陳園

東北林業(yè)大學(xué)，哈爾濱 150040

童用塑料制品的設(shè)計(jì)創(chuàng)新與專利保護(hù)＊

陳園

東北林業(yè)大學(xué)，哈爾濱 150040

童用塑料產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)迫切需要對(duì)原創(chuàng)的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)，獲取外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，是原創(chuàng)設(shè)計(jì)獲得保護(hù)的重要途徑。而判斷產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)是否“實(shí)質(zhì)相同”，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的取得和使用，則有著重要的意義。以某企業(yè)“童用塑料圍兜”系列產(chǎn)品的設(shè)計(jì)研發(fā)、專利申請(qǐng)為例，剖析童用塑料產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)是否實(shí)質(zhì)等同的判斷思路和判斷過程。為相關(guān)企業(yè)在兒童塑料產(chǎn)品及系列化產(chǎn)品的研發(fā)設(shè)計(jì)、外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面，提供借鑒和參考。

塑料制品；兒童用品；外觀設(shè)計(jì)；專利；原創(chuàng)

一、引言

李克強(qiáng)總理提出的“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”理念[1]，越來越被人們所認(rèn)同。在產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)中不斷尋求突破，以新穎的產(chǎn)品設(shè)計(jì)打動(dòng)消費(fèi)者，已經(jīng)成為企業(yè)占領(lǐng)市場(chǎng)的秘密武器。企業(yè)已經(jīng)深刻認(rèn)識(shí)到優(yōu)秀的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)，可以增加產(chǎn)品的附加值[2]。

將經(jīng)過創(chuàng)新設(shè)計(jì)且富有美感的工業(yè)產(chǎn)品，向中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，然后用國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局所授予的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，對(duì)產(chǎn)品實(shí)施保護(hù)而最終獲得商業(yè)上的利益的做法，已被企業(yè)廣泛采用。

由于多數(shù)兒童用塑料制品的體積小、質(zhì)量輕、技術(shù)簡(jiǎn)單、更新速度快、可批量生產(chǎn)等因素，最終導(dǎo)致產(chǎn)品創(chuàng)新成本高而仿制成本低的情況[3][4]。

所以，如果從事產(chǎn)品創(chuàng)新的企業(yè)，不能憑借原創(chuàng)設(shè)計(jì)持續(xù)獲利，而仿制產(chǎn)品因不在乎創(chuàng)新而最終陷入低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)，并不惜偷工減料或降低產(chǎn)品質(zhì)量以換取利益，無論對(duì)個(gè)人還是對(duì)整個(gè)產(chǎn)業(yè)都是有害的[5][6]。

二、案例背景簡(jiǎn)介

作為塑料產(chǎn)品原創(chuàng)設(shè)計(jì)企業(yè)，在較短的時(shí)間內(nèi)取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，是一項(xiàng)非常不錯(cuò)的選擇。目前，我國(guó)的外觀設(shè)計(jì)專利實(shí)行的是初步審查制度[7]，但一項(xiàng)權(quán)利穩(wěn)定的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的取得，卻并不容易。

中國(guó)政府專利審查機(jī)構(gòu)即國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，在對(duì)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利的審查之中，有非常重要的一項(xiàng)駁回理由，就是《專利法》第9條規(guī)定的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)”，即要求兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，不能相同或者實(shí)質(zhì)相同[8]。

產(chǎn)品是否相同是顯而易見的，而判斷塑料產(chǎn)品是否“實(shí)質(zhì)相同”，就成為外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品能否取得專利權(quán)的關(guān)鍵。所以，區(qū)分產(chǎn)品是否實(shí)質(zhì)相同，對(duì)保護(hù)塑料產(chǎn)品的創(chuàng)新設(shè)計(jì)，就有著重要意義。

某兒童塑料制品生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行新產(chǎn)品的設(shè)計(jì)開發(fā)，原創(chuàng)設(shè)計(jì)者在前期研發(fā)過程中，利用硅膠材質(zhì)設(shè)計(jì)出適合圍合在兒童胸前，可防止食物和唾液滴落而弄臟衣物的第一代圍兜產(chǎn)品。

這第一代硅膠圍兜產(chǎn)品，利用了硅膠作為高分子材料天然具備的質(zhì)量輕、彈性高、油污和水不易滲透且便于清潔的特點(diǎn)，將圍兜做出開敞的殘?jiān)占缓蛿U(kuò)大的側(cè)翼，在兩側(cè)翼的上端，分別設(shè)置串珠形的卡扣和便于扣合的扣孔（見圖1）。

圖1 第一代硅膠圍兜產(chǎn)品的造型①

原創(chuàng)設(shè)計(jì)者通過這樣的設(shè)計(jì)，使圍兜圍合于兒童胸前時(shí)，不會(huì)讓兒童產(chǎn)生負(fù)重感，在便于家長(zhǎng)幫助兒童穿戴圍兜的同時(shí)，也不至因不必要的配件對(duì)兒童造成損傷。

因這一產(chǎn)品的造型新穎、實(shí)用，且可以批量化生產(chǎn)，企業(yè)對(duì)這一設(shè)計(jì)方案予以采用，并依法申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

在第一代硅膠圍兜產(chǎn)品面市之后，原創(chuàng)設(shè)計(jì)者發(fā)現(xiàn)這一產(chǎn)品還不能很好地吸引消費(fèi)者的注意。市場(chǎng)反饋回的信息表明，消費(fèi)者不太容易對(duì)該產(chǎn)品產(chǎn)生較深刻的印象，產(chǎn)品重復(fù)購(gòu)買率，沒有達(dá)到預(yù)期的水平。

為了改變這一現(xiàn)狀，原創(chuàng)設(shè)計(jì)者運(yùn)用頭腦風(fēng)暴法，基于第一代硅膠圍兜產(chǎn)品實(shí)行了進(jìn)一步的創(chuàng)新設(shè)計(jì)。原創(chuàng)設(shè)計(jì)者將動(dòng)漫、星座和生肖等設(shè)計(jì)元素結(jié)合到產(chǎn)品設(shè)計(jì)中，最終以水手服、小牛、兔子為設(shè)計(jì)原型，創(chuàng)作出水手服（a）、小金牛（b）、卡通兔（c）這3個(gè)系列的圍兜產(chǎn)品（見圖2）。

圖2 第二代硅膠圍兜產(chǎn)品創(chuàng)意圖②

經(jīng)過原創(chuàng)設(shè)計(jì)者的內(nèi)部討論，認(rèn)為卡通兔（c）系列的設(shè)計(jì)方案富有創(chuàng)意，但對(duì)卡通形象的特征把握不是很到位，決定對(duì)卡通兔（c）系列的“卡通兔子”進(jìn)行再設(shè)計(jì)。

在對(duì)“卡通兔子”這一形象的重新把握和對(duì)其突出特征解構(gòu)的基礎(chǔ)上，原創(chuàng)設(shè)計(jì)者又創(chuàng)作出卡通兔（c）系列的3種變體。原創(chuàng)設(shè)計(jì)者經(jīng)過這次的再度創(chuàng)作，使“卡通兔子”的形象更加活靈活現(xiàn)，更有利于消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生深刻的印象（見圖3）。

圖3 卡通兔(c) 3種變體設(shè)計(jì)②

該兒童產(chǎn)品制造企業(yè)和原創(chuàng)設(shè)計(jì)者，均認(rèn)為新作出的系列設(shè)計(jì)，與第一代硅膠圍兜產(chǎn)品相比有較大的改進(jìn)，可能獲得更好的商業(yè)前景。

在綜合考慮市場(chǎng)前景并做出合理預(yù)判的前提下，原創(chuàng)設(shè)計(jì)者以單位的名義，對(duì)新創(chuàng)作出的6個(gè)方案，在設(shè)計(jì)定稿同日，向中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)。

這6個(gè)兒童產(chǎn)品——“童用塑料圍兜”外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的申請(qǐng)?zhí)?，分別為：2014300640899、2014300642945、2014300663829、2014300644851、2014300643933、2014300643115。

隨后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)上述6個(gè)“童用塑料圍兜”的專利申請(qǐng)，進(jìn)行了審查，認(rèn)為這6個(gè)專利屬于“實(shí)質(zhì)相同”，不能授予專利權(quán)。

這意味著如果申請(qǐng)人不能做出合理的解釋，上述經(jīng)過創(chuàng)新設(shè)計(jì)的系列產(chǎn)品，均無法獲得專利保護(hù)。這會(huì)使設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)研發(fā)投入無法獲得回報(bào)，也會(huì)給投入大量資金進(jìn)行市場(chǎng)挖掘和產(chǎn)品制造的企業(yè)，帶來不小的經(jīng)濟(jì)損失。

三、童用塑料制品設(shè)計(jì)的“同”與“不同”

顯然，該兒童產(chǎn)品的制造企業(yè)和專利審查部門，對(duì)經(jīng)過創(chuàng)新設(shè)計(jì)的童用塑料產(chǎn)品，在外觀上是否相同的判斷上，出現(xiàn)了分歧。

企業(yè)希望主題不同的多個(gè)設(shè)計(jì)方案，都能獲得保護(hù)。而專利審查部門，則容易在忽視各個(gè)設(shè)計(jì)方案之間差異的基礎(chǔ)上，審查員依據(jù)“禁止重復(fù)授權(quán)原則”，做出上述設(shè)計(jì)屬于同樣的外觀設(shè)計(jì)的初步判斷。

《專利審查指南2010》第4部分第5章規(guī)定，“專利法第9條所述的同樣的發(fā)明創(chuàng)造對(duì)于外觀設(shè)計(jì)而言，是指要求保護(hù)的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)相同或者實(shí)質(zhì)相同。對(duì)比時(shí)應(yīng)當(dāng)將所有設(shè)計(jì)要素進(jìn)行整體對(duì)比”[8]。

因此，在整體對(duì)比的基礎(chǔ)上，如何準(zhǔn)確地判斷上述外觀設(shè)計(jì)的“同”與“不同”，就成為討論的焦點(diǎn)。

1. 國(guó)際上的一般做法

（1）世界貿(mào)易組織的重要文件——《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi)）有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)定）則規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)“只要是新的或者原創(chuàng)的”，均應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)，“如果外觀設(shè)計(jì)與已知設(shè)計(jì)或者已知設(shè)計(jì)特征的組合相比無明顯區(qū)別，則不是新的或者原創(chuàng)的”③[9]。

（2）《美國(guó)專利法（Patent Law）》第16章第171條規(guī)定，“新的、原創(chuàng)的和具有裝飾性的制造品”符合規(guī)定的，可以授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。對(duì)“原創(chuàng)的”一詞進(jìn)行界定，是指該外觀設(shè)計(jì)沒有模仿已有產(chǎn)品或者天然物體的外觀④[9]。

（3）《歐盟理事會(huì)共同體外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條例》規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)只有具備“新穎性和個(gè)性特點(diǎn)”，才能由歐盟理事會(huì)共同體予以保護(hù)。該條例第5條第2款規(guī)定，兩項(xiàng)以上的外觀設(shè)計(jì)，其特征“僅僅在不重要的細(xì)節(jié)上有所不同”，應(yīng)被視為相同的外觀設(shè)計(jì)。該條例第6條第1款進(jìn)一步規(guī)定，所述“個(gè)性特點(diǎn)”的判斷，需要考慮外觀設(shè)計(jì)的“整體感官”⑤[9]。

（4）日本《意匠法》（即外觀設(shè)計(jì)法）第3條規(guī)定，與申請(qǐng)日以前的外觀設(shè)計(jì)“類似的外觀設(shè)計(jì)”，不能取得外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)。并進(jìn)一步規(guī)定，該外觀設(shè)計(jì)根據(jù)現(xiàn)有設(shè)計(jì)，要做到“不容易創(chuàng)作”，才能夠予以注冊(cè)。即不僅對(duì)外觀設(shè)計(jì)的新穎性進(jìn)行了考察，還對(duì)創(chuàng)造性做出了要求[10]。

從“無明顯區(qū)別”、“個(gè)性特點(diǎn)”、“整體感官”、“不容易創(chuàng)作”這些描述可以看出，國(guó)際上對(duì)外觀設(shè)計(jì)“同”與“不同”的判斷，實(shí)際上存在差別，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利的可授權(quán)條件，尚沒有統(tǒng)一的 標(biāo)準(zhǔn)。

2. 判斷制品實(shí)質(zhì)相同的立足點(diǎn)

中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利的“專利授權(quán)”和“侵權(quán)判定”的標(biāo)準(zhǔn)中，也存在一些爭(zhēng)論，其中“混同論”和“創(chuàng)新論”，是理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)[9][11]。

《審查指南1993》確立的“混同論”，產(chǎn)生于我國(guó)建立專利制度之初，其以一般消費(fèi)者是否對(duì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)生“誤認(rèn)或者混淆”，作為專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和專利侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的立足點(diǎn)。這種做法，片面強(qiáng)調(diào)了外觀設(shè)計(jì)的“識(shí)別性標(biāo)記權(quán)利”，而忽視了其作為智力成果的“創(chuàng)造成果權(quán)利”。

隨著理論的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到以“創(chuàng)新論”作為出發(fā)點(diǎn)，考察外觀設(shè)計(jì)是否具有創(chuàng)新以及這種創(chuàng)新的程度是否符合規(guī)定，并將之作為授權(quán)和侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)更為合理，也更有利于外觀設(shè)計(jì)專利制度的運(yùn)行。

隨著2008年專利法修改的契機(jī)，我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利制度的設(shè)計(jì)理念，出現(xiàn)了由“混同論”調(diào)整為“創(chuàng)新論”的跡象。但遺憾的是，《專利審查指南2010》卻依然保持了“混同論”的立足點(diǎn)。

因此，當(dāng)前及今后一段時(shí)期內(nèi)，基于“混同論”對(duì)外觀設(shè)計(jì)是否導(dǎo)致“誤認(rèn)、混淆”做出判斷，仍是判斷是否“實(shí)質(zhì)相同”的必由之路。

3.制品實(shí)質(zhì)相同的判斷主體

為了使申請(qǐng)人和審查機(jī)關(guān)對(duì)“同”與“不同”判斷的結(jié)果沒有差別，從而做出是否實(shí)質(zhì)相同準(zhǔn)確的判斷，需要統(tǒng)一對(duì)判斷主體的認(rèn)識(shí)。

依照中國(guó)現(xiàn)行《專利審查指南2010》的規(guī)定，對(duì)在中國(guó)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品而言，定義了一個(gè)假想的“一般消費(fèi)者”作為判斷主體。在判斷是否構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)專利的重復(fù)授權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于“外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者”的知識(shí)水平和認(rèn)識(shí)能力進(jìn)行評(píng)價(jià)[8][12][13]。

《專利審查指南2010》第4部分第5章第1條第2款中規(guī)定，如果一般消費(fèi)者經(jīng)過對(duì)涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的整體觀察，可以看出二者的區(qū)別，僅在于“施以一般注意力不容易察覺到的局部的細(xì)微差異”、“使用時(shí)不容易看到或者看不到的部位”、“該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)”、“設(shè)計(jì)單元的重復(fù)排列或增減變化”或者“互為鏡像對(duì)稱”，則涉案專利與對(duì)比設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)相同[8]。

對(duì)于“童用塑料圍兜”這類有特定使用人群的工業(yè)產(chǎn)品，其使用者固然是沒有明確判斷能力的兒童，那么產(chǎn)品的“一般消費(fèi)者”，是否就能夠等同于兒童呢？當(dāng)然不能這樣定義一般消費(fèi)者。

筆者認(rèn)為，《專利審查指南2010》規(guī)定的“一般消費(fèi)者”，在這里應(yīng)該具體指購(gòu)買此類產(chǎn)品的消費(fèi)者，即兒童的家長(zhǎng)或其他監(jiān)護(hù)人，而非使用此類產(chǎn)品的兒童或嬰兒，也非此類產(chǎn)品的設(shè)計(jì)人員、制造人員或者銷售人員。

《專利審查指南2010》中，對(duì)作為判斷主體的“一般消費(fèi)者”應(yīng)當(dāng)具有何種能力和分辨力，做出了規(guī)定。

在本案例中，家長(zhǎng)或者其他監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)日之前的“童用塑料圍兜”，或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其設(shè)計(jì)方法，有常識(shí)性的了解，且對(duì)不同“童用塑料圍兜”產(chǎn)品，在外觀設(shè)計(jì)的形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別，要具有一定的分辨能力，同時(shí)又不易察覺外觀設(shè)計(jì)各設(shè)計(jì)要素之間的細(xì)微差別。

只有基于這個(gè)確定的主體及其所具有的判斷能力，才能夠判斷外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，才能夠?qū)ι鲜觥巴盟芰蠂怠钡摹巴迸c“不同”，做出正確的認(rèn)定。

4. 制品實(shí)質(zhì)相同的判斷方式

在判斷產(chǎn)品是否實(shí)質(zhì)相同時(shí)，審查者應(yīng)當(dāng)依據(jù)直接觀察的原則，將需要判斷的產(chǎn)品設(shè)計(jì)進(jìn)行整體觀察和綜合判斷[14]。所謂整體觀察和綜合判斷，是指以涉案的外觀設(shè)計(jì)與對(duì)比設(shè)計(jì)進(jìn)行整體上的比較，而不是僅從部分或者局部得出判斷的結(jié)論。

由于“童用塑料圍兜”這類產(chǎn)品在使用時(shí)，需要圍系在兒童的胸前，適合脖頸部的圓形開口，這是該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)。而其系扣方式，及其導(dǎo)致的外觀設(shè)計(jì)差異，則屬于局部的細(xì)微差異。對(duì)于普通消費(fèi)者而言，對(duì)這些部位的外觀設(shè)計(jì)上所給的注意力一般較少。

正因?yàn)槿绱?，圍兜的正面在使用時(shí)，體現(xiàn)了這類產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的主要特點(diǎn)，圍兜的正面，對(duì)消費(fèi)者整體視覺效果具有顯著的影響。因此，在判斷“童用塑料圍兜”是否實(shí)質(zhì)相同時(shí)，應(yīng)該基于圍兜的正面進(jìn)行判斷。

根據(jù)《專利審查指南2010》第4部分第5章第2條第6款中，關(guān)于“設(shè)計(jì)要素的判斷”的規(guī)定，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利是否屬于實(shí)質(zhì)相同進(jìn)行判斷時(shí)，需要以形狀、圖案和色彩這3方面為要素來進(jìn)行[7][8]。

當(dāng)形狀具有較大差異且不屬于慣常設(shè)計(jì)；圖案的設(shè)計(jì)題材、構(gòu)圖方法、表現(xiàn)方式及設(shè)計(jì)紋樣等因素不同時(shí)；以及在對(duì)不同色彩的組合、搭配進(jìn)行綜合判斷后確定不同時(shí)，都可以得出產(chǎn)品設(shè)計(jì)的圖案不屬于實(shí)質(zhì)相同的判斷結(jié)論。

在本案例當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)遵循上述判斷方式。由于全部設(shè)計(jì)方案的“形狀”沒有區(qū)別，僅可以從“圖案”和“色彩”兩個(gè)方面，對(duì)設(shè)計(jì)方案之間的“同”與“不同”做出判斷。

四、案情分析與應(yīng)對(duì)策略

根據(jù)我國(guó)《專利法》第9條的規(guī)定，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)。同時(shí)，根據(jù)《專利審查指南2010》的規(guī)定，被授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，也應(yīng)當(dāng)不存在“申請(qǐng)?jiān)谙?，公告在后”的同樣的外觀設(shè)計(jì)。

本案例中，“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”或“同樣的外觀設(shè)計(jì)”，都是指相同或者實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)。

由于本案例中的產(chǎn)品，是同時(shí)做出，并同時(shí)提出外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的，本案例中多件外觀設(shè)計(jì)只滿足構(gòu)成“抵觸申請(qǐng)”的時(shí)間要件，不符合構(gòu)成“現(xiàn)有設(shè)計(jì)”的時(shí)間要件。

因此，各設(shè)計(jì)方案之間，不會(huì)構(gòu)成為公眾所知的“現(xiàn)有設(shè)計(jì)”。僅適合采用單獨(dú)對(duì)比的方式進(jìn)行判斷，即以本案例中的一件設(shè)計(jì)，分別與同日申請(qǐng)的其他設(shè)計(jì)進(jìn)行逐一比對(duì)，判斷其是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。

1. 對(duì)是否實(shí)質(zhì)相同的案情分析

明確了立足點(diǎn)、判斷主體和判斷方式之后，再進(jìn)行“童用塑料圍兜”是否實(shí)質(zhì)相同的判斷時(shí)，就會(huì)更容易地抓住重點(diǎn)。

在本案例基礎(chǔ)上，結(jié)合《專利審查指南2010》的規(guī)定，當(dāng)“童用塑料圍兜”正面圖案的設(shè)計(jì)題材、構(gòu)圖方法、表現(xiàn)方式及設(shè)計(jì)紋樣等因素不同時(shí)，可以做出產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖案不同的判斷。且如果僅僅是設(shè)計(jì)題材相同，但其構(gòu)圖方法不同、表現(xiàn)方式不同或者設(shè)計(jì)紋樣不相同，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為所涉及的圖案構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。

受篇幅所限，本文僅以圖2中所示的水手服（a）“童用塑料圍兜”為例，進(jìn)行具體判斷如下。

圖2中水手服（a）所反映的外觀設(shè)計(jì)中，圖案的題材為“水手服”。其是以海軍水手的服裝為題材，所進(jìn)行的塑料兒童圍兜的設(shè)計(jì)。該外觀設(shè)計(jì)在構(gòu)圖中，主要是將圖案設(shè)置在正面的中上部位，尤其是在圍兜產(chǎn)品的脖頸部周圍，設(shè)計(jì)了水手服深藍(lán)色的大翻領(lǐng)，在大翻領(lǐng)的外側(cè)，有兩條白色的領(lǐng)邊線。

在此圖案的表現(xiàn)上，原創(chuàng)設(shè)計(jì)者采取了夸張的表現(xiàn)手法。也就是說，原創(chuàng)設(shè)計(jì)者在主視圖正中間的胸前部位，設(shè)計(jì)了較為夸張的粉紅色大領(lǐng)結(jié)。

這種表現(xiàn)手法，是對(duì)水手這一職業(yè)服裝的變形設(shè)計(jì)和借鑒運(yùn)用，取得了突出的裝飾效果和設(shè)計(jì)美感。

依據(jù)單獨(dú)對(duì)比的原則，將該外觀設(shè)計(jì)與另外5件外觀設(shè)計(jì)逐一對(duì)比。

（1）將圖2中的水手服（a）與小金牛（b）示出的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比對(duì)?？梢钥闯?，小金牛（b）中，主體色彩的色相為檸檬黃，這種色相作為整個(gè)圍兜的主體顏色，讓人聯(lián)想到黃金的燦爛。

該外觀設(shè)計(jì)中的圖案，為卡通圖案“金?！保湟?2星座中“金牛座”的金牛形象為題材。該外觀設(shè)計(jì)利用圍兜的正面，塑造了瞇眼微笑的卡通“?！钡男蜗?，“牛”的舌頭向下伸出，似小孩扮鬼臉的樣子。

該外觀設(shè)計(jì)，利用圍兜脖頸部周圍的突出位置，刻畫出兩個(gè)向上拱起的“牛角”，臉蛋上繪有紅撲撲的腮紅。這種表現(xiàn)手法，是對(duì)“金牛座”這一星座主題，以及“牛”這一屬相的變形設(shè)計(jì)和借鑒運(yùn)用，在商業(yè)上具有特定的消費(fèi)群體和目標(biāo)消費(fèi)者。

通過對(duì)比，我們可以發(fā)現(xiàn)，二者的主體色彩，在色相、純度和明度這3種屬性上均不同，且所有顏色的組合和搭配也截然不同。且二者題材不同，構(gòu)圖不同，表現(xiàn)方式以及設(shè)計(jì)紋樣也不相同。

因此，根據(jù)審查指南的規(guī)定，我們可以得出上述設(shè)計(jì)沒有構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的判斷結(jié)論。

（2）將圖2中的水手服（a）與卡通兔（c）所示出的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比對(duì)。我們可以看出，卡通兔（c）所示出的設(shè)計(jì)題材，為卡通圖案“兔子”。具體而言，是左側(cè)有向下伸出的舌頭，嘴唇呈“一”字型且中間向上略微凸起，左右兩側(cè)對(duì)稱繪制有小黑點(diǎn)紋樣的“卡通兔子”圖案。

二者正面圖案的題材、構(gòu)圖方法、表現(xiàn)方式及紋樣設(shè)計(jì)上，均與水手服（a）所示完全不同。

因此，根據(jù)審查指南的規(guī)定，我們也可以得出上述設(shè)計(jì)沒有構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的判斷結(jié)論。

（3）將圖2中的水手服（a），與圖3中卡通兔（c）的3種變體外觀設(shè)計(jì)，進(jìn)行分別比對(duì)。

與上述比對(duì)方式相同，通過逐一比對(duì)，我們可以看出，圖3中卡通兔（c）變體1所示外觀設(shè)計(jì)正面的題材，為左側(cè)有伸出的舌頭，右側(cè)有6個(gè)黑點(diǎn)，且眼角有睫毛翹起的兔子圖案，與圖2中的水手服（a）所示題材，完全不同。

圖3中卡通兔（c）變體2所示外觀設(shè)計(jì)題材，為一種牙齒潔白突出、眼珠子一上一下表情夸張的兔子圖案。其不僅在上部進(jìn)行了圖案填充，還在下部繪制了具有顯著特點(diǎn)的“齙牙”圖案，且整體構(gòu)圖飽滿。

同時(shí)，圖3中卡通兔（c）變體2所示外觀設(shè)計(jì)，是運(yùn)用特征夸大和表情夸張的表現(xiàn)方式，對(duì)圖案進(jìn)行了塑造，與圖2中的水手服（a）所示外觀設(shè)計(jì)，完全不同。

圖3中卡通兔（c）變體3所示外觀設(shè)計(jì)，是左側(cè)有向下伸出的舌頭，嘴唇呈“一”字型且中間向上略微凸起，左右兩側(cè)對(duì)稱繪制有小黑點(diǎn)紋樣，還佩戴有方框眼鏡的兔子圖案，與圖2中的水手服（a）所示外觀設(shè)計(jì)完全不同。

綜上所述，經(jīng)過對(duì)圖2中的水手服（a）所示外觀設(shè)計(jì)，與其他5個(gè)圍兜外觀設(shè)計(jì)的逐一對(duì)比，我們發(fā)現(xiàn)，雖然上述作品都存在形狀相同的共性特征，但是圖2中的水手服（a）所示外觀設(shè)計(jì)，與其他5個(gè)圍兜的外觀設(shè)計(jì)，均存在題材、構(gòu)圖、表現(xiàn)方式及紋樣上的差別，因此不會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。

參照上述案情的具體分析過程，我們可以進(jìn)一步分析得出，圖2中的小金牛（b）所示外觀設(shè)計(jì)，與其他5個(gè)圍兜外觀設(shè)計(jì)，均不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的結(jié)論；圖3中卡通兔（c）變體2所示外觀設(shè)計(jì)，與其他5個(gè)圍兜外觀設(shè)計(jì)，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的結(jié)論。

而由于圖2中卡通兔（c）、圖3中卡通兔（c）變體1和卡通兔（c）變體3的題材相同，且構(gòu)圖、表現(xiàn)方式及紋樣存在多處相同之處，因此我們也應(yīng)當(dāng)可以得出，三者構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同的判斷結(jié)論。

2. 對(duì)本案具體應(yīng)對(duì)策略的思考

通過對(duì)上述案情的分析，我們可以預(yù)見到，本案中所涉及的多個(gè)外觀設(shè)計(jì)中的至少一部分，與其他的外觀設(shè)計(jì)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。這些專利申請(qǐng)?jiān)诜戏梢?guī)定的期限內(nèi)，通過后續(xù)程序中的爭(zhēng)取，有獲得授權(quán)的可能。

申請(qǐng)人可以借鑒上述分析思路，在不修改申請(qǐng)文件的基礎(chǔ)上，依據(jù)案情和《專利審查指南2010》的有關(guān)規(guī)定，向國(guó)務(wù)院專利行政部門提交《意見陳述書》，為部分外觀設(shè)計(jì)爭(zhēng)取專利授權(quán)。

而基于圖2中卡通兔（c）所示的“兔子”題材所進(jìn)行的系列設(shè)計(jì)，相互之間有更多的相同和相似之處，有些特征對(duì)于一般消費(fèi)者而言是不易察覺的細(xì)微差別，如兔子舌頭的朝向、是否戴眼鏡等，這樣的設(shè)計(jì)確實(shí)導(dǎo)致外觀設(shè)計(jì)的實(shí)質(zhì)相同。因此，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)采取另外的策略，對(duì)這些外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)。

在本案例的實(shí)際操作過程中，申請(qǐng)人撤回了對(duì)圖2卡通兔（c）、圖3卡通兔（c）變體1和變體3所示的這3個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)。對(duì)圖2水手服（a）、小金牛（b）和圖3卡通兔（c）變體2這3個(gè)外觀設(shè)計(jì)，則進(jìn)行了意見陳述，并獲得了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利審批程序中，對(duì)未授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，不進(jìn)行在先公布。因此，未獲授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，不會(huì)為公眾所知。

倘若企業(yè)此時(shí)也還沒有將上述外觀設(shè)計(jì)公諸于眾，沒有使上述外觀設(shè)計(jì)處于公眾想要得知即可以得知的公開狀態(tài)，那么，為獲得專利保護(hù)，申請(qǐng)人還可以將圖2卡通兔（c）、圖3卡通兔（c）變體1和變體3所示的這3個(gè)相似的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行合案，作為一個(gè)新的專利申請(qǐng)，重新向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出。這樣做，不僅有利于節(jié)約專利申請(qǐng)及維持費(fèi)用，更有利于使上述設(shè)計(jì)方案獲得全面保護(hù)。

值得注意的是，依據(jù)我國(guó)當(dāng)前的《專利法》第29條的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利不能享有國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)。對(duì)申請(qǐng)人來說，采取上述做法，必然會(huì)導(dǎo)致需要確定一個(gè)新的申請(qǐng)日，因此很有可能出現(xiàn)因產(chǎn)品已經(jīng)在先公開，而無法獲得專利保護(hù)的情況。

當(dāng)前，我國(guó)《專利法》不保護(hù)申請(qǐng)人在國(guó)內(nèi)外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)，而保護(hù)國(guó)外在先申請(qǐng)的外觀設(shè)計(jì)的優(yōu)先權(quán)。這對(duì)于我國(guó)進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新的企業(yè)而言，是不公平、不合理的。

也就是說，如果上述企業(yè)在提交外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)之后公開了其產(chǎn)品，則申請(qǐng)人恐怕只能尋求以《著作權(quán)法》為依據(jù)，對(duì)上述外觀設(shè)計(jì)的著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)了。這對(duì)企業(yè)的權(quán)利保護(hù)，是有實(shí)質(zhì)性影響的。筆者也建議立法機(jī)關(guān)對(duì)我國(guó)《專利法》的上述規(guī)定，進(jìn)行討論和必要的修改。

五、結(jié)語(yǔ)

隨著人們審美水平的提高，童用塑料產(chǎn)品不再僅僅局限于滿足基本功能需要，更需要考慮將塑料產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)做得好。而在開發(fā)系列童用塑料產(chǎn)品的同時(shí)，企業(yè)應(yīng)該冷靜地對(duì)產(chǎn)品是否為實(shí)質(zhì)相同做出預(yù)判。

在對(duì)外觀設(shè)計(jì)作品申請(qǐng)專利進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，企業(yè)及其產(chǎn)品原創(chuàng)設(shè)計(jì)者需要結(jié)合是否實(shí)質(zhì)相同的判斷結(jié)果，對(duì)產(chǎn)品不同的外觀設(shè)計(jì)，采取同日提出或分別先后提出、合案申請(qǐng)或分案申請(qǐng)等不同的申請(qǐng)策略。

相信通過企業(yè)這一創(chuàng)新主體的不斷努力，在越來越重視創(chuàng)新、越來越重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大環(huán)境下，塑料產(chǎn)品會(huì)獲得更快速的發(fā)展，中國(guó)工業(yè)設(shè)計(jì)也將迎來更燦爛的明天。

注釋

①圖1來源：作者自攝.

② 圖2、圖3來源：作者和東北林業(yè)大學(xué)材料科學(xué)與工程學(xué)院本科生丁兆鳳、郝伊陽(yáng)、李攀繪制.

③ 參見：與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議[EB/OL].（2010-03-19）[2016-09-13].http://ip.people. com.cn/GB/11179135.html.

④ 參見：Martin J．Adelman，RandallR．Rader，CordonP．Klancnik.美國(guó)專利法[M]. 鄭勝利，劉江彬，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

⑤ 參見：歐盟外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條例[EB/OL].（2012-08-12）[2016-09-13].http://www.docin.com/ p-460112807.html.

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（責(zé)任編輯 孫玉萍）

On Design Innovation and Patent Protection of Plastic Products for Children

CHEN Yuan 李海英 LI Haiying 易欣 YI Xin

（Northeast Forestry University , 150040 Harbin）

Manufacturing enterprises specialized in plastic products for children urgently need to protect the exterior designs of products. Obtaining patent right serves as a significant way to protect original design while how to determine the originality of exterior design weighs on the obtaining and use of exterior design. By taking design and patent application of children’s bib of a company for example, this paper explores how to determine the originality of plastic products for children aiming at providing references for related companies in such aspects as research and design, patent application and IP protection.

plastic products；children products；design；patent；innovation

J524

A

10.3963/j.issn.2095-0705.2016.06.019（0104-08）

2016-11-18

2015年度中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金項(xiàng)目（2572015AB21）。

陳園，東北林業(yè)大學(xué)材料科學(xué)與工程學(xué)院碩士生；李海英，博士，東北林業(yè)大學(xué)中國(guó)林業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息中心研究員；易欣，東北林業(yè)大學(xué)生物質(zhì)材料科學(xué)與技術(shù)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室博士生。