文/胥良 編輯/靖立坤

跨境擔(dān)保相關(guān)政策答疑

文/胥良 編輯/靖立坤

Q：A公司為一內(nèi)資企業(yè)，2013年在香港投資設(shè)立了一家子公司，2015年5月通過境外放款向香港子公司借出600萬美元，此筆貸款即將到期。為保證貸款的按時償還，香港子公司擬從境外銀行取得600萬美元的貸款，但債權(quán)行要求A公司提供擔(dān)保。此筆貸款專項用于歸還A公司的境外放款，資金將流入境內(nèi)。此類內(nèi)保外貸資金是否為主債務(wù)資金調(diào)入境內(nèi)使用的范圍？可否辦理擔(dān)保登記？

A：根據(jù)《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)[2014]29號，下稱29號文）及其操作指引的規(guī)定，內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)項下的主債務(wù)資金不得以直接投資、借貸或證券投資等方式，直接或間接調(diào)入境內(nèi)使用。由于上述公司內(nèi)保外貸主債務(wù)資金用于歸還境內(nèi)機構(gòu)的境外放款，因此，雖然資金流入境內(nèi)，但不屬于規(guī)定中調(diào)入境內(nèi)使用的范圍。

Q：境內(nèi)企業(yè)為申請人，其在境內(nèi)A銀行存入足額人民幣保證金后，據(jù)此向A銀行申請為其境外子公司開立融資性保函，擔(dān)保子公司在境外銀行借款并用于境外子公司的經(jīng)營活動。A銀行可否基于申請人存入的足額保證金，認(rèn)為不存在履約墊款風(fēng)險，從而為其開立保函？

A：根據(jù)29號文及其操作指引的規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)，應(yīng)從主體資格合法性、商業(yè)合理性、主債務(wù)資金用途、履約傾向性和是否存在潛在沖突等維度進(jìn)行真實性、合規(guī)性和合理性審核。A銀行僅基于申請人的足額保證金即出具擔(dān)保，顯然不符合規(guī)定。此外，履約傾向性主要根據(jù)被擔(dān)保人的自身財務(wù)狀況，即第一還款來源情況，來核實被擔(dān)保人是否具有充分的資金流覆蓋主債務(wù)本息，并非指反擔(dān)保人或擔(dān)保申請人的保證金。

Q：某外資企業(yè)的境外母公司在境內(nèi)B銀行開立NRA賬戶，并存入足額外幣保證金，擔(dān)保其境內(nèi)子公司從B銀行借款用于子公司的正常經(jīng)營活動。B銀行可否基于境外母公司存入的足額保證金，認(rèn)為其不存在履約墊款風(fēng)險，從而為這家外資企業(yè)發(fā)放貸款？如果B銀行不是直接貸款行，而是通過轉(zhuǎn)開保函，擔(dān)保另一家境內(nèi)C銀行為該外資公司融資，是否屬于可以辦理的外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)？

A：根據(jù)29號文及其操作指引的規(guī)定，能夠辦理的外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)僅限于境內(nèi)金融機構(gòu)對中外資企業(yè)的授信業(yè)務(wù)，且銀行在辦理此業(yè)務(wù)前應(yīng)履行盡職審查職責(zé)，核實借款人是否存在擔(dān)保履約傾向性等問題，即核實借款人是否具有充分的流動性用于歸還貸款本息，而非是境外擔(dān)保保證金。因此，B銀行僅因該公司的境外母公司存入NRA賬戶足額保證金即為境內(nèi)子公司辦理外保內(nèi)貸，不符合管理規(guī)定。此外，如果轉(zhuǎn)開的保函屬于非授信業(yè)務(wù)，則B銀行接收境外擔(dān)保再轉(zhuǎn)開保函，也非目前可辦的外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)。

Q：根據(jù)29號文及其操作指引規(guī)定，內(nèi)保外貸資金用于直接或間接獲得境外股權(quán)的，該投資行為應(yīng)符合國內(nèi)有關(guān)部門境外投資的規(guī)定。但如果境外被擔(dān)保人并非我國境內(nèi)機構(gòu)在境外設(shè)立的直接或間接持股的公司，其在境外股權(quán)投資無法取得境內(nèi)有關(guān)審批部門的批準(zhǔn)

文件，那么應(yīng)如何判斷此類擔(dān)保的合規(guī)性？

A：若被擔(dān)保人非我國企業(yè)在境外投資設(shè)立的公司，境內(nèi)機構(gòu)為此類被擔(dān)保人提供內(nèi)保外貸時，無須審核境內(nèi)有關(guān)審批部門的批準(zhǔn)文件。

Q：境內(nèi)某公司的境外關(guān)聯(lián)企業(yè)擬在香港市場發(fā)債，發(fā)債募集資金用于境外公司經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)支出，希望該境內(nèi)公司為其提供擔(dān)保。請問此類擔(dān)保可否辦理登記？

A：根據(jù)29號文及其操作指引的規(guī)定，內(nèi)保外貸項下?lián)Ｘ?zé)任為境外債務(wù)人債券發(fā)行項下還款義務(wù)時，境外債務(wù)人應(yīng)為境內(nèi)機構(gòu)直接或間接持股的境外投資企業(yè)。上述境內(nèi)公司為境外關(guān)聯(lián)公司的發(fā)債提供擔(dān)保，由于對關(guān)聯(lián)公司無直接或間接持股關(guān)系，不屬于可登記的內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)。

Q：某銀行的保函申請人為境內(nèi)企業(yè)，該企業(yè)在銀行存入足額人民幣保證金，銀行在審核合規(guī)性后，為其出具擔(dān)?！，F(xiàn)申請人以規(guī)避匯率風(fēng)險為由，要求將人民幣保證金購匯后以外匯資金形式存放，銀行可否辦理此類性質(zhì)的保證金購匯？

A：境內(nèi)機構(gòu)購匯均需具有真實合規(guī)的經(jīng)常項目或資本項目交易背景。問題中境內(nèi)機構(gòu)存入人民幣保證金向銀行申請出具擔(dān)保，之后又在無履約的情況下欲將人民幣保證金購匯存放，無法規(guī)依據(jù)。只有在發(fā)生擔(dān)保履約時，銀行才可以使用擔(dān)保申請人的人民幣保證金購匯對外支付。

Q：某企業(yè)為境外關(guān)聯(lián)公司從境外銀行融資提供內(nèi)保外貸，申請將擔(dān)保項下的保證金匯到境外債權(quán)行存放，銀行可否辦理此類擔(dān)保項下的本外幣保證金的匯出？

A：境內(nèi)企業(yè)向境外支付本外幣資金需要真實合規(guī)的交易背景。根據(jù)跨境擔(dān)保法規(guī)規(guī)定，原則上只有在履約環(huán)節(jié)可將保證金作為履約款匯出，擔(dān)保簽約后履約前匯出保證金并無法規(guī)依據(jù)。此外，根據(jù)《境外外匯賬戶管理規(guī)定》，境內(nèi)公司在境外開立賬戶需要經(jīng)過外匯局的核準(zhǔn)，因此境內(nèi)機構(gòu)不得擅自在境外開戶存入擔(dān)保保證金。

Q：某內(nèi)資企業(yè)在境外開展工程承包，境外業(yè)主要求該企業(yè)通過某境外銀行出具工程質(zhì)量保函，此類業(yè)務(wù)是否需要辦理擔(dān)保登記？發(fā)生擔(dān)保履約后，內(nèi)資企業(yè)可否歸還境外銀行的擔(dān)保履約墊款？

A：上述擔(dān)保為“外內(nèi)外”性質(zhì)的非融資性其他形式跨境擔(dān)保，無須到外匯局辦理擔(dān)保登記。發(fā)生擔(dān)保履約時，境外出具保函的銀行先行賠付工程質(zhì)量違約款，該內(nèi)資企業(yè)可以購匯償還境外銀行墊款。境內(nèi)銀行在為境內(nèi)企業(yè)支付款項時，需審核此項擔(dān)保業(yè)務(wù)的真實性與合規(guī)性。如果基礎(chǔ)交易合同即工程承包合同中并無工程質(zhì)量方面的賠付要求，則此項業(yè)務(wù)不得辦理。

Q：某境內(nèi)公司在境外設(shè)立一平臺公司從事境外股權(quán)收購。該平臺公司股權(quán)收購中存在兩類擔(dān)保需求，一類是從境外銀行融資支付股權(quán)收購對價，另一類是擔(dān)保股權(quán)收購交易中的違約責(zé)任。如果境內(nèi)公司或境內(nèi)金融機構(gòu)為其提供擔(dān)保，是否需要登記？

A：境內(nèi)公司為境外平臺公司在境外融資提供擔(dān)保為融資性擔(dān)保，為境外平臺公司因收購交易中違約責(zé)任提供擔(dān)保為非融資性擔(dān)保。這兩類擔(dān)保均屬于“內(nèi)外外”性質(zhì)的跨境擔(dān)保，需要辦理內(nèi)保外貸登記。

Q：境內(nèi)銀行為境外企業(yè)提供內(nèi)保外貸，該境外公司的直接股東為境外注冊的SPV公司。此類擔(dān)保的主體資格合法性應(yīng)如何把握？

A：根據(jù)現(xiàn)行境外投資外匯管理規(guī)定，對于境外投資搭建投資架構(gòu)時涉及多個層級的，境外投資外匯登記僅登記其在境外設(shè)立的第一層級。在銀行辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)審核境外主體資格合法性時，應(yīng)按照穿透式管理的展業(yè)原則進(jìn)行盡職審查，了解境外投資企業(yè)的實際控制人是否在我國境內(nèi)。如果實際控制人為我國境內(nèi)機構(gòu)或個人，且在境外投資的第一層級未辦理過境外投資外匯登記，則第一層級如果再在境外設(shè)立多層架構(gòu)，即便融資主體非境外投資的第一層級，其主體資格也不合法，不得辦理內(nèi)保外貸登記。

Q：境內(nèi)銀行擬為一家境外企業(yè)的境外融資提供擔(dān)保，此項融資擬用于某家辦理過返程投資外匯登記的境外上市公司的私有化交易，即收購上市公司公開發(fā)行的股票。請問此類擔(dān)保能否辦理？

A：此業(yè)務(wù)屬于內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)。根據(jù)29號文及其操作指引的規(guī)定，內(nèi)保外貸項下主債務(wù)資金用于境外股權(quán)收購的，如收購標(biāo)的企業(yè)的主要資產(chǎn)（主要資產(chǎn)指50%以上的資產(chǎn)，資產(chǎn)包括但不限于股權(quán)資產(chǎn)、債權(quán)資產(chǎn)等）在我國境內(nèi)的，屬于主債務(wù)資金調(diào)入境內(nèi)使用的范疇。未得到外匯局的批準(zhǔn)，境內(nèi)機構(gòu)不得辦理此類內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)。

Q：某公司及其境內(nèi)控股股東為一家境外公司的境外借款提供擔(dān)保，貸款資金用于開發(fā)當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)項目，擔(dān)保期限3年，還款資金來源于項目開發(fā)的銷售收入。境外公司的股東為移民海外的我國自然人，其同時也是境內(nèi)擔(dān)保人的小股東，股權(quán)占比3%。而且，境外被擔(dān)保公司的自然人股東的丈夫也是我國居民，恰是那家境內(nèi)擔(dān)保公司的實際控制人，請問此類擔(dān)保可否登記？

A：境外被擔(dān)保人為境內(nèi)公司的股東之一，且境內(nèi)外公司的自然人股東為夫妻關(guān)系，因此，境內(nèi)公司及其自然人股東為境外公司提供擔(dān)保具有一定的合理性。但是，此類擔(dān)保不能與現(xiàn)行規(guī)定發(fā)生潛在沖突。因為，境內(nèi)自然人的個人財產(chǎn)不得隨意轉(zhuǎn)移到境外，境外自然人股東也只是享有其持有境內(nèi)公司股權(quán)比例部分對應(yīng)的財產(chǎn)。如發(fā)生擔(dān)保履約，將導(dǎo)致境內(nèi)公司及其實際控制人自然股東資金的外流，存在個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險。因此，此類擔(dān)保在不發(fā)生境內(nèi)個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等的前提下，才能按照規(guī)定辦理登記。

外匯局上海市分局

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