王碧雪

操縱證券市場行為的認(rèn)定及其處理

王碧雪

在我國市場經(jīng)濟開放的今天，越來越多的人參與到證券市場投資的環(huán)境當(dāng)中，與此同時，廣大投資者的安全問題日益突出，。這也一直是我國立法上的一個大的方向。一個國家對于證券市場方向的立法是從法治角度對經(jīng)濟市場是有方向性的指引，要做到保護投資者，就必須完善相關(guān)法律文件。操縱證券市場作為一種極其惡劣的手段，在過度危害市場安全的同時，也導(dǎo)致投資者資金流失，損失慘重。證券市場作為市場發(fā)展的重要力量，完善證券市場立法，對我國的法治建設(shè)有相當(dāng)大的推動力。

操縱市場行為；連續(xù)交易；約定交易；洗售；經(jīng)濟發(fā)展

一、操縱證券市場行為的基本界定

（一）操縱證券行為的具體表現(xiàn)歸納

隨著經(jīng)濟全球化和多層次寬領(lǐng)域的發(fā)展，每個國家甚至是個人的財富意識顯著增強，越來越多的企業(yè)和大眾投身到證券的行業(yè)之中，證券市場呈現(xiàn)出螺旋式發(fā)展，但在發(fā)展的過程中仍出現(xiàn)市場上的矛盾和問題，尤其是操縱行為日益突出。

現(xiàn)實中由于大量的人參與到證券市場的環(huán)境當(dāng)中，在自身參與的過程中會或多或少的碰到不可控的外部因素。其中隱藏在證券市場內(nèi)部的市場操縱問題，由于群眾投資者所發(fā)覺不到的，埋藏根基深，發(fā)現(xiàn)難度大，背后力量無法控制，沒有良好的立法基礎(chǔ)，理論層面也沒有嚴(yán)格和系統(tǒng)的規(guī)定，這一系列問題都會導(dǎo)致證券市場的不穩(wěn)定以及經(jīng)濟社會的不安狀況。

（二）該行為的特征分析

雖然操縱市場行為在理論上沒有統(tǒng)一的定義，但是其主要特征顯而易見：

1.為法律所禁止

從犯罪構(gòu)成的角度來說這類行為采取了非法的手段，實施了違反法律規(guī)定的行為，致使證券價格產(chǎn)生非正常變動。

2.具有不正當(dāng)性和不法性

證券市場中投資者既可以長期持有證券，也可以通過買入，賣出的方式獲取收益或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險。但上述買入，賣出行為都必須符合法律的規(guī)定，不能越界、不能違法。如果以不法手段進行交易，則大多數(shù)情況下將認(rèn)定為操縱證券市場行為。

3.主觀方面為故意

從行為人的主觀方面來看，有操縱市場的故意，即行為人意圖通過自己的不正當(dāng)?shù)男袨?，?dǎo)致證券價格波動異常，造成市場晃動，甚至損害其他投資者的利益。這些都是當(dāng)事者所積極追求的。

4.損害市場交易秩序

操縱證券市場不僅會打破證券市場的行規(guī)，而且會擾亂正常的經(jīng)濟秩序，最嚴(yán)重的是會損害投資者的正當(dāng)合法權(quán)益。

二、市場操縱行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析

（一）連續(xù)交易操縱

連續(xù)交易操縱，即連續(xù)買賣，日常交易中，最常出現(xiàn)的就是行為人以自身或他人名義，對一個特別規(guī)定的證券種類反復(fù)進行買賣，或高價買進，或低價售出，致使被交易的證券價格產(chǎn)生波動。

這種行為有以下兩個方面的要素：

1.連續(xù)的交易。所謂“交易”，在這里采取擴大解釋，其主要是買、賣、以及相應(yīng)的出價行為。但這里對“連續(xù)交易”的次數(shù)還有爭議，各國法律規(guī)定并不一致。在美國這個次數(shù)就在理論上定義為三次。在我國現(xiàn)如今的情況下，基本上以兩次為基準(zhǔn)，兩次或兩次以上就構(gòu)成這里的多次交易。

2.該情況下，經(jīng)典形式是抬高或壓低某個證券的交易價格，導(dǎo)致證券市場“過分活躍”的假象，交易額突然起伏變動，根據(jù)以往證券市場的狀況和該類證券的實際交易量和交易水平，和各種外部因素，可以成為“活躍”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）約定交易操縱

行為人意志上想要影響證券市場，通過與別人合謀，一方人作出交易委托，另外一個根據(jù)事前所了解的交易內(nèi)容，在時間、地點、數(shù)量以及價錢方面達成一致來完成客觀上的交易。有三點需要明確：

1.實際的案例中最難確定的就是交易的時間。在認(rèn)定交易時間時，不嚴(yán)格要求是相反交易，允許出現(xiàn)時間上的差距，可以有先有后，也就是說在這段時間差中，只要交易申報真實有效的存在，有實際成交的可能，就可以成為這里交易的時間。在臺灣地區(qū)，采取的是“同一日”的標(biāo)準(zhǔn)，要求是只要有相互合謀的行為，就可以構(gòu)成相對委托。以當(dāng)今的規(guī)定來看，投資者一旦做出了委托交易，除了后來的撤銷交易之外，這個委托在這個交易日內(nèi)是依然合法有效的。那么約定的時間就可以指委托當(dāng)日。

2.“約定的價格”不能單單理解為價格相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人雙方在交易時有一個價格是兩者同時接受的價格，就是約定的價格。所以價格可以是兩者事先制定好的一致的價格，也可能是一方市價委托，另外一方是限價委托，然而不論是否均是市場價格，都可以認(rèn)定為約定的價格。

3.“約定的數(shù)量”也需做擴大解釋。與約定的價格相同，數(shù)量并不能嚴(yán)苛的認(rèn)為是相同的數(shù)量，如果交易的數(shù)量不盡相同，則也能認(rèn)為是約定數(shù)量。電子化交易方式下，就算當(dāng)事人有等同數(shù)量的委托，也無法保證不和其他投資者的成交數(shù)量相同，如果僅僅限定于相同的數(shù)量之內(nèi)，則會增加所謂的違法交易，會有很多人遭受不白之冤。多數(shù)情況合謀者沒有能力將合謀申報買進或賣出的數(shù)量以其想要的價格正好交易成功，所以對數(shù)量應(yīng)將其規(guī)定為在一定的范圍內(nèi)而不是必須要求等同或一致。

（三）洗售操縱

這是證券行業(yè)早期最先出現(xiàn)的，該行為主要操作手法是假以人為控制，從而讓外界人士看證券市場，是一個活躍的氣象，這樣就可以對市場做出一定的影響，在這種方式的背后實質(zhì)上進行的是所有權(quán)的虛假轉(zhuǎn)移。

最先出現(xiàn)的是行為人兩方一起委托一樣的經(jīng)銷商，在證交所彼此申報，一個買入，另一個賣出，相互之間里應(yīng)外合，共同完成，在此期間，其實并沒有所謂的證券或者資金進行交易。還有是行為人事先規(guī)定好一個買賣委托，分別下放給兩個不同的經(jīng)銷商。由一個經(jīng)銷商買入，繼而通過另一個轉(zhuǎn)賣，這是一種形式上的買賣行為，但本質(zhì)上并沒有發(fā)生證券所有權(quán)的實質(zhì)性轉(zhuǎn)變。最后有行為人先將一定量的股票數(shù)額賣掉，接著讓已經(jīng)安排好的內(nèi)應(yīng)伙伴相應(yīng)的買進，私下里將買進的退還給之前的賣出行為人，從中取得一定的利潤。

洗售的構(gòu)成要件有：

1.行為人通過制造虛假的市場，以此來誘導(dǎo)投資者投資。

2.客觀上，洗售本身不會改變持有證券的最終歸屬。按法理，動產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有實現(xiàn)交付，而不動產(chǎn)須經(jīng)登記方能產(chǎn)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)之效力。在證券市場中，大多數(shù)情況下是在辦理了過戶登記以后，才會發(fā)生證券歸屬的轉(zhuǎn)讓。

三、對證券市場行為的處理

由于法律并未明文規(guī)定，所以在案件操作過程中對于操縱的認(rèn)定是有相當(dāng)大的難度的。

首先客觀方面，操縱者應(yīng)該處于控制性的領(lǐng)導(dǎo)位置，必須是故意或者放縱的心理態(tài)度，當(dāng)表現(xiàn)到某個證券上面的時候，會導(dǎo)致該股票價格處于非正常的交易價格和交易量，波動起伏變化大，對于這些問題的實際探索，都沒有一個可以控制其發(fā)生的強制性文件，所以在操縱證券市場的監(jiān)管方面困難重重。如果能夠找到行為共同點，就可以在很大程度上找到操縱的可能性，與此同時監(jiān)管部門應(yīng)該進行有效的監(jiān)察，及時科學(xué)地處理股票操縱行為。

（一）出臺規(guī)制不法行為的相關(guān)規(guī)定

除《證券法》外，在遵守憲法和有關(guān)法律的前提下，制定法律解釋和實施細則，形成一個穩(wěn)定堅固的監(jiān)察體系，維護執(zhí)法平穩(wěn)性，不會出現(xiàn)有了問題無人管，有了錯誤互相推的尷尬局面。司法部門在操作法律時也可因為法律和相關(guān)實施規(guī)定的頒布而減少界定難，適用難等狀況。同時還應(yīng)根據(jù)時代和市場經(jīng)濟的變化出臺更多符合國情和時代特征的決定，通過多方位的結(jié)合建立起一個公開透明的執(zhí)法狀態(tài)。明確個別行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)和實施方法，起到警示和告誡的作用。

（二）完善監(jiān)管能力

監(jiān)管者要保證政策上的陽光透明性和公平公正的實現(xiàn)。

首先，證券監(jiān)管首要目的是穩(wěn)定證券交易市場，做到交易有序。其次，不能提前泄露交易信息。監(jiān)管者要完善和科學(xué)運營內(nèi)部監(jiān)管體制，避免在市場中出現(xiàn)監(jiān)管沖突，提高監(jiān)管效率，以投資者為中心，全方位合作監(jiān)管，多角度大力提高監(jiān)督水平，緊抓管理不放手，做到一致和諧全面進步。

中國證監(jiān)會應(yīng)和證券交易所、司法部門以及相關(guān)機構(gòu)加強聯(lián)系，完善監(jiān)督機制，科學(xué)安排工作流程，聯(lián)合預(yù)防暗箱行為，打擊違法情況。

（三）明確上市公司和市場參與者的地位

上市公司和市場參與者作為證券投資市場的主要參與人，應(yīng)該找到自身的問題。上市公司應(yīng)嚴(yán)格掌握公司內(nèi)幕信息，禁止內(nèi)幕操縱，防止信息泄露。其他參與者也給自身定制規(guī)矩，不隨便傳播消息，不通過違法行為對某公司的信息進行非法披露，對市場不做沒有科學(xué)根據(jù)的揣測，不以欺騙的方式引領(lǐng)投資者進行投資活動。

（四）加大理論探索，搞好實踐甄別

證券市場并不是沒有規(guī)律可尋的，而可以采用科學(xué)的方法去探索內(nèi)部規(guī)律的存在。理論家可以根據(jù)所掌握的知識內(nèi)容，研制出一套相對有效的預(yù)測方法，通過有關(guān)指標(biāo)預(yù)測證券市場可能發(fā)生的情況以及時預(yù)警，當(dāng)基本確定為內(nèi)幕交易時告知相關(guān)機構(gòu)采取行動進行調(diào)查。此外，應(yīng)結(jié)合先進的理論經(jīng)驗，以經(jīng)濟微觀結(jié)構(gòu)為理論基礎(chǔ)，融入各項隱藏在交易內(nèi)部的科學(xué)性指標(biāo)，將內(nèi)幕交易監(jiān)測系統(tǒng)做到科學(xué)化、模型化，及時發(fā)現(xiàn)并處理證券交易時發(fā)生的突發(fā)問題，給營造證券交易市場一個理論性的科學(xué)根據(jù)。

四、結(jié)語

總而言之，證券市場發(fā)展中伴隨著的操縱問題依然存在，會碰到認(rèn)定不清晰概念不清楚的問題，但是在現(xiàn)實的實踐操作中，國家和市場以及行為人甚至投身到證券市場的每一個人都應(yīng)該做好自己應(yīng)盡的職責(zé)，這樣才能保證中國的證券市場呈現(xiàn)出一個穩(wěn)健而和諧的發(fā)展態(tài)勢，也為中國的經(jīng)濟做出貢獻。

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王碧雪，女，西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院2012級學(xué)生，研究方向：法學(xué)。

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1008-4428（2016）10-115-02