近年來(lái)，剽竊行為在各個(gè)領(lǐng)域?qū)映霾桓F，在著作權(quán)方面的剽竊行為尤為嚴(yán)重。很多作者通過(guò)司法途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益，但是結(jié)果卻不盡人意。究其原因，國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的法律僅對(duì)何種行為構(gòu)成剽竊作出了原則性的規(guī)定，沒(méi)有明文的具體適用規(guī)則導(dǎo)致了作者維權(quán)難的狀況。本文從剽竊行為的法律界定入手，分析了剽竊行為的特征，并通過(guò)分析司法實(shí)踐中常用的幾種認(rèn)定剽竊行為的方式，試圖準(zhǔn)確的構(gòu)建出認(rèn)定剽竊行為的具體方法，期望對(duì)司法實(shí)踐作出些許貢獻(xiàn)。

一、剽竊行為的法律界定

雖然我國(guó)《民法通則》、《著作權(quán)法》等法律法規(guī)中都規(guī)定了對(duì)剽竊行為的處罰，但是并沒(méi)有對(duì)剽竊行為作出具體的界定。司法解釋也沒(méi)有對(duì)剽竊行為作出具體的界定。本文所討論的“剽竊行為”是著作權(quán)意義上的剽竊，即將他人的作品全部或者部分據(jù)為己有，從而使他人遭受損失的一種違法行為。

二、剽竊行為的特征

1.剽竊行為具有欺騙性

剽竊行為的欺騙性是指剽竊者通過(guò)剽竊行為一方面騙取了社會(huì)的認(rèn)同和稱(chēng)贊，獲得精神上的滿(mǎn)足；另一方面，通過(guò)出版發(fā)行、許可使用等方式，獲得經(jīng)濟(jì)上的利益，從而對(duì)原著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)和精神都造成一定程度的損害。從本質(zhì)上看，剽竊行為是一種欺騙公眾、不勞而獲的行為。

2.剽竊行為具有故意性

剽竊行為的故意性是指剽竊行為人在進(jìn)行作品的創(chuàng)作過(guò)程中主觀上存把他人作品的一部分或者全部當(dāng)做自己作品的故意。由于人類(lèi)對(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)在一定時(shí)期一定領(lǐng)域內(nèi)具有局限性，而作者的創(chuàng)作靈感往往來(lái)自于同樣的社會(huì)背景或者歷史背景，因此，雷同現(xiàn)象是不可避免的。所以，如果作者在主觀上沒(méi)有故意，但是客觀上又與他人的作品有相同或者相似之處的情形需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么就會(huì)大大打擊作者的創(chuàng)作熱情，原創(chuàng)作品減少會(huì)阻礙知識(shí)的傳播、交流和應(yīng)用，進(jìn)一步妨礙社會(huì)的進(jìn)步。

3.剽竊行為具有公開(kāi)性

剽竊行為的公開(kāi)性是指把剽竊作品以自己的名義發(fā)表，一是剽竊行為人在剽竊作品上以自己的名字署名，二是剽竊行為人公開(kāi)發(fā)表了剽竊的作品。在《著作權(quán)法》上，公開(kāi)發(fā)表是構(gòu)成剽竊的必備要件。如果行為人只是剽竊了他人的作品并署名，但是未公開(kāi)發(fā)表，則其行為既不會(huì)侵害原著作權(quán)人的利益，也不會(huì)給自己帶來(lái)利益，沒(méi)有事實(shí)上的法益侵犯性，則這種行為不能構(gòu)成著作權(quán)法上的剽竊行為，也不能認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)行為。

三、我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)剽竊行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于立法的抽象和學(xué)術(shù)研究的多元化，我國(guó)司法實(shí)踐并未對(duì)剽竊行為的認(rèn)定形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，在判決時(shí)通常借用國(guó)外司法實(shí)踐的做法。以下四種方法是我國(guó)司法實(shí)踐中使用頻率較高的認(rèn)定剽竊行為的方法。

1.我國(guó)法院對(duì)“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”方法的適用

北京市高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)適用若干問(wèn)題的解答》的通知中規(guī)定：在著作權(quán)侵權(quán)案件中，在什么情況下可以認(rèn)定被告就其侵權(quán)主張完成了舉證責(zé)任？答：原告舉證證明了以下實(shí)事的，可以認(rèn)定其已就侵權(quán)主張完成了舉證責(zé)任：（1）被告使用了與原告相同或者相近的表達(dá)形式；（2）被告接觸了原告的作品。對(duì)“接觸”的證明不能只局限于以直接證據(jù)證明被告已實(shí)際接觸原告作品的情況，原告舉證證明被告有“合理的可能”接觸過(guò)原告作品的，也可以認(rèn)定被告接觸了原告的作品。

2.我國(guó)法院對(duì)“抽象-過(guò)濾-比較”方法的適用

我國(guó)法院在審理著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)普遍采用這種方法。由于大多數(shù)涉案作品篇幅較長(zhǎng)，根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”這一民事訴訟法的基本原則，通過(guò)原告舉證兩部作品的相同或者相似之處，法院在此基礎(chǔ)上對(duì)兩部作品的相同部分的非引用部分直接認(rèn)定剽竊，對(duì)相似部分通過(guò)“抽象”兩部分的核心思想，“過(guò)濾”掉其中不相干的部分，“比較”二者在表達(dá)方面的異同，最后根據(jù)實(shí)際情況認(rèn)定該作品是否構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的剽竊行為。這種方法大大減輕了法院的工作量，提高了工作效率。

3.我國(guó)法院對(duì)“普通觀眾測(cè)試”法的適用

普通觀眾作為市場(chǎng)的消費(fèi)主體，在一定程度上更有權(quán)利去判斷某一作品是否對(duì)另一作品構(gòu)成剽竊，從而搶占了市場(chǎng)份額，并在一定程度上直接或間接損害了原著作權(quán)人的利益。因此，將一些直觀性比較強(qiáng)的作品，比如書(shū)法、繪畫(huà)等，可以交由普通觀眾審查，憑直接感覺(jué)來(lái)判定，不需要上升到專(zhuān)業(yè)人士的水平。但是，僅僅通過(guò)一個(gè)或者幾個(gè)普通觀眾的判斷就直接認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成或者不構(gòu)成剽竊，對(duì)行為人和作者都不公平。因此，這里的普通觀眾需要一定的基數(shù)，最后應(yīng)該通過(guò)是否超過(guò)一定的比例來(lái)確定行為人的行為是否構(gòu)成對(duì)他人作品的剽竊。

4.我國(guó)法院對(duì)“‘量’與‘質(zhì)’衡量”法的適用

我國(guó)法院在判斷某一行為究竟是剽竊行為還是合法引用時(shí)，通常采用的是“量”與“質(zhì)”的衡量。在量的方面，看兩部作品在相同或者相似部分涉及的比例，兩部作品重復(fù)度高的行為人的行為構(gòu)成剽竊，反之，則行為人的行為不構(gòu)成剽竊。在質(zhì)的方面，看相同或者相似部分能否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，被告的內(nèi)容是否具有獨(dú)創(chuàng)性。如果行為人的作品除了合法引用的部分以外，其他部分都是通過(guò)抄襲其他作者的作品當(dāng)成自己的作品，并進(jìn)行了公開(kāi)發(fā)表，那么行為人的行為當(dāng)然構(gòu)成剽竊。

四、結(jié)語(yǔ)

筆者通過(guò)研究對(duì)我國(guó)剽竊行為的認(rèn)定提出了建議：在對(duì)剽竊行為的認(rèn)定過(guò)程中應(yīng)當(dāng)有側(cè)重的適用接觸與實(shí)質(zhì)相似的標(biāo)準(zhǔn)，靈活運(yùn)用作品整體比較的方法，合理的劃定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的“‘量’與‘質(zhì)’”的界限，公平分配當(dāng)事人在剽竊訴訟中的舉證責(zé)任。這就需要法官在現(xiàn)有的法律框架之內(nèi)，合理使用自由裁量權(quán)。在審理剽竊案件中，每個(gè)法官都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記一條基本原則：合理平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾獲取、利用知識(shí)和信息之間的利益沖突。

（作者單位：太原科技大學(xué)）