試論微博版權(quán)司法保護的創(chuàng)新問題

【摘要】司法實踐中，無論是對微博客體的判斷，還是對微博主體的判斷，都具有特殊性。侵犯微博版權(quán)的表現(xiàn)復(fù)雜多樣，維權(quán)存在較多障礙，因此，可采取建立微博侵權(quán)的認定要件、適用舉證責任倒置制度、制定針對性的侵權(quán)賠償標準、明確微博平臺的法律責任、構(gòu)筑便捷高效的維權(quán)機制等措施加強對微博版權(quán)的司法保護。

【關(guān)鍵詞】微博；版權(quán)；侵權(quán)；司法保護

【作者單位】陳芳，鄭州科技學院工商管理學院。

微博充分利用互動、鏈接等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，實現(xiàn)了信息生產(chǎn)、發(fā)布與傳播模式和交流機制的深刻變革。然而，微博引發(fā)的普遍違法問題使版權(quán)立法與司法陷入了前所未有的被動和尷尬。雖然既有法律法規(guī)構(gòu)成了版權(quán)制度的底線，但是微博的特點決定了對其版權(quán)糾紛的解決較一般侵權(quán)行為涉及的不確定性因素更多、更復(fù)雜，加之法律規(guī)范具有滯后性、籠統(tǒng)性的特點，這些因素增加了司法審判的障礙與難度。我們正處在一個全新的時代──全新的交流方式替代老朽的、滯后的傳播方式，如果我們沒有跟上它的腳步，那么就可能被它拋棄[1]。司法保護必須符合微博發(fā)展的節(jié)拍，既不能阻礙微博的發(fā)展，又要使侵權(quán)行為受到制裁。

一、微博版權(quán)的主體與客體

1. 微博版權(quán)的客體

盡管在相關(guān)案件中，微博的作品地位被法院認可，但是并非所有微博都構(gòu)成作品。比如，包含對生活瑣事的記錄、對心情的簡單描述、記錄通常的問候語和只具有“5W要素”的時事新聞等內(nèi)容的微博，都不是版權(quán)客體。微博版權(quán)客體的認定相對于非數(shù)字化作品要復(fù)雜得多，這與其篇幅較短而影響了獨創(chuàng)性的表達以及其大多數(shù)出自“平民作家”之手有關(guān)。但是，只要微博不是抄襲而來，具有最低限度的獨創(chuàng)性，就可以成為版權(quán)法保護的對象。換一個角度看，微博獨創(chuàng)性的表達或許更具豐富性。因為微博借助技術(shù)手段可以把文字、圖片、美術(shù)、音樂、視頻等不同表達形式的內(nèi)容結(jié)合起來，從而彌補文字微博篇幅短小、獨創(chuàng)性不強的缺陷。微博可以是口述作品、文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、圖形作品、音樂作品等，還可以是音像制品。需要注意的是，口述作品這種無載體作品在微博中大量存在，具有區(qū)別于文字作品、美術(shù)作品、圖形作品等有載體作品的版權(quán)特征，我國部分微博版權(quán)案件對這種作品已有涉及。

2. 微博版權(quán)的主體

按照我國法律規(guī)定，版權(quán)人可以是自然人、法人與其他組織。比如，官方微博就可能具有法人性質(zhì)或者職務(wù)性質(zhì)。法人性質(zhì)的微博，單位享有完整的版權(quán)；普通職務(wù)性質(zhì)的微博，版權(quán)由單位內(nèi)部的自然人享有，單位擁有兩年內(nèi)的優(yōu)先使用權(quán)；特殊職務(wù)性質(zhì)的微博，自然人只享有署名權(quán)，單位享有全部財產(chǎn)權(quán)和除署名權(quán)之外的精神權(quán)利。注冊微博時，用戶通常與微博平臺（又稱微博服務(wù)商）簽訂服務(wù)協(xié)議，微博權(quán)利的歸屬與行使要遵循協(xié)議條款規(guī)定。在微博實行實名注冊制之前，許多用戶不論是在前臺還是在后臺用的都是昵稱。版權(quán)法規(guī)定，“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”，因此，如果使用昵稱的微博用戶主張權(quán)利，就需要證明其真實身份。在微博實行實名注冊制后，由于后臺管理著用戶的真實信息，即便用戶在前臺使用昵稱，版權(quán)人的真實身份仍然容易鑒別。

二、侵犯微博版權(quán)的表現(xiàn)與維權(quán)障礙

1. 侵犯微博版權(quán)的主要表現(xiàn)

一般認為，非經(jīng)授權(quán)在微博平臺外使用微博內(nèi)容，屬于侵權(quán)行為。比如，報刊非經(jīng)授權(quán)對微博的復(fù)制、摘編、轉(zhuǎn)載，圖書出版者選擇、收集部分微博內(nèi)容結(jié)集出版等。微博平臺之間非經(jīng)授權(quán)的對微博內(nèi)容的復(fù)制，同樣構(gòu)成侵權(quán)。學術(shù)界爭議較大的問題是非經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)微博是否構(gòu)成侵權(quán)。有學者認為，微博之所以成為大眾傳媒工具，就在于其具有簡單、快捷的轉(zhuǎn)發(fā)功能。此外，版權(quán)人在非常清楚其微博存在被轉(zhuǎn)發(fā)風險的前提下仍然發(fā)布微博，而且未附帶禁用聲明，就是對用戶轉(zhuǎn)發(fā)微博的默許。同時，微博被盡可能多的用戶轉(zhuǎn)發(fā)，也是絕大多數(shù)微博版權(quán)人的意愿。另有學者指出，雖然轉(zhuǎn)發(fā)行為符合微博傳播特征，但是其在版權(quán)規(guī)則中找不到合適的位置，可見合理性不能代替合法性，合理性要以合法性作為支撐。還有學者持折中的觀點，認為對非經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為不能一概而論，應(yīng)結(jié)合轉(zhuǎn)發(fā)的目的、性質(zhì)，以及對微博版權(quán)市場的影響做出綜合判斷。在我國現(xiàn)行立法體制下，非經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)微博既不滿足合理使用的條件，也沒有默示許可、法定許可的法律依據(jù)[2]。這種法律困境是在立法之外存在巨大的“法外空間”，社會規(guī)范取代法律規(guī)范，廣大微博用戶因為轉(zhuǎn)發(fā)微博背負侵權(quán)原罪的癥結(jié)所在。

2. 微博維權(quán)的難點與障礙

微博版權(quán)司法保護存在諸多障礙。其一，從理論上講，凡具備獨創(chuàng)性的微博都是版權(quán)法保護的對象，但是在許多情況下對微博獨創(chuàng)性做出判斷并非易事。在部分微博版權(quán)糾紛案件審理中，控辯雙方都圍繞微博的獨創(chuàng)性進行過爭論。其二，微博以數(shù)據(jù)形式存在，極易被篡改或者丟失，原始版權(quán)人可能就此難以追查，而非真正的版權(quán)人卻會站出來主張權(quán)利，法官難以甄別。其三，微博侵權(quán)具有隱蔽性，用戶名千奇百怪并且可以隨時注銷，收集到的證據(jù)也無法確定侵權(quán)主體就是現(xiàn)實生活中對應(yīng)的某個人，甚至無法分辨侵權(quán)主體是惡意侵權(quán)行為人還是使用某款軟件生成的僵尸用戶 [3]。其四，用戶有從眾心理，侵權(quán)行為會被很多用戶模仿，面對眾多侵權(quán)者，微博版權(quán)人不知道該把誰當成追責對象。其五，有評論稱，稿費即便一個字2元錢，寫滿140個字稿費也不過280元。按照《民事訴訟法》第107條有關(guān)訴訟費的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)案件受理費每件為500—1000元[4]，稿費完全不足以支付案件的受理費用。以上歸納的這五點障礙，嚴重打擊了微博版權(quán)人主動維權(quán)的積極性與信心。一項調(diào)查表明，即便有維權(quán)公益組織的幫助，仍然有39.27%的微博版權(quán)人表示“怕麻煩，算了”[5] 。

三、加強微博版權(quán)司法保護的思考

1. 建立微博侵權(quán)的認定要件

《侵權(quán)責任法》未明示網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)適用的歸責原則，但是由于過錯推定原則與無過錯原則均由法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)只能適用過錯責任原則[6]。在此前提下，結(jié)合侵權(quán)構(gòu)成要件，對侵犯微博版權(quán)的認定應(yīng)考慮下列因素。其一，實施了侵害微博作品的行為。包括直接侵權(quán)（比如，對微博非經(jīng)授權(quán)的復(fù)制粘貼、在微博平臺外使用、在微博平臺之間轉(zhuǎn)載等）和間接侵權(quán)（比如，微博平臺采用獎勵積分或者其他優(yōu)惠政策鼓勵用戶轉(zhuǎn)發(fā)微博等）。其二，微博用戶或者微博平臺主觀上存在過錯。其中故意比較容易認定，但是過失的認定要考慮多種可能的因素。由于轉(zhuǎn)發(fā)功能對微博具有重大意義，加之用戶之間業(yè)已形成約定俗成的轉(zhuǎn)發(fā)默契，因此對侵權(quán)過錯的判斷應(yīng)當慎重，過錯必須是顯而易見的。其三，有顯而易見的精神或財產(chǎn)損失，或者兼而有之。其四，損害結(jié)果與侵權(quán)行為有因果聯(lián)系。這四個條件必須同時滿足，缺一不可。

2. 適用責任倒置的舉證制度

當微博版權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)問題時，應(yīng)及時采取復(fù)制、截圖、收藏等方式收集和固定證據(jù)。然而，由微博版權(quán)人自己獲取和固定證據(jù)是非常困難的。這時，微博版權(quán)人可以申請法院幫助收集證據(jù)。公權(quán)力的介入能夠減少微博版權(quán)人收集證據(jù)遇到的壁壘[7]。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，版權(quán)人采用較多的還是對證據(jù)進行公證保全。公證保全是公證機關(guān)依法進行的證據(jù)保全活動，可以有效防止證據(jù)滅失，為法院和行政機關(guān)及時解決糾紛提供可靠依據(jù)，對于預(yù)防糾紛，減少訴訟，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益具有重要意義 [8]。但是，法院收集證據(jù)、公證保全證據(jù)在時間上都有滯后性，并且微博版權(quán)人都要支出相應(yīng)的成本，加之微博侵權(quán)的賠償金數(shù)額通常較低，在無法預(yù)判是否勝訴以及預(yù)估獲得賠償金數(shù)額的前提下，大多數(shù)版權(quán)人不會選擇申請法院或者公證機關(guān)保全證據(jù)。所以，建議對微博版權(quán)糾紛案件的審理采取舉證責任倒置，由被告舉證，減輕版權(quán)人的舉證責任和負擔。

3. 制定針對性的侵權(quán)賠償標準

實際損失、違法所得、法定賠償是我國版權(quán)制度設(shè)置的三種賠償金數(shù)額計算方法，三者是層次遞進的關(guān)系。立法機關(guān)的本意，法定賠償是萬不得已才適用的方法[9]。在微博版權(quán)糾紛案件中，由于版權(quán)人的實際損失與侵權(quán)者的違法所得都是難以精確計算的，法院通常會按照基本稿酬的2倍至5倍來確定賠償數(shù)額。我國稿酬標準較低，微博的篇幅又較短，即便按照稿酬標準上限倍數(shù)賠償，微博版權(quán)人獲得的賠償金數(shù)額也不高。雖然在個案中微博版權(quán)人獲得了較高的賠償金，但是其并不具有被其他案件遵循的效力。同時，裂變式傳播效應(yīng)對微博版權(quán)人利益的負面影響是傳統(tǒng)技術(shù)條件下的侵權(quán)行為無法比擬的，適用現(xiàn)行稿酬標準來計算微博的賠償金沒有合理性。因此，建議針對微博制定一個獨立的賠償標準，結(jié)合侵權(quán)者的主觀過錯、侵權(quán)性質(zhì)、持續(xù)時間、點擊率、微博版權(quán)人的知名度等因素綜合確定賠償金數(shù)額。對于惡意侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)行為，建議處以懲罰性賠償金。

4. 明確微博平臺的法律責任

微博平臺不對微博存儲與傳播行為具有控制權(quán)，但是對微博侵權(quán)并非沒有責任。一方面，如果微博平臺非經(jīng)授權(quán)地直接使用微博作品（比如將其他微博平臺的微博復(fù)制到本平臺），就構(gòu)成直接侵權(quán)。另一方面，如果微博平臺為直接侵權(quán)提供了幫助與誘導，則可能構(gòu)成間接侵權(quán)?，F(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)版權(quán)間接侵權(quán)免責規(guī)則適用于微博還存在不適應(yīng)的問題。其一，微博平臺通過內(nèi)部的舉報處理機制解決了大量的糾紛，積極作用毋庸置疑，但是舉報能否被視為法律意義上的通知呢？微博平臺能否按照舉報刪除相關(guān)微博內(nèi)容呢？其二，“紅旗標準”與“避風港”規(guī)則的關(guān)系未能得到很好的協(xié)調(diào)，存在濫用“紅旗標準” 過分加重微博平臺責任的弊端，或者隨意擴張“避風港”規(guī)則過于弱化微博平臺責任的問題。此外，盡管微博平臺對微博不具有審查責任，但是對其合理注意義務(wù)的要求并不明確清晰。

5. 賦予法官一定的自由裁量權(quán)

在“張海峽訴于建嶸侵害著作權(quán)糾紛案”中，被告的行為無法對應(yīng)現(xiàn)行版權(quán)制度設(shè)置的合理使用情形，一審、二審法院按照對《著作權(quán)法實施條例》第21條的理解，行使自由裁量權(quán)，認定被告的行為構(gòu)成合理使用。雖然該案件的判決至今在學術(shù)與司法界存在爭議，甚至被認為是法官造法或者違法裁決，但是我們卻可以從中認識到自由裁量權(quán)對解決微博版權(quán)糾紛所具有的價值。自由裁量具有一定的主觀性，受到法官的知識背景、司法經(jīng)驗、審判傾向，以及其對法律法規(guī)理解的影響，可能會產(chǎn)生同案情而判決結(jié)果不同的問題，從而降低司法的公信力。因此，有必要建立具有針對性的審判規(guī)則，對法官享有的自由裁量權(quán)進行限制和監(jiān)督，對枉法裁判追究責任，還應(yīng)通過立法將法官的自由裁量權(quán)控制在最小范圍。比如，對合理使用清單做出調(diào)整，以涵蓋微博等新媒體，即便賦予法官判斷合理使用的自由裁量權(quán)，也應(yīng)當以法律對“三步檢驗法”地位的明確認可為前提。

6. 構(gòu)筑便捷高效的維權(quán)機制

微博是一種大眾傳媒工具，侵權(quán)行為俯拾皆是，利益糾紛層出不窮，如果都通過訴訟途徑解決效率極低，而且法院不堪重負。微博篇幅較短，訴訟標的不高，選擇訴訟方式解決糾紛對微博版權(quán)人來說并不合理，所以，有必要構(gòu)筑便捷快速的微博版權(quán)糾紛解決機制。調(diào)解就是一個很好的辦法。其一，人民調(diào)解是指人民調(diào)解委員會采用說服、疏導等方法，促進微博版權(quán)人與侵權(quán)者達成和解協(xié)議，該協(xié)議具有法律約束力。其二，行業(yè)調(diào)解是指中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心、新媒體版權(quán)聯(lián)盟參與的調(diào)解。微博平臺也可以充當調(diào)解者。一方面，微博平臺是微博的受益者，微博內(nèi)容可以給微博平臺帶來較高的點擊率。另一方面，微博平臺立場中立，不偏不倚。此外，微博平臺掌握著翔實的微博傳播、轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制的數(shù)據(jù)，調(diào)解有據(jù)，分析客觀，能令雙方信服。

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