèn)題，實(shí)則為公司章程的自由與限制的界限問(wèn)題。這既是公司法實(shí)踐中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題，又是一個(gè)較難解決的理論問(wèn)題。本文結(jié)合公司章程自由與限制之界定的通說(shuō)，以利益為切入點(diǎn)，著力探討公司章程的自由與限制的界限問(wèn)題。

一、公司章程自由與限制界限之規(guī)則視角

從形式上看，通常將公司法規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)定作為公司章程自由與限制的界限確定的前提和基礎(chǔ)。此方面的通說(shuō)主要基于規(guī)則視角。

（一）大陸法系國(guó)家的兩分法

大陸法系國(guó)家的學(xué)者通常將公司法規(guī)范分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，這種分類(lèi)側(cè)重于規(guī)則形式的不同。二者的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是主體是否可以通過(guò)自由的意思排除法律規(guī)范的適用。主體依其意思表示而變更適用或拒絕適用的規(guī)范為任意性規(guī)范。其充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，著眼點(diǎn)在于個(gè)人的自由價(jià)值。任意性規(guī)范以確認(rèn)適用還是排除適用為標(biāo)準(zhǔn)，可以再分為可選擇適用的任意性規(guī)范和可排除適用的任意性規(guī)范。前者只對(duì)選擇適用該規(guī)范的主體適用，后者當(dāng)事人可依其意思表示排除其適用。反之，就是強(qiáng)制性規(guī)范，對(duì)該規(guī)范當(dāng)事人不得依其意思表示變更或拒絕適用，它體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)的立法態(tài)度。強(qiáng)制性規(guī)范又可以細(xì)分為兩種：規(guī)定當(dāng)事人積極義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范和規(guī)定當(dāng)事人消極義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范。前者通常表述為“應(yīng)當(dāng)……”或者“必須……”，后者通常表述為“不得……”?？傊?，當(dāng)事人約定優(yōu)于法律規(guī)定是任意性規(guī)范的特點(diǎn)，法律規(guī)定優(yōu)于當(dāng)事人約定是強(qiáng)制性規(guī)范的特點(diǎn)。通常，我們可以從文字表述上對(duì)任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。

（二）英美法系國(guó)家的三分法

對(duì)公司法的規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)分類(lèi)，且影響較為深遠(yuǎn)的，以美國(guó)的愛(ài)森伯格為代表。在《公司法的結(jié)構(gòu)》中，根據(jù)公司法調(diào)整對(duì)象的不同，愛(ài)森伯格將公司法規(guī)則分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。結(jié)構(gòu)性規(guī)則致力于公司治理架構(gòu)的形成，主要規(guī)范權(quán)力的配置和行使條件。公司法中有關(guān)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)關(guān)的設(shè)置、職權(quán)等規(guī)定都具備此種規(guī)則的性質(zhì)。股東對(duì)公司資產(chǎn)及盈余的分配事項(xiàng)屬于分配性規(guī)則。信義性規(guī)則以規(guī)范董事、經(jīng)理和控制股東的義務(wù)為主。

按照規(guī)則表現(xiàn)形式的不同，愛(ài)森伯格將公司法規(guī)則分為賦權(quán)型規(guī)則、補(bǔ)充型規(guī)則和強(qiáng)制型規(guī)則。賦權(quán)型規(guī)則賦予當(dāng)事人一種權(quán)利和利益，當(dāng)事人可以依照特定方式采納規(guī)范。常見(jiàn)的表述如“可以”、“由公司章程規(guī)定”等。補(bǔ)充型規(guī)則規(guī)范特定的問(wèn)題，除非公司參與者明確采納其他規(guī)則。常見(jiàn)的詞句有“公司章程另有規(guī)定的除外”、“全體股東約定……的除外”。強(qiáng)制型規(guī)則公司參與者不得予以變更。凡包含“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等詞句的規(guī)則，為強(qiáng)制性規(guī)則。這種分類(lèi)與大陸法系國(guó)家的兩分法類(lèi)似。

二、公司章程自由與限制界限之規(guī)則視角的評(píng)析

學(xué)者們的視角不同，得出的結(jié)論也不盡相同。但無(wú)論是大陸法系的兩分法，還是英美法系的三分法都有異曲同工之處。他們主要是從公司類(lèi)型和公司規(guī)范類(lèi)型兩方面對(duì)公司法規(guī)范進(jìn)行分類(lèi)和界定。將公司法規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則雖然有些機(jī)械思維模式，但它具有一定的合理性。上述通說(shuō)為我們界定公司章程的自由與限制界限提供了一個(gè)基本方法。這種對(duì)公司章程內(nèi)容進(jìn)行的類(lèi)型化分析現(xiàn)實(shí)意義重大，它有助于我們深入理解公司章程條款所蘊(yùn)含的法理基礎(chǔ)，為司法實(shí)踐中對(duì)公司章程條款效力的認(rèn)定提供一定的指導(dǎo)。

蔣大興在其著作《公司法的展開(kāi)與判例》中，對(duì)這一問(wèn)題提出了獨(dú)到見(jiàn)解。他認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)則不能僅以其表象性標(biāo)志進(jìn)行判斷；強(qiáng)行性規(guī)則也應(yīng)當(dāng)像任意性規(guī)則一樣進(jìn)行細(xì)分。我們?cè)诮忉尅⑴袛嗨痉ㄒ?guī)則的強(qiáng)制性本質(zhì)時(shí)，只宜將那些損及某一司法根本制度、體系乃至社會(huì)根本價(jià)值的規(guī)則定位為強(qiáng)行法。

在公司法諸多規(guī)范中，想在強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范之間確定一條涇渭分明的界限實(shí)非易事。對(duì)一些規(guī)范用語(yǔ)明顯的規(guī)范而言，其強(qiáng)制性或任意性容易判斷。而對(duì)一些表述模糊的規(guī)范用語(yǔ)，其強(qiáng)制性或任意性并不容易判斷，這種性質(zhì)模糊的規(guī)范在公司法中為數(shù)不少。就此而言，上述方法有其固有的局限性，并未觸及公司章程自由與限制邊界的界定本質(zhì)。在公司章程中哪些是章程制定者可自由決定的事項(xiàng)，哪些是國(guó)家需要干預(yù)的事項(xiàng)？如果僅從公司類(lèi)別、規(guī)則表述的視角予以判定并不充分。

三、公司章程自由與限制之界定標(biāo)準(zhǔn)

我們可以以公司法所保護(hù)的利益為劃分的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合相應(yīng)的形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定公司章程自由與限制的界限，從而使公司章程的自治功能依法得到充分發(fā)揮。

（一）公司章程自由與限制之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

公司是現(xiàn)代社會(huì)中占據(jù)主導(dǎo)地位的企業(yè)組織形態(tài)。公司的內(nèi)部和外部分布著不同的利益主體——國(guó)家、股東、董事、監(jiān)事、高管、公司債權(quán)人、公司職工等，交織著各種不同的利益關(guān)系。這些利益關(guān)系需要相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。公司法與公司章程在其中扮演著重要角色。它們的任務(wù)就是把利益轉(zhuǎn)化成權(quán)利和義務(wù)，合理地確定權(quán)利和義務(wù)的界限，實(shí)質(zhì)是對(duì)利益的確認(rèn)、界定及分配。我國(guó)公司法中對(duì)公司章程內(nèi)容的規(guī)定比較原則，主要列舉了絕對(duì)必要記載事項(xiàng)。這些不利于對(duì)公司章程自由與限制的把握。我們?cè)谂卸ü菊鲁痰淖杂珊拖拗茣r(shí)應(yīng)當(dāng)以公司法保護(hù)的利益為基礎(chǔ)，做出準(zhǔn)確的判斷。對(duì)只關(guān)系到股東本身、公司本身利益，與第三人利益和公共利益無(wú)涉的事項(xiàng)，多為公司內(nèi)部事務(wù)，宜屬公司章程自由的范疇，公司法應(yīng)充分保護(hù)公司章程的自治權(quán)。對(duì)不僅關(guān)系到股東本身、公司本身的利益，而且與第三人利益和公共利益密切相關(guān)的利益事項(xiàng)，出于保護(hù)第三人利益和社會(huì)公共利益的考慮，宜屬公司章程限制的范疇，這些事項(xiàng)應(yīng)設(shè)置為強(qiáng)制性規(guī)范，以維護(hù)交易秩序和交易安全。

（二）公司章程自由與限制之形式標(biāo)準(zhǔn)

我們?cè)诖_定公司章程的自由和限制的界限時(shí)，在利益維度的基礎(chǔ)上可以結(jié)合公司章程自由與限制之形式標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。

第一，公司章程規(guī)范的記載事項(xiàng)類(lèi)別不同，公司章程的自由與限制的程度不同。絕對(duì)必要記載事項(xiàng)必須記載，自由度最弱，當(dāng)事人對(duì)此無(wú)權(quán)選擇。相對(duì)必要記載事項(xiàng)自由度較大，記載與否當(dāng)事人可自由選擇。任意記載事項(xiàng)自由度最大，公司章程對(duì)該類(lèi)事項(xiàng)享有充分的自治空間。公司章程中的任意性規(guī)范一般不涉及與外部第三人的利益沖突，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重、對(duì)個(gè)人自由價(jià)值的保護(hù)。公司章程中的強(qiáng)制性規(guī)范體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)公共利益和公司宏觀上的整體運(yùn)作效率和公平的通盤(pán)考慮，兼顧自由價(jià)值和社會(huì)公益。

第二，公司類(lèi)別不同，公司章程的自由與限制的程度不同。有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少，具有一定的人合性和封閉性，股東大多直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，股東與管理層之間不存在信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題，股東意志能得到順暢的實(shí)現(xiàn)，股東的真實(shí)意思在公司章程中得以充分反映，賦予公司章程更多的自由有利于實(shí)現(xiàn)股東的利益和追求。因此，有必要給與有限責(zé)任公司章程較大的自由。股份有限公司股東人數(shù)眾多，股權(quán)相對(duì)分散，公司具有資合性和開(kāi)放性，公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)嚴(yán)格分離，公司的控制權(quán)掌握在管理層手中，股東與經(jīng)營(yíng)管理層之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱(chēng)，有必要對(duì)公司章程進(jìn)行更多的限制，以保護(hù)社會(huì)公眾股東的利益。因此，和有限責(zé)任公司章程相比，股份有限公司章程的自由度略小。在公司章程的自由上，基于有限責(zé)任公司中的國(guó)有獨(dú)資公司和一人有限公司的特殊性，《公司法》對(duì)其公司章程的管制要強(qiáng)于一般的有限責(zé)任公司。股份有限公司中的上市公司股東人數(shù)眾多，股權(quán)高度分散，為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和公共利益，上市公司章程的自由要弱于一般的股份有限公司。

第三，公司的設(shè)立方式不同，公司章程的自由與限制的程度不同。有限責(zé)任公司只能發(fā)起設(shè)立，股份有限公司還可以采取募集設(shè)立的方式。在股份公司募集設(shè)立時(shí)，由于涉及到向社會(huì)公開(kāi)募股，對(duì)公眾利益影響較大，公司法對(duì)募集設(shè)立公司的章程的限制相對(duì)要強(qiáng)一些。

總之，公司章程自由與限制的界限確定，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是全方位、多視角的。我們可以從公司調(diào)整的相關(guān)主體的利益出發(fā)，以利益作為公司章程自由與限制界限的實(shí)質(zhì)劃分標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上可以結(jié)合形式標(biāo)準(zhǔn)予以具體判斷。公司章程不僅表現(xiàn)為自由，國(guó)家的強(qiáng)制意志也滲透其中。只有準(zhǔn)確深刻認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系，才能更好地維護(hù)股東利益，更好地維護(hù)社會(huì)公共利益。

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