李小紅

民主性與專業(yè)性在立法中如何兼得是第三方主體參與法案起草背后的最大問(wèn)題。如果立法機(jī)關(guān)在挑選參與起草的專家人選時(shí)，能做到以專業(yè)能力、法學(xué)素養(yǎng)為要，并且時(shí)間得到保證，第三方主體的起草也僅限于起草，在整個(gè)立法程序中可以進(jìn)行解釋、論辯但并不運(yùn)用權(quán)威或優(yōu)勢(shì)條件去推動(dòng)自身理論入法，這可能會(huì)使第三方主體的立法起草狀態(tài)達(dá)到最優(yōu)。

隨著立法法對(duì)地方立法權(quán)限的調(diào)整，各地方立法主體的立法能力不斷提升，立法程序不斷優(yōu)化。如在《南京市住宅物業(yè)管理?xiàng)l例》的制定過(guò)程中，南京市人大通過(guò)媒體發(fā)布了《南京市地方性法規(guī)起草招標(biāo)公告》，首次采用公開(kāi)招標(biāo)的方式委托第三方起草，據(jù)稱這是“南京人大歷史上的第一次，在全國(guó)范圍內(nèi)也沒(méi)有先例可循”。在地方立法的實(shí)踐中，參與的主體數(shù)量龐大，但歸類而言，參與地方人大立法活動(dòng)的主體主要為三類，即立法者、立法工作人員、第三方參與主體。正如學(xué)者所分析的，“第三方參與主體在今后的立法活動(dòng)中必將扮演更為重要的角色”，因此“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案，已經(jīng)成為完善我國(guó)立法機(jī)制的方向之一”[1]。下文即圍繞第三方主體參與法案起草工作的實(shí)踐狀況，審視以法學(xué)類專家學(xué)者為主的第三方主體作為法案起草者可能存在的問(wèn)題，以期更好地發(fā)揮第三方主體在立法中的作用，對(duì)立法機(jī)制的完善有所推動(dòng)。

一、第三方主體參與法案起草工作的實(shí)踐狀況

法案起草是立法工作中的重要環(huán)節(jié)，一部被立法機(jī)關(guān)列入立法計(jì)劃的法案，很多基本的內(nèi)容在立法起草過(guò)程中，伴隨著持續(xù)開(kāi)展的論證工作即已定型。一旦法案起草完成，在立法審議與表決程序中，法案的通過(guò)是極為容易的。

我國(guó)法案起草的慣常實(shí)踐做法是由業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)或主管部門(mén)負(fù)責(zé)組織起草。負(fù)責(zé)組織起草者的起草操作模式有兩種可能，一是組織專家學(xué)者等第三方主體一起參與起草，一是組織機(jī)關(guān)工作人員負(fù)責(zé)起草。法律位階的法案起草因?yàn)樯婕懊姹容^廣，利益沖突較大，多為前一種，比如勞動(dòng)法由勞動(dòng)部負(fù)責(zé)牽頭組織人員起草，人口與計(jì)劃生育法則由國(guó)家計(jì)劃生育委員會(huì)牽頭起草等等，而諸多的專家學(xué)者如關(guān)懷、湛中樂(lè)等都參與了起草工作。法規(guī)規(guī)章位階的法案起草，政府主管部門(mén)是主要起草主體。以地方性法規(guī)為例，有學(xué)者論及政府部門(mén)“起草的法規(guī)占到八九成，人大只占到一成左右，而其他主體基本不參與”“政府作為主體起草地方法規(guī)時(shí)，其起草班子成員主要是政府部門(mén)的工作人員，專家學(xué)者、行業(yè)組織或者其他組織的人員參與很少”[2]。在前一種模式中，盡管有法學(xué)學(xué)者身處其中，但起草的主導(dǎo)權(quán)在職能部門(mén)手中，參與者的選取和起草內(nèi)容的取舍都由其主導(dǎo)，這就無(wú)法避免部門(mén)本位主義的弊端。而后一種模式中，在法治社會(huì)初創(chuàng)，法律總體上還是以管制為主要取向時(shí)，草案的起草由擅長(zhǎng)管理工作的機(jī)關(guān)工作人員起草尚能應(yīng)對(duì)。但隨著法律體系的精致化，法治理論的國(guó)際化以及立法內(nèi)容的協(xié)商性背景的出現(xiàn)，機(jī)關(guān)工作人員起草法律草案的能力、資歷和人力等都無(wú)法再滿足現(xiàn)實(shí)需要。

人大作為中國(guó)的立法機(jī)關(guān)，是當(dāng)然的立法起草負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)，其對(duì)部門(mén)起草法律草案的立法弊端早有認(rèn)識(shí)，立法機(jī)關(guān)在十多年前即指出要加強(qiáng)對(duì)法律起草工作的組織和領(lǐng)導(dǎo)。認(rèn)為“有的法律草案是由主管部門(mén)起草，帶有較強(qiáng)的部門(mén)利益和局限性；有的法律的立項(xiàng)及草案起草缺乏事前的充分論證，一些重大問(wèn)題缺少實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，客觀條件不夠成熟；有的法律草案涉及重大的體制改革和深層次問(wèn)題，起草單位缺乏深入調(diào)查和全面把握，無(wú)力從全局上進(jìn)行研究和提出帶有決策性的方案[3]”。為了改進(jìn)法律草案起草工作，人大工作者也提出對(duì)重要的立法項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)實(shí)行立法工作者、實(shí)際工作者和專家學(xué)者三結(jié)合的起草模式，以求取長(zhǎng)補(bǔ)短，集思廣益[4]。這種認(rèn)識(shí)和努力體現(xiàn)出了新的法案起草景象，即人大“加強(qiáng)了自身的起草工作”。據(jù)統(tǒng)計(jì)“全國(guó)人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)和專門(mén)委員會(huì)起草的法律由七屆時(shí)的25%，提高到八屆時(shí)的33%，九屆時(shí)達(dá)到42%”[5]。就地方立法有研究者向我們揭示了另一種立法景象，即人大的立法起草權(quán)收回，促使人大的專職立法工作者，主要是法制工作委員會(huì)工作人員，在起草法案過(guò)程中事實(shí)上有著重要的影響。

從專家學(xué)者角度來(lái)看，大致從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在中國(guó)形成共識(shí)的上世紀(jì)九十年代初期開(kāi)始，我國(guó)的立法草案起草模式就發(fā)生了大的變化，法案起草由過(guò)去國(guó)家機(jī)關(guān)全權(quán)負(fù)責(zé)，專家學(xué)者等被動(dòng)參與有限論證，發(fā)展為法案草案外包格局，即立法機(jī)關(guān)或組織或委托或招標(biāo)，為數(shù)不少的法案草案開(kāi)始由科研院所中的法學(xué)專家學(xué)者等直接承擔(dān)起草任務(wù)。近幾年則出現(xiàn)了法學(xué)界主動(dòng)起草的模式，即學(xué)術(shù)群體在捕捉到立法信息后開(kāi)始自行起草，然后通過(guò)各種途徑，被立法機(jī)關(guān)相關(guān)人員獲知，在輿論和各種心理因素制約下，立法機(jī)關(guān)主動(dòng)整合學(xué)術(shù)群體的草案內(nèi)容，形成最后的法律草案。

當(dāng)然，法學(xué)學(xué)者參與法案起草工作在實(shí)踐中更顯復(fù)雜。有學(xué)者曾從世界立法史的角度，歸納了法學(xué)學(xué)者與立法起草的關(guān)系，表現(xiàn)在三個(gè)方面。一是直接參加國(guó)家立法起草工作，如法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、日本民法典、意大利刑法典均系由大學(xué)教授、第三方主體學(xué)者作為主力起草完成。二是法學(xué)家草擬法律草案學(xué)者稿，被國(guó)家立法主體確認(rèn)，如1966年德意志聯(lián)邦共和國(guó)法學(xué)家聯(lián)合發(fā)布的《供選擇的刑法典草案》，后被法律采納了諸多內(nèi)容；又如上世紀(jì)30年代美國(guó)法律協(xié)會(huì)的學(xué)者草擬了《模范刑法典》，后成為多個(gè)州的立法藍(lán)本。三是法學(xué)家的學(xué)說(shuō)直接被國(guó)家賦予法律效力，這就是我們所熟悉的古羅馬的學(xué)說(shuō)《引證法》[6]。在我國(guó)當(dāng)下的立法體制中，可以存在和討論的類型主要是第一類，即法學(xué)專家直接參與立法起草工作。盡管僅此一類，但在實(shí)踐中，法學(xué)專家與立法起草的關(guān)系卻也表現(xiàn)出復(fù)雜的面相，這種復(fù)雜面相成因之一，即在于法學(xué)專家與立法起草的關(guān)系有時(shí)會(huì)表現(xiàn)為揉合了前述學(xué)者所歸納的第二、三類類型的成分。首先，有的法學(xué)專家系因受正式委托而參與法案起草，這時(shí)其起草行為已經(jīng)具有了立法上的效力意義，比如全國(guó)人大常委會(huì)委托梁慧星、王利明等組織起草物權(quán)法草案建議稿即是此類。這是立法史上眾多法學(xué)專家參與起草法案文本的最典型形式。其次，有的法學(xué)學(xué)者則本著學(xué)術(shù)自由，自行起草“法律草案”，這種草案本質(zhì)上是一種立法建議，與學(xué)者發(fā)表學(xué)術(shù)文章并無(wú)差異，所不同者，在于將其法學(xué)思想條文化表述而已，但不排除起草者有影響立法者的初衷和企圖。比如由中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)起草的中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法即聲明：示范法是學(xué)術(shù)性的，可供“立法、司法機(jī)關(guān)或其他從事涉外事務(wù)的政府部門(mén)以及法學(xué)院校、法學(xué)科研單位參考使用”[7]。再次，近年來(lái)還有一種立法起草官方、民間花開(kāi)數(shù)朵的模式出現(xiàn)，幾乎每一個(gè)重要法案的起草都可見(jiàn)這一現(xiàn)象。應(yīng)松年教授的研究組受托起草了中華人民共和國(guó)行政程序法（試擬稿），姜明安教授的研究組則出臺(tái)了民間版的行政程序法（試擬稿）；梁慧星教授和王利明教授的研究團(tuán)隊(duì)受托起草物權(quán)法草案建議稿，張玉敏教授和徐國(guó)棟教授的研究團(tuán)隊(duì)則貢獻(xiàn)了繼承法草案和綠色民法典草案的民間版本等等。

從起草法律草案和最終立法的關(guān)系來(lái)看，正常情況是立法機(jī)關(guān)有了立法動(dòng)議，于是組織起草法案，起草結(jié)束，交付表決，通過(guò)者成為法律，未通過(guò)者，結(jié)束立法議程。但現(xiàn)實(shí)中，有的法律草案起草后，甚至?xí)?jīng)過(guò)數(shù)次起草然而最后依然不能進(jìn)入立法表決環(huán)節(jié)，最典型者莫過(guò)于民法典。1954年憲法通過(guò)后即開(kāi)始第一次起草民法典，后因“反右”停止；1963年第二次起草，又因“四清”停止；1979年民法專家學(xué)者又一次被調(diào)集開(kāi)始起草，歷時(shí)三年，四易其稿后，依然止步。1998年全國(guó)人大第四次會(huì)議任命了九人民法起草小組，中國(guó)的民法起草工作繼續(xù)前進(jìn)，2002年草案起草完成，之后十多年內(nèi)，中國(guó)民法典連誕生前的胎動(dòng)都沒(méi)有，直到十八屆四中全會(huì)決定明確提出要加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，編纂民法典工作的大幕才再次拉開(kāi)。這一定程度上反映出長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)立法起草工作的隨意性，以及立法起草與立法本身之間關(guān)系的一種非規(guī)范性。這種非規(guī)范性的表現(xiàn)是多元的，最根本的原因即在于作為中國(guó)立法基本法的立法法中，對(duì)立法起草問(wèn)題并沒(méi)有作任何規(guī)定。所以立法機(jī)關(guān)對(duì)于立法起草有時(shí)交由業(yè)務(wù)相關(guān)部門(mén)起草法案，有時(shí)由立法機(jī)關(guān)工作人員起草，有時(shí)交由科研院所起草，最后起草的草案就會(huì)出現(xiàn)部門(mén)利益制度化，民主性與專業(yè)性欠缺，理論有余、操作不足，缺少連續(xù)性等缺憾。

這其中多數(shù)人似乎認(rèn)為由科研院所的專家學(xué)者起草為最優(yōu)，可以兼顧民主、專業(yè)、中立。如有些學(xué)者所描述的：專家參與立法可保持自身的獨(dú)立性，能超脫于各方利益之外，保有學(xué)術(shù)良知和對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的精神，公正地規(guī)制相關(guān)主體間的權(quán)利義務(wù)，具有代表性，能使民眾的訴求得以體現(xiàn)[8]。在筆者看來(lái)，另一研究者的分析顯然更有道理，即無(wú)論是部門(mén)起草、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)起草，還是“專家立法”“委托立法”，這多元的起草經(jīng)驗(yàn)或設(shè)想，重要的是納入制度化、規(guī)范化的軌道。“一條得到法制確認(rèn)和保障的立法起跑線，也會(huì)督促立法者堅(jiān)守應(yīng)有的精神品質(zhì)，為社會(huì)造就民主公正可操作性強(qiáng)的良法。”[9]在反思第四次民法典的起草工作時(shí)，曾有學(xué)者專門(mén)討論了起草班子的組織問(wèn)題，最后開(kāi)出的藥方之一即“應(yīng)以人大常委會(huì)頒布法令的形式直接任命新的民法典起草委員會(huì)”[10]。普通民眾不是天使，公職人員不是天使，專家學(xué)者同樣也不是天使，一旦其參與到立法過(guò)程中，并且有力地主導(dǎo)了法的制定進(jìn)程，他就成為一個(gè)權(quán)力者，所不同者其支配力是隱性而非顯性，是話語(yǔ)掌控權(quán)而非政權(quán)掌控權(quán)。如果沒(méi)有制度約束，所有權(quán)力的弊端在第三方主體這里并不能避免。

二、第三方主體參與法案起草工作的表面問(wèn)題

第三方主體參與立法工作，存在的共性問(wèn)題主要有各種立法活動(dòng)從形式到內(nèi)容參與者是被動(dòng)的，參加的人選地域相對(duì)集中，從專業(yè)所屬到研究方向相對(duì)單一等，但所有問(wèn)題在法案起草階段造成的影響將更大。因?yàn)槿绻诹⒎ㄕ撟C階段，其他主體的意見(jiàn)進(jìn)入通道并未堵塞，但在起草階段則極有可能將其他主體直接架空。

在筆者看來(lái)，最大的問(wèn)題是起草參與者構(gòu)成單一。這首先表現(xiàn)為學(xué)者立法。表現(xiàn)為立法起草工作完全委托或交由科研院所起草。當(dāng)法案起草出來(lái)后，審議的代議機(jī)關(guān)成員根本無(wú)法也無(wú)力展開(kāi)審議，更遑論推翻，只能浮光掠影地走走過(guò)場(chǎng)，最后通過(guò)了事。事實(shí)上這是對(duì)法律制定的狹隘理解，立法是在為社會(huì)生活中的重要關(guān)系進(jìn)行規(guī)則設(shè)置，學(xué)者所擅長(zhǎng)的在于理論的把握與概括，在于立法技術(shù)的熟練與精準(zhǔn)，但其對(duì)制度實(shí)踐操作性的把握并不必然優(yōu)于法官，對(duì)制度可能引起的社會(huì)震蕩的警惕性并不必然高過(guò)政府官員，當(dāng)然其對(duì)各種利益的感受也沒(méi)有所在階層者那么真實(shí)。所以立法起草專家成員的選擇要考慮地域和界別的代表性，一般來(lái)說(shuō)起草小組成員至少應(yīng)由一定比例的專家、法官、律師等構(gòu)成。

其次表現(xiàn)為法學(xué)專家立法。起草的專家以法學(xué)專家為主，這一現(xiàn)象的心理基礎(chǔ)是以為法學(xué)專家是研究法、實(shí)踐法的，所以法的起草法學(xué)專家最適宜。法學(xué)專家在立法語(yǔ)言、技術(shù)、體系的把握上可能勝人一籌，但對(duì)社會(huì)關(guān)系的熟知程度和剖析深度則并不必然優(yōu)于其他專家。其他專家也應(yīng)參與其中，如社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、管理學(xué)、心理學(xué)、行為學(xué)等方面的專家都可以考慮納入，至少可以成為顧問(wèn)成員。只有法學(xué)專家起草的法案對(duì)社會(huì)多元情感的把握不能保證敏感度。

再次還表現(xiàn)為單一研究方向?qū)＜伊⒎?。參與起草法案的法學(xué)專家專業(yè)研究方向單一，制定民事法律，就請(qǐng)民法專家起草，制定刑事法律，就請(qǐng)刑法專家起草，如此，不同專業(yè)方向的專家學(xué)者就無(wú)法在立法起草中形成高度、整體的合力。以學(xué)者為例，研究不同問(wèn)題的法學(xué)學(xué)者都有相應(yīng)的專業(yè)特長(zhǎng)，但某一方面研究精深，可能就意味著另一方面的探究不足，立法不同于學(xué)術(shù)研究，不是應(yīng)該單純體現(xiàn)術(shù)業(yè)專攻的場(chǎng)域，而是應(yīng)體現(xiàn)協(xié)同配合的工作。所以參與法案起草的法學(xué)學(xué)者即應(yīng)注意專業(yè)配比，比如起草民法類草案，民法學(xué)學(xué)者自然應(yīng)是主力，但相應(yīng)的其他必要專業(yè)的學(xué)者也應(yīng)在其中，否則所立之法極有可能與其他法律沖突。如果說(shuō)只是立法論證，其他學(xué)者還可以通過(guò)其他平臺(tái)表明不同意見(jiàn)，校正立法過(guò)程中的這一問(wèn)題，但在草案起草這一環(huán)節(jié)，因?yàn)橄鄬?duì)的封閉性，往往有些法案直到生效，其他學(xué)者才能見(jiàn)到廬山真面目，此時(shí)再批評(píng)已經(jīng)為時(shí)晚矣。

三、第三方主體參與法案起草工作的深層問(wèn)題

民主性與專業(yè)性在立法中如何兼得是第三方主體參與法案起草背后的最大問(wèn)題。2008年2月，太原市人大向?qū)＜艺袠?biāo)起草《太原市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例（草案建議稿）》。對(duì)此，有論者指出“任何團(tuán)體和個(gè)人都會(huì)有自身的私利，連政府部門(mén)都不能例外，高等院校、科研院所等自然更不會(huì)例外。當(dāng)他們超然于利益之外時(shí)，他們可能充當(dāng)著‘社會(huì)良心的角色；可一旦他們陷入利益的漩渦，他們對(duì)自身私利的眷顧和偏愛(ài)絲毫不會(huì)亞于政府部門(mén)”，從“過(guò)去立法政治家說(shuō)了算，法學(xué)家說(shuō)了不算；現(xiàn)在是法學(xué)家說(shuō)了，政治家點(diǎn)頭了就算”，雖然立法工作進(jìn)步不小，但本質(zhì)上“忽略了更廣泛民意對(duì)于立法意見(jiàn)的自由表達(dá)”[11]。專家學(xué)者作為知識(shí)精英，對(duì)其參與立法存在的民主短腿問(wèn)題，也有諸多學(xué)者作過(guò)分析。上世紀(jì)末，季衛(wèi)東即指出立法程序中的民主主義原理和職業(yè)主義原理之間的張力問(wèn)題[12]。新近又有一些研究者更通俗地論及：專家習(xí)慣于將利益和價(jià)值沖突轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)來(lái)處理，從而可能過(guò)濾掉普通民眾的利益訴求；專家對(duì)社會(huì)實(shí)際情況缺乏實(shí)際的感受，從而可能偏離社會(huì)實(shí)際；專家的意見(jiàn)有可能限于自己所代表的階層之利益和意志。論者指出這種民主性與專業(yè)性的矛盾是專家參與立法的一個(gè)“固有矛盾”[13]。

作為第三方主體的專家學(xué)者在參與立法起草過(guò)程中專業(yè)性和民主性難道總是矛盾地存在嗎？這倒未必，當(dāng)然，筆者也并不認(rèn)為二者之間沒(méi)有任何矛盾，或者說(shuō)第三方主體參與立法起草并不存在民主性缺位的問(wèn)題。事實(shí)上立法起草過(guò)程中，專業(yè)性與民主性的排列組合關(guān)系是多樣的，如民主性與專業(yè)性沖突、民主性與專業(yè)性共在、民主性與專業(yè)性俱失等。如果慮及參與起草法案有第三方主體主導(dǎo)型、非第三方主體主導(dǎo)型等不同類型的話，民主性與專業(yè)性在一部法律草案中的幅度、比例等也會(huì)差別很大，這將使二者的組合關(guān)系更為復(fù)雜多元。

此外，從專業(yè)性角度來(lái)看，專家學(xué)者特別是法學(xué)學(xué)者參與立法，無(wú)疑是值得肯定的，較之于一般公眾與其他專業(yè)的學(xué)者，法學(xué)學(xué)者對(duì)法律語(yǔ)言、法律技術(shù)、法律體系的把握和運(yùn)用無(wú)疑是最為熟稔的，這種專業(yè)能力對(duì)于立法自然是很重要的一種協(xié)助力量。但是我們也應(yīng)該注意到，就對(duì)法律語(yǔ)言、法律技術(shù)、法律思維等的專有能力來(lái)說(shuō)，絕不意味著在科研院所中從事學(xué)術(shù)研究和教學(xué)的法學(xué)學(xué)者是唯一擁有者。法官、律師群體中的不少杰出者的專業(yè)性素養(yǎng)并不弱于法學(xué)學(xué)者，甚至立法機(jī)關(guān)中長(zhǎng)期從事立法工作的公務(wù)人員，其專業(yè)功底也相當(dāng)扎實(shí)。事實(shí)上在不少地方的立法中人們對(duì)這些群體的依賴心理，是完全類同于對(duì)法學(xué)學(xué)者專業(yè)性的期待的，而且實(shí)務(wù)中有不少法案事實(shí)上也是交由這部分群體在起草。早在十幾年前，《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》的起草，即系委托律師事務(wù)所完成的[14]，并且這種做法在山東、山西等地產(chǎn)生了示范效應(yīng)，律師及律師事務(wù)所也漸生為一支重要的立法參與力量。

當(dāng)然相較于律師，法學(xué)學(xué)者接受的起草委托數(shù)量依然還是最多的。很多的法案都以研究項(xiàng)目的形式交由一些科研院所的研究群體負(fù)責(zé)起草，如中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所電子政務(wù)法研究課題組受委托起草中華人民共和國(guó)電子政務(wù)法，中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治中心課題組則受委托起草中華人民共和國(guó)緊急狀態(tài)法等等。那么，這其中的原因僅僅是因?yàn)榉▽W(xué)學(xué)者更專業(yè)嗎？顯然不是，當(dāng)然還有其他的因素促使立法機(jī)關(guān)選擇法學(xué)學(xué)者作為起草者，其中最主要者即為其所處的社會(huì)地位，法學(xué)學(xué)者至少在形式上系中立的社會(huì)地位，這是律師、法官等群體所不具備的，而這恰好是一個(gè)立法參與者最應(yīng)具備的品質(zhì)。

值得認(rèn)真追問(wèn)的是，第三方主體能否作到環(huán)視多維訴求，彰顯立法中立性，其專業(yè)性能否達(dá)到兼顧民主性的境界。法學(xué)是人學(xué)，真正的法學(xué)專業(yè)性，一定是對(duì)各類人的利益進(jìn)行綜合度量后，對(duì)平衡點(diǎn)的最精準(zhǔn)靠近，越能更準(zhǔn)確地把握這種利益平衡之度者，法學(xué)的專業(yè)性水平越高。倘如此，第三方主體的專業(yè)性與民主性并不沖突，反而能使民主得到最優(yōu)的兼顧。但如下一些現(xiàn)象影響這種專業(yè)性與民主性最佳狀態(tài)的一致。首先是本職與兼職的兼顧。能參加法律草案起草的專家學(xué)者多為年富力強(qiáng)者，他們是社會(huì)的棟梁，單位的骨干，家庭的支柱。他們往往身兼數(shù)職，對(duì)法案起草能投入多少的專業(yè)性深入思考，是應(yīng)該警惕的事?？上攵?yàn)槭聞?wù)繁雜，他們中的一些人不可避免會(huì)存在敷衍了事、應(yīng)付交差的現(xiàn)象。這種情況下，則專業(yè)性和民主性必盡失。其次是責(zé)任者與行為者的分離。當(dāng)法案的起草以項(xiàng)目形式交由相應(yīng)的課題組承擔(dān)時(shí)，立法課題多由有資歷的教授、領(lǐng)導(dǎo)等牽頭獲取，這些人拿到課題后，又將相應(yīng)研究任務(wù)切分，交由各個(gè)研究生或下屬分塊包干。下屬因?yàn)楦髯缘谋韭毠ぷ鞑煌?，且參加?xiàng)目獲益不均等原因，存在依賴責(zé)任者，不深入思考研究，敷衍了事現(xiàn)象；研究生的學(xué)術(shù)素養(yǎng)正在長(zhǎng)成，其對(duì)問(wèn)題的研究深度不足，掌握信息亦難全面，且多為二手資料，故最后的成稿極有可能是拼湊、抄襲之作，專業(yè)性和民主性只是隨機(jī)結(jié)果而難成必然結(jié)果。再次是應(yīng)急性對(duì)專業(yè)性的淡化。在法案由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)進(jìn)行時(shí)，邀請(qǐng)一部分第三方主體以民主主體之一分子參與立法，此時(shí)民主性或可保證，但專業(yè)性很難實(shí)現(xiàn)。因?yàn)檫@種情況下，立法機(jī)關(guān)工作人員事實(shí)上主導(dǎo)了草案起草的內(nèi)容、節(jié)奏等各種相關(guān)事務(wù)，第三方主體多數(shù)為臨時(shí)性受邀請(qǐng)以開(kāi)會(huì)的形式參與起草。這種場(chǎng)合下，第三方主體的觀點(diǎn)、意見(jiàn)多為未及深入思考的應(yīng)急性觀點(diǎn)，其專業(yè)性的嚴(yán)密邏輯是很難保證的。

事實(shí)上，任何單一群體起草的法律草案都存在民主性缺失的問(wèn)題，而不唯第三方主體，相比較而言，第三方主體不是最好的起草主體，但可能也是最不壞的法案起草者。如果立法機(jī)關(guān)在挑選參與起草的專家人選時(shí)，能做到以專業(yè)能力、法學(xué)素養(yǎng)為要，并且時(shí)間得到保證，第三方主體的起草也僅限于起草，在整個(gè)立法程序中可以進(jìn)行解釋、論辯但并不運(yùn)用權(quán)威或優(yōu)勢(shì)條件去推動(dòng)自身理論入法，這可能會(huì)使第三方主體的立法起草狀態(tài)達(dá)到最優(yōu)。南京市人大在制定《南京市住宅物業(yè)管理?xiàng)l例》的過(guò)程中，可以說(shuō)較好地兼顧了上述問(wèn)題。首先，對(duì)委托第三方起草法規(guī)草案進(jìn)行了有益的探索。通過(guò)招標(biāo)后進(jìn)行委托，改變了直接指定、協(xié)商式委托的封閉性和無(wú)比較性，能夠選擇較適宜的起草團(tuán)隊(duì)。其次，人大對(duì)立法工作的組織協(xié)調(diào)、宏觀主導(dǎo)未缺位。本次立法的招標(biāo)工作完成后，“南京市人大常委會(huì)專門(mén)成立了立法工作領(lǐng)導(dǎo)小組、專家顧問(wèn)組和各區(qū)人大聯(lián)絡(luò)小組，明確由中標(biāo)單位河海大學(xué)項(xiàng)目組主導(dǎo)，南京市人大常委會(huì)環(huán)資城建委和市政府相關(guān)部門(mén)協(xié)助開(kāi)展前期調(diào)研和起草工作”[15]。這種立法格局是一種良性的、協(xié)作型的模式，第三方主導(dǎo)起草，但各方都不缺位。再次，在立法中民主性與專業(yè)性兼得。在委托專家起草的同時(shí)，本次地方立法還“召開(kāi)各種座談會(huì)、開(kāi)設(shè)網(wǎng)上意見(jiàn)征集平臺(tái)、組織代表開(kāi)展網(wǎng)議直播”“對(duì)不同區(qū)域和類型的62個(gè)小區(qū)、1260位業(yè)主開(kāi)展線下問(wèn)卷調(diào)查，并同步向常委會(huì)全體組成人員和500多位市人大代表發(fā)放了調(diào)查問(wèn)卷”。據(jù)統(tǒng)計(jì)“共吸引約15萬(wàn)名網(wǎng)友在線參與，2000余名網(wǎng)友參與問(wèn)卷調(diào)查，共征集市民提出的各類意見(jiàn)、建議3400多條，相關(guān)內(nèi)容50多萬(wàn)字”[16]。起草專家組是在充分聽(tīng)取、吸納民意的基礎(chǔ)上起草法案，法案草案在公開(kāi)征求意見(jiàn)環(huán)節(jié)，對(duì)公眾意見(jiàn)的采納情況反饋及時(shí)，可以說(shuō)本次立法是較好地凝聚了社會(huì)共識(shí)的一次地方立法實(shí)踐。

注釋：

[1]胡弘弘、白永峰：《地方人大立法人才培養(yǎng)機(jī)制研究》，載《中州學(xué)刊》2015年第8期。

[2]劉瑩：《論法案起草方式》，山東大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第6頁(yè)。

[3][4]全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室編：《全國(guó)人大常委會(huì)法制講座匯編》（第二輯），中國(guó)民主法制出版社2000年版，第58、59頁(yè)。

[5]盧群星：《隱性立法者——中國(guó)立法工作者價(jià)值重估》，浙江大學(xué)2012年博士論文，第63頁(yè)。

[6]郝鐵川：《論法學(xué)家在立法中的作用》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第4期。

[7]《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》，http：//www.cupl

fil.com/ziliao_detail.asp？infoid=77，2016年6月26日最后訪問(wèn)。

[8]吳加琪、周林興：《試論專家參與檔案立法的途徑及其保障機(jī)制》，載《檔案管理》2012年第4期。

[9]阿計(jì)：《法案起草，堅(jiān)守民主公正的立法起跑線》，載《楚天主人》2007年第2期。

[10]徐國(guó)棟：《認(rèn)真地反思第四次民法典起草的組織方法》，載《法律科學(xué)》2003年第5期。

[11]舒圣祥：《立法招標(biāo)要避免搞成‘專家立法》，載《政府法制》（半月刊）2008年第9期。

[12]參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第33～35頁(yè)。

[13]朱力宇、熊侃：《專家參與立法的若干問(wèn)題研究》，載《法學(xué)雜志》2010年第2期。

[14]秦力文：《透視重慶律師受地方人大委托起草地方法規(guī)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2002年10月9日第3版。

[15][16]馬超、鄭國(guó)軍：《謀求‘最大公約數(shù)成立法最大挑戰(zhàn)：南京市住宅物業(yè)管理?xiàng)l例出臺(tái)始末》，載《法制日?qǐng)?bào)》2016年7月12日第10版。

（作者系江蘇省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副教授、法學(xué)博士）