孫 記

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

論我國刑事訴訟中法官的裁判擔(dān)當(dāng)

孫 記

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”和“員額制”的引入共同決定了法官在刑事裁判中要有新的擔(dān)當(dāng)。法官的裁判擔(dān)當(dāng)既要受制于的社會環(huán)境，也要受制于司法傳統(tǒng)，還要彰顯誠信。傳統(tǒng)社會的斷獄者盡管缺乏職業(yè)性，但他們以儒家道德化的法律來裁斷案件，契合生活又高于生活，社會效果顯著，裁斷中滲透著道德誠信。建國后直至十一屆三中全會后的一段時期，法官以階級斗爭為出發(fā)點(diǎn)，致力于懲罰犯罪，裁判突出政治效果，表達(dá)政治誠信。契合我國法治化進(jìn)程，隨著“以審判為中心”訴訟制度改革的實現(xiàn)，入額后的法官只能恪守“公正審判”，追求“法律之內(nèi)的正義”，突出法律效果，彰顯裁判誠信。

刑事訴訟；法官裁判；司法誠信

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，要解決庭審走過場，強(qiáng)化對被追訴人合法利益的保護(hù)，確保律師充分行使辯護(hù)權(quán)，扭轉(zhuǎn)庭審中控強(qiáng)辯弱“一邊倒”、“控方一言堂”的格局，克服“以偵查為中心”存在的不足，使法官在“兼聽則明”中公正裁判?！耙詫徟袨橹行摹痹诶碚撋媳环Q為“審判中心主義”，[1]它的內(nèi)在要求有：一是“在整個刑事程序中，審判程序是中心，只有在審判階段才能最終決定特定被告人的刑事責(zé)任問題，偵查、起訴、預(yù)審等程序中主管機(jī)關(guān)對于犯罪嫌疑人罪責(zé)的認(rèn)定僅具有程序內(nèi)的意義，對外不產(chǎn)生有罪的法律效果”；二是“在全部審判程序當(dāng)中，第一審法庭審判是中心，其它審判程序都是以第一審程序為基礎(chǔ)和前提的，既不能代替第一審程序，也不能完全重復(fù)第一審的工作”。[2]這一原則的制度化及其運(yùn)行必然要對訴訟三方的關(guān)系進(jìn)行重塑，要求法官更應(yīng)該在訴訟中保持中立和被動。與此同時，十八屆三中全會和四中全會還部署司法改革，提出要在省級以下法院、檢察院實行人財物統(tǒng)一管理，同時要在檢察院、法院內(nèi)部實行人員分類管理，引入“員額制”?！巴七M(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”和“員額制”的引入共同決定了法官在刑事裁判中相比以往要有不同的擔(dān)當(dāng)。略有遺憾的是，學(xué)術(shù)界對此卻缺乏應(yīng)有的關(guān)注，本文愿作嘗試，透過傳統(tǒng)直面現(xiàn)實最終對法官的裁判擔(dān)當(dāng)展開應(yīng)然分析。

二、決定法官裁判擔(dān)當(dāng)?shù)臅r空因素

盡管十八屆四中全會提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，為克服以往刑事司法的“行政化”而在法院引入員額制改革，本是可喜可賀之事。但是，刑事司法以“審判為中心”，要求法官獨(dú)立辦案，都不是孤立的，它們既要受制于社會環(huán)境，也要受制于司法傳統(tǒng)。德沃金教授指出：“法院是法律帝國的帝都，法官是法律帝國的王侯，但不是它的先知或預(yù)言家?！傻蹏蓱B(tài)度，而非領(lǐng)土、權(quán)力或過程界定?！@個態(tài)度必須遍布于我們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€方面，它才會適合于我們使用，甚至在法庭上使用。它是針對最廣義之政治的解釋性的、自我反思的態(tài)度。……法律的態(tài)度是建構(gòu)性的，其目標(biāo)是：秉持解釋的精神，用原則涵蓋著實踐以展現(xiàn)通向更美好未來的最佳路線，又保持對過去之恰當(dāng)程度的信守。它最終是一個友愛態(tài)度，一個這樣的表達(dá)：我們雖然在計劃、志趣及信念上有分歧，卻又怎樣在社群中聯(lián)合在一起?！盵3]320-324司法裁判并不是由法官對事實和法律進(jìn)行簡單地對號入座，而是或多或少地涉及對法律的解釋，解釋中便不可避免帶有其“前見”，社會與傳統(tǒng)的影響便暗藏其中，“如同經(jīng)濟(jì)嵌入社會一樣，司法同樣嵌入社會。不受外界干擾、自給自足的司法場域或許從來就只存在于理想中，現(xiàn)實中法院系統(tǒng)的運(yùn)行從來都是嵌入到特定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景之中”，[4]10法官職業(yè)“很重要的一個條件是要有生活經(jīng)驗，證據(jù)審查和判斷、推定使用、事實認(rèn)定等都離不開生活經(jīng)驗”，[5]法官“是在社會之中，而不是在社會之外思考法律”的，[3]73法官的裁斷要貼近生活又要超越生活中糾紛者的一般認(rèn)識乃至偏激的主張，最好要有現(xiàn)實高度又要有歷史深度，這就要求他的邏輯推理、專業(yè)素養(yǎng)以及生活閱歷盡可能可圈可點(diǎn)?？梢?，在歷史與現(xiàn)實的雙重維度下，法官的裁判擔(dān)當(dāng)要受制于特定的時空因素：第一，社會倫理決定著法官的職業(yè)倫理。任何社會都會推崇一定的道德，排斥一些有悖此道德要求的言行舉止，該受推崇的道德最終要植根于傳統(tǒng)。作為向社會輸送公平正義的法官，作為公平正義的最后守護(hù)神，必然要與社會認(rèn)可的倫理水準(zhǔn)相契合，反映這一倫理要求，并且以自己獨(dú)特的司法裁判方式體現(xiàn)出來。這在不同的時期又有不同的表征，在司法的功能與國家的其他功能高度混同的時代，法官的職業(yè)倫理更多地體現(xiàn)社會的一般倫理，裁判表現(xiàn)出很強(qiáng)的道德性、各異性、隨意性，隨著司法的獨(dú)立功能日益凸顯，法治社會日漸形成的情況下，法官的職業(yè)倫理在契合社會一般倫理的前提下，也愈加表現(xiàn)出獨(dú)特性、專業(yè)性、法律性，但古今中外對法官的職業(yè)期待中還是有著共同之處：兼聽則明、秉公裁判、剛正不阿、廉潔自律等。第二，司法與政治關(guān)系的定位始終決定著法官的角色擔(dān)當(dāng)。通常情況下，政治體制影響司法體制，司法體制體現(xiàn)政治體制，無論是政治體制抑或司法體制均受制于既往傳統(tǒng)，這一傳統(tǒng)至今仍潛移默化地決定著二者關(guān)系及各自的發(fā)展走向，就共時性而言，“司法的權(quán)力結(jié)構(gòu)更受政治結(jié)構(gòu)的影響”，[4]283西方“三權(quán)分立”的政治體制之下司法的作用舉足輕重，新中國長期以來人大選舉產(chǎn)生“一府兩院”的政治體制決定了法、檢機(jī)關(guān)是我國的司法機(jī)關(guān)，司法裁判接受黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督，要契合政治決策，如果說“政治的內(nèi)涵是貫徹中央指示精神”，[6]306那么司法裁判始終要暗合乃至明確體現(xiàn)中央的指示精神，法官的裁判便是嵌于這一政治背景之下的，即便當(dāng)下法官的角色擔(dān)當(dāng)有所改變，與其孤立地說是法官自身角色定位的改變，不如說政治決策要求法官要在更為理性、中立、獨(dú)立的前提下代表國家向社會輸送公平正義。第三，司法裁判的社會需要影響著法官的角色擔(dān)當(dāng)。司法從來都不可能脫離社會的需求而一路孤行，裁判要在訴訟場域中由法官作出并與社會需求遙相呼應(yīng)，裹挾其中的則是國家與社會對司法的信任，既包括決策者、立法者對司法的信任，也包括社會大眾對司法的信任，這一信任關(guān)系并不是憑空存在的，要受制于既往的信任機(jī)制，這一信任機(jī)制的創(chuàng)造性發(fā)展仍要暗合傳統(tǒng)中某些因素。通常情況下，決策者、立法者對司法的信任是在對司法功能、法官角色擔(dān)當(dāng)體認(rèn)后的使命下達(dá)，最終體現(xiàn)為法律制度的改革完善與司法體制的改革創(chuàng)新。就民眾信任而言，對裁判結(jié)果的接受、紛爭時首選法院是該信任的核心。拉德布魯赫教授指出：“司法依賴于民眾的信賴而生存。任何司法的公正性，在客觀性與可撤銷性方面的價值觀，決不能與司法的信任相悖！”[7]119我國長期以來民眾對司法的態(tài)度便是此信任的一個晴雨表。廟堂之高與江湖之遠(yuǎn)能夠遙相呼應(yīng)是最佳狀態(tài)，如果二者存在疏離，則法院乃至法官便要在對疑難、復(fù)雜案件的裁判時進(jìn)行權(quán)衡，示其中一方以誠，爭取其信任，這最終要體現(xiàn)為誠信，對前者的投懷送抱則更多地反映著政治誠信，是面對權(quán)威的一種熟人誠信，對后者的殷殷關(guān)切則體現(xiàn)著法官的司法誠信，是一種對面向社會大眾的裁判誠信，是制度誠信和普遍誠信。

恰恰上述因素中的現(xiàn)實部分構(gòu)成了法官裁判時置身其中的現(xiàn)實基礎(chǔ)，傳統(tǒng)部分構(gòu)成法官當(dāng)下裁判擔(dān)當(dāng)?shù)臍v史背景，二者交互作用，構(gòu)成了當(dāng)下法官裁判擔(dān)當(dāng)?shù)臅r空條件，在法治建設(shè)的滾滾潮流中，最終決定著“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”與“員額制”引入后法官在裁判中該如何擔(dān)當(dāng)。

三、我國既往法官裁判擔(dān)當(dāng)效果的當(dāng)下啟示

我國古代“融國家于社會人倫之中，納政治于禮俗教化之中，而以道德統(tǒng)括文化，或至少是在全部文化中道德氣氛持重”。[8]20具體而言，傳統(tǒng)社會“家國同構(gòu)”、“家國一體”，即“國是微縮的家，家是國的擴(kuò)大”。在權(quán)力組織結(jié)構(gòu)中，高居頂端的是皇帝，下面是基本上對其唯命是從的臣子、鄉(xiāng)紳、族人，整個社會奉行的是凝聚儒家思想的“親親尊尊”，這既是“家”內(nèi)的組織原則又是國家的政治原則，[9]81并通過春秋決獄、引禮入法等舉措而在裁斷預(yù)案時發(fā)生規(guī)范效力。傳統(tǒng)司法主要聚焦于“刑”上，即對中國人來說，“如果卷入法律，就等于卷入刑罰”，[10]410契合這一理路的司法模式中，“‘父母官’兼理司法，他們對‘子民’的審判，一開始就被定位為父母官對治下‘子民’涉獄的裁斷如同家長族長對不肖子孫的懲戒”，[9]64并且在裁斷獄案中能動而威嚴(yán)，在“衙門口朝南開，有理沒錢莫進(jìn)來”的拒訟策略之下，除極少數(shù)“葫蘆僧判斷葫蘆案”等外，①但對后世影響深遠(yuǎn)問題是：其一，傳統(tǒng)斷獄窒息了律師辯護(hù)的生長空間。全知全能的裁斷者裁判時體貼入微的關(guān)切，更多時候?qū)ψC據(jù)收集中的奇思妙招，對事實判斷的明察秋毫，基本不需要維護(hù)紛爭雙方利益的“他者”再來節(jié)外生枝，因而歷朝歷代對為他人提供法律服務(wù)者視為異端惡棍，嚴(yán)厲懲治與無情扼殺無所不用其極。這也在更深層次上影響了我國律師辯護(hù)制度的順利發(fā)展；其二，時不時出現(xiàn)的刑訊等極端的取證行為，即便裁斷上實體公正但裁斷過程對人殘忍折磨至今仍令人心有余悸。司法行為“涉及到對案情的認(rèn)定、法律的援用以及判決的制作乃至價值判斷和審美體驗等諸多方面”時，[11]6斷獄者身上要體現(xiàn)出“儒家化的內(nèi)在熏陶和法律化的制度約束”兩個重要特征，[11]25他們“不僅要掌握法律的知識和對社會有充分的認(rèn)識，還要在認(rèn)知證據(jù)和情理考量上具有非凡的功力……往往具有精深的實踐智慧，而不能單純地將法律的運(yùn)作看做一個純粹的邏輯過程”，[11]29要基于對以儒家價值體系為主的社會規(guī)范和現(xiàn)實的生活世界的精準(zhǔn)把握，在把握案情的基礎(chǔ)上對獄案作出裁斷，并且要盡可能契合源于傳統(tǒng)并為社會廣為接受的人倫常情、生活常理、國家大法，常常做出出人意料卻又合情、合理、合法的“妙判”、“情判”等。盡管這些斷獄者不是專業(yè)法官，但是因為他們從小深受儒家倫理規(guī)范所形塑的社會生活的熏染，后又因飽讀儒家經(jīng)典而科舉入仕，從政生涯中要以儒家道德化的法律來裁斷獄案，既要化解爭端又要教育和警醒世人，裁斷結(jié)果必然要契合大眾生活又高于生活大眾的一般認(rèn)識，既要使裁斷結(jié)果令人心服口服，使犯罪行為人認(rèn)罪伏法，使犯罪行為受到懲罰，使犯罪被害一方心靈受到撫慰，損害獲得賠償，更要使當(dāng)事人和社會大眾受到應(yīng)有教育，社會秩序獲得恢復(fù)，社會風(fēng)化得以保持純潔，忠孝禮儀得以持久性內(nèi)化人心。這種體貼入微的“父母官”裁斷案件中對裁斷者的高要求，對地位當(dāng)下法官的裁判擔(dān)當(dāng)仍有借鑒意義。特別是，傳統(tǒng)裁判的可接受性值得當(dāng)下改革重視，其中法律實踐與社會運(yùn)行相攜而行，訴訟制度與訴訟文化相得益彰，司法倫理與斷獄者的倫理追求完美統(tǒng)一，在今天看來也無不令人稱奇。裁斷者既需要對案件事實有一個基本的把握，更需要對社會生活有精準(zhǔn)的理解，斷獄達(dá)到法律效果與社會效果的最佳統(tǒng)一，這決定了我國司法的后來發(fā)展趨勢，除了法律效果之外還要滿足其他效果，還要迎合其他需要，最為突出的是裹挾其中的司法誠信，更需要在我國社會全面出現(xiàn)誠信危機(jī)的情況下在司法領(lǐng)域推陳出新，最關(guān)鍵的要害是誠信為五倫之一，司法中也曾追求或昭示過誠信。古代中國先秦文獻(xiàn)中對誠信多有涉及，在儒家后學(xué)的“努力下，信最終成了人倫五常之一，誠實守信成了為人處世的最基本的道德要求”，其在刑事司法中的體現(xiàn)便是斷獄者要“嚴(yán)格依照法律來處理案件，司法兌現(xiàn)君主所制定的法律的承諾”，[12]58但其立論“不是簡單地從個人理論道德的角度”進(jìn)行的，而是依憑如下方式：或是由儒家進(jìn)路強(qiáng)調(diào)帝王上承天命不可在裁斷獄案中失信于人；或者由法家的進(jìn)路強(qiáng)調(diào)“賞罰必信”，強(qiáng)調(diào)裁斷獄案中依法辦事。由于司法的最終權(quán)威來自帝王，具體操作由臣子進(jìn)行，再加上古代司法裹挾在行政之中，并且和府縣長官的安民教民業(yè)績相勾連，加之裁斷中的倫理化與各殊化，所以導(dǎo)致司法誠信因裁斷者(乃至帝王)而異，盡管司法中不乏誠信，但這是一種非職業(yè)誠信，是一種熟人之間的特殊誠信，更是一種道德誠信。

伴隨西方列強(qiáng)的入侵，我國社會發(fā)展的自然進(jìn)程中斷，既有的斷獄機(jī)制受到?jīng)_擊，西方特別是日本的刑事司法模式在民初被引入，但由于戰(zhàn)亂頻仍而呈擱置狀態(tài)。建國后，我國長時期奉行階級斗爭，并在倫理、政治、社會生活等方面得到全方位的體現(xiàn)。建國前后高層明確廢除了《六法全書》，為了填補(bǔ)法與訴訟的空白，除了將我黨在國民革命時期、抗日戰(zhàn)爭時期、解放戰(zhàn)爭時期的條例和做法予以延續(xù)外，全面引入原蘇聯(lián)的做法，后雖因文革的爆發(fā)而全面中斷，十一屆三中全會之后，我國社會雖然全面撥亂反正，第一部刑事訴訟法于1979年正式生效實施，但是刑事訴訟的目標(biāo)定位還是存在偏頗，它是“作為典型的‘鎮(zhèn)壓犯罪’的法，當(dāng)然必須時刻牢記階級斗爭”，[13]法院中心工作“更多的是處理與政治有較密切聯(lián)系的刑事案件”，[4]272被追訴人自覺不自覺地被作為無產(chǎn)階級專政的對象，是無產(chǎn)階級大眾的敵人，刑事訴訟法也順理成章成為階級斗爭的工具，刑事訴訟自然以打擊犯罪為唯一目的，刑事庭審更多的時候變成對偵查中獲取口供、其他印證口供證據(jù)的一種確認(rèn)，“偵查完全可以決定案件的處理結(jié)果，而之后的起訴和審判，只不過是為其‘背書’而已”。[14]在這種模式下，被追訴人的人權(quán)保障無從談起，這一時期的法官更多的時候是作為階級專政隊伍的一員，是廣大無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)者，階級覺悟與政治忠誠遠(yuǎn)高于業(yè)務(wù)素質(zhì)：政治覺悟高于法律素養(yǎng)、政治素質(zhì)高于法律素質(zhì)、對無產(chǎn)階級專政目標(biāo)的忠誠高于對法律的忠誠、對公檢法三機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案的政治與階級認(rèn)同高于對公正審判的職業(yè)堅守。此情此景下的法官與其說在審判中依法行使審判權(quán)莫如說通過審判來落實對犯罪的懲罰，以確保社會穩(wěn)定、維護(hù)社會秩序，打擊資產(chǎn)階級分子，律師辯護(hù)權(quán)的重要性也因此淹沒在階級斗爭的絕對支配性之中。今天看來，盡管這一現(xiàn)象存在著這樣那樣的不足，但是在當(dāng)時的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，社會關(guān)系簡單，社會流動性小，國家管控能力較強(qiáng)，犯罪案件發(fā)生相對較少，案件偵破起來比較容易，法官對案件審判后的判決也基本上能夠達(dá)至公正?？梢哉f，這一時期法官的職業(yè)化程度并不高，他們對案件的認(rèn)知乃至最后的判決與社會大眾的預(yù)期并不遠(yuǎn)，裁判的可接受性并不是突出問題，甚至根本就不是問題。這一時期的法官裁判案件對案件事實的把握是基本到位的，對政治效果的追求是精準(zhǔn)到位的，最起碼政治效果與法律效果的統(tǒng)一是可以實現(xiàn)的。正是將刑事訴訟作為階級斗爭的一種工具，法官的階級忠誠體現(xiàn)得較為充分，他的階級忠誠高于法律忠誠，階級誠信高于法律誠信，對法律運(yùn)行服務(wù)于功利性的政治需求，司法中的誠信因此并不是一種普遍性的制度誠信，而是因法官、因案件而異的政治誠信，是時代強(qiáng)音下的階級誠信，很自然地獲得作為無產(chǎn)階級大眾的社會認(rèn)可。

在上述司法中不難看出，盡管今天看來有這樣那樣的不足，特別是“以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”等原則雖對法官辦案提出了要求，可法律倫理、法律素質(zhì)、法治因素、程序法治等因素卻得不到應(yīng)有的彰顯，甚至埋沒于對政治、政策的無限追求之中，但是法官的裁判權(quán)契合傳統(tǒng)，而“傳統(tǒng)的權(quán)力有習(xí)慣勢力在它的一邊；它無須時時刻刻為自身辯護(hù)，也無須不斷證明如何反對勢力都沒有力量把它推翻。而且，它幾乎總是和宗教的或準(zhǔn)宗教信念聯(lián)系起來”的，[15]25斷獄訴訟與社會、政治等大環(huán)境是契合的。因此，在法官的職業(yè)追求中立足法律追求公正、服務(wù)政治需求的角色功能定位是不容忽視的，法律處斷與其他追求是相容的，與法官的裁判角色擔(dān)當(dāng)是吻合的，特別是裹挾在社會需求之中的無論是道德誠信還是政治誠信都是獲得社會認(rèn)可的。我國當(dāng)下的法官裁判要對社會需求有所擔(dān)當(dāng)，必然要對契合道德需求、政治需求的既往司法裁判擔(dān)當(dāng)進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，最終滿足當(dāng)下依法治國重大決策下向社會輸送公平正義的現(xiàn)實需要。

四、我國法官裁判擔(dān)當(dāng)傳統(tǒng)中要克服的因素

前述傳統(tǒng)社會中的刑事司法和我國建國以后到1996年刑事訴訟法修改前的刑事司法雖然具有本質(zhì)性的區(qū)別，但是法官的裁判行為都能與當(dāng)時社會的主流價值觀相契合，裁判的可接受性都不成問題，但也同樣存在問題，即嵌于其中法官的價值觀念、訴訟理念不能契合當(dāng)下社會對刑事訴訟的預(yù)期，這集中體現(xiàn)在兩個方面：一是重實體、輕程序。在傳統(tǒng)司法中，“現(xiàn)行的程序規(guī)范在訴訟和審判中經(jīng)常不被遵守，訴訟參與人及聽訟官員違反法定訴訟程序，只要未造成嚴(yán)重后果，往往會免于法律制裁。一些在法律史上被奉為名案的案件在審理判決過程中也常有違反法定程序的地方，而且正是這些違反法定程序的做法才能使得該案成為名案，并且贏得了時人普遍贊揚(yáng)。而一些大權(quán)在握的司法官員乃至皇帝，對下級官員及普通訴訟參與人違反法定程序的行為加以寬恕的做法，也常被贊譽(yù)為仁德之舉?！盵16]214建國后，我國長期以來的司法實踐更多地重視實體的公正，認(rèn)為只要定罪量刑準(zhǔn)確，即便程序嚴(yán)重違法也無大礙，特別是基于偵查的秘密性，偵查違法(如刑訊逼供、暴力取證等)對于社會大眾而言并不知情，相應(yīng)地，對于明顯為偵查機(jī)關(guān)嚴(yán)重違背程序規(guī)定收集的證據(jù)，法官在庭審中總是睜一眼閉一眼，甚至對嚴(yán)重違背程序的取證行為予以諒解，與公訴人聯(lián)手共同對抗辯護(hù)人的質(zhì)疑、對付被告人的當(dāng)庭翻供。二是有罪推定。有罪推定是“封建司法的基本原則，依據(jù)這個原則，司法官吏的任務(wù)就是尋找一切證據(jù)主要是口供證明犯罪嫌疑人、被告人有罪，而不是查明案件的事實真相。依據(jù)這個原則，司法官吏有權(quán)對被告人進(jìn)行拷打，逼其認(rèn)罪，被告人則負(fù)有證明自己無罪的義務(wù)。如果犯罪嫌疑人、被告人不能證明自己無罪，就被認(rèn)定為有罪”。[17]158-159古代衙門不問青紅皂白先打被告的板子，有時更是刑訊逼供后的草率定案。直到最近，有罪推定觀念之下的犯罪嫌疑人、被告人還被“等同于敵人、壞人和犯罪人，打擊犯罪。這一極其落后的觀念導(dǎo)致極其糟糕的實踐，體現(xiàn)在刑事訴訟各階段，就是忽視犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)，不給其人的待遇，將其視為盛著口供的容器，視為口供的來源。”[18]217-218甚至長時期以來對指控意見的照單全收，對辯護(hù)意見充耳不聞顯然也是有罪推定的辦案理念使然。正是這兩方面做法背離現(xiàn)代刑事訴訟的內(nèi)在要求，再加上1979年刑事訴訟法蘊(yùn)含的階級斗爭觀等，因與人權(quán)保障、程序正義等訴訟規(guī)律要求格格不入，才導(dǎo)致刑事訴訟法第一次被修改。

1996年我國修改刑事訴訟法，除了繼續(xù)將懲罰犯罪作為刑事訴訟的一重目的外，還增加保障人權(quán)與之并重，并且在諸多制度設(shè)計上予以體現(xiàn)，法官裁判角色的中立性、被動性的立法期許被提上日程。這是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要，因為市場經(jīng)濟(jì)是主體自由的經(jīng)濟(jì)，它內(nèi)在地要求平等、自由與人權(quán)等，內(nèi)在地要求刑事訴訟的展開符合程序正義、貫徹?zé)o罪推定原則，要對律師幫助權(quán)提出要求，對追訴權(quán)提出制約，對裁判權(quán)的中立性、被動性提出訴求，刑訴法雖有重大修改，但是因為公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則的存在，再加上政法委書記兼任公安局長慣例的盛行，特定案件由政法委出面協(xié)調(diào)，“采取的‘協(xié)調(diào)’的方式，即彼此態(tài)度、立場的協(xié)商與調(diào)和，直至妥協(xié)形‘共識’”，自然使訴訟“貫徹政治邏輯，使政治目的楔入司法過程，將案件協(xié)調(diào)變成了政治運(yùn)作”，[18]320,318導(dǎo)致三機(jī)關(guān)權(quán)力配置的錯置與監(jiān)督制約的虛置，造成現(xiàn)實中法院與檢警之間配合有余，制約不足。偵查結(jié)論常常決定著整個訴訟的進(jìn)程，起訴意見變成對偵查結(jié)論的默認(rèn)，審判一般變成對起訴意見的確認(rèn)，但這并不排除少數(shù)情況下法官堅持從法律和事實出發(fā)，否定起訴意見，作出從輕乃至無罪的判決。這時，法官間的訴訟行為便不自覺地出現(xiàn)了分化：一是有的法官按照正當(dāng)程序的要求、遵循無罪推定的指引，本著證據(jù)裁判原則，敢于做出有利于被告人的判決甚至為宣告無罪；一是有的法官仍然按照懲罰犯罪、有罪推定、重實體的思維，照單全收認(rèn)定被告人有罪。當(dāng)然，也不排除有的法官在不同的案件中有不同的傾向，在不同類別的案件中有所側(cè)重。

這固然有重實體、輕程序的不當(dāng)理念在推動，有罪推定觀念在作怪，但也與程序正義理念傳播、無罪推定觀念被公安司法人員接受密切相關(guān)。這種情況下，法官裁斷案件便時不時與社會預(yù)期存在著距離，因為普通大眾奉行的是實用主義，對刑事訴訟專門機(jī)關(guān)的辦案要求往往傾向于案件的偵破乃至真兇伏法，社會秩序的穩(wěn)定，社會治安的良好，對于偵查辦案程序是否違法漠不關(guān)心，甚至贊許辦案機(jī)關(guān)為了達(dá)到偵查取證目的而不擇手段地實施刑訊等行為，這樣如果某些案件因為證據(jù)不足、強(qiáng)調(diào)程序正義等成為疑罪，辦案效果必然受到質(zhì)疑。這一群眾對法律效果的體認(rèn)往往促使各級領(lǐng)導(dǎo)加大對打擊犯罪的強(qiáng)調(diào)，在疑難案件中加大協(xié)調(diào)力度，采取勉強(qiáng)定罪、從快行刑等做法，這又與古代官方做法存在勾連，即“儒家法理學(xué)”傾向于“低估程序正義的重要性，低估保護(hù)個人利益不受司法權(quán)和國家損害的需要”。[10]118如果說在美國“政治最終要轉(zhuǎn)化為法律問題”，我國的法院審判中卻往往隱含著政治問題，法院判決迎合政治需要，即“中國法院在國家政治生活中的工具性特征與政治附屬地位，反映了中國法院在政治生活中所承擔(dān)的政治責(zé)任”。[4]235換句話說：“司法工作者生活中政治社會之中，不可能不受各種政治因素的影響包括政治觀點(diǎn)和政治意識的影響，不是受這種政治因素的影響，就是受那種政治因素的影響?！盵19]但司法有司法的規(guī)律，“作為司法工作者，還必須具有健全的法律意識，養(yǎng)成法律思維的效果”。[19]在法治思維之下依法裁判巧妙地迎合政治效果，這便需要“防止司法的政治功能的異化，一是必須嚴(yán)格控制司法權(quán)在憲法和法律的范圍內(nèi)行使，不得越權(quán)干預(yù)政治生活；二是司法的政治功能必須通過司法審判職能作用的發(fā)揮而實現(xiàn)；三是司法的政治功能的表達(dá)不得違反合法有效的法律規(guī)范?！盵19]這對法官裁判有著非常高的要求，要“善于在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)政治意圖和發(fā)揮司法的政治功能，即通過準(zhǔn)確把握法律的精神實質(zhì)、正確解釋法律的意旨、合理進(jìn)行價值判斷和利益衡量等方法實現(xiàn)司法的政治功能”。[19]但絕不意味著因追求政治效果而忽視司法規(guī)律，一旦審判任務(wù)的設(shè)定偏離司法運(yùn)行的軌道，冤假錯案便會如影隨形，或者遠(yuǎn)離大眾對司法維護(hù)正義的理性預(yù)期，這就使法官會因恪守法律而偏離政治、因擁抱政治而背離公正，使裁判者往往處于兩難之中：冤案一旦發(fā)生，真兇逍遙法外，無辜者含冤入獄，社會影響極為惡劣，動搖社會大眾對司法輸送公平正義的信心，因此，錯判本身便是更為重要的政治問題；裁判不被接受極易釀成群體性事件，與維穩(wěn)的政治要求格格不入，為數(shù)不多的上訪、集會與靜坐喊冤等會防不勝防，但負(fù)面影響卻極大，依法的裁判本身便成為政治問題。就刑事訴訟而言，對司法公正的要求越來越高，由于我國1998年加入“兩權(quán)公約”，程序正義觀念和無罪推定理念被一些辦案人員接受，被一些刑事司法領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可，被一些媒體報道等，人們對刑事司法恪守程序正義的要求又有新的期許，這就使為達(dá)目的不擇手段的違法取證被拒斥、疑罪也需要從無，這樣就使刑事法官在裁斷被告人犯罪與否時處于尷尬處境：恪守法律與聽從指示；獨(dú)立辦案與請示匯報；疑罪從無與有訴必判；堅守正義與迎合民意；敬重程序與偏重實體，等等。這也決定了法官的誠信越來越需要疏離政治誠信彰顯裁判誠信，但誠信更多時候不僅僅是一種裁斷原則，更是一種司法倫理支配下的訴訟觀念與裁判思維方式，這就要求法官要理性地對待辯護(hù)人的辯護(hù)意見，要在中立的同時要適當(dāng)能動，關(guān)注被追訴人的切身合法利益，要在兼聽則明中做到裁判公正，在聚焦法律效果的前提下兼顧社會效果乃至政治效果。

上述兩難現(xiàn)象決定了我國當(dāng)下司法改革中對法官裁判角色擔(dān)當(dāng)具有不同以往的面向，要通過對法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高，通過法官職業(yè)倫理的自覺養(yǎng)成，培育法官的法治意識與職業(yè)意識，強(qiáng)化法官對事實問題和法律問題的準(zhǔn)確把握，來承擔(dān)新的角色功能，推動程序正義與實體正義的實現(xiàn)，在兼顧政治需求、社會需求中彰顯司法正義，昭示司法誠信。

五、我國法官裁判擔(dān)當(dāng)?shù)男抡归_

“以審判為中心”訴訟制度改革的實現(xiàn)，必然要將“審判中心主義”內(nèi)在要求制度化，再加上司法改革的“去行政化”中員額制的引入，法官獨(dú)立辦案的重要性得到空前強(qiáng)調(diào)，這既是刑事領(lǐng)域法治建設(shè)的盛事，也是政治決策中重視法治的新動向，全面追求“公正、保障平等和遏制犯罪”，[20]164也是刑事司法與政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力間的明確界分。這最終決定法官必然在審判中①盡管完整的審判中心主義要求法官在公訴案件開庭之前的所有程序中對刑事強(qiáng)制措施、強(qiáng)制性措施針對被追訴人人身、財產(chǎn)、隱私等限制作出享有司法審查權(quán)，但本文基于從傳統(tǒng)到現(xiàn)代演進(jìn)的連貫性及篇幅，僅聚焦審判階段。有新的擔(dān)當(dāng)，如果既往的裁判要追求社會效果或政治效果，此后的裁判更應(yīng)該本著法治原則突出法律效果。法官便要在這一定位之下，在社會大環(huán)境和司法傳統(tǒng)決定的時空之下有所為、有所不為。如果說“事業(yè)成敗的關(guān)鍵是人。……社會正義的最后一道防線是法院，那么這道防線的守門人便是法官”，[21]49則審判中心主義落實和員額制運(yùn)作下裁判的關(guān)鍵無疑是法官，他們需要恪守“公正審判”，要追求“法律之內(nèi)的正義”，但“法律是與人打交道的職業(yè)，不僅需要邏輯，也需要經(jīng)驗”，[22]因而這種追求絕不是冷冰冰的符號與硬邦邦的邏輯推理，更應(yīng)該在立足于傳統(tǒng)與現(xiàn)實之間使裁判符合法律規(guī)定及其內(nèi)在精神同時又要契合生活，既要符合公平正義，又要契合社會正義與政治正義。這既要對上述“重實體、輕程序”、有罪推定理念予以拋棄，還要強(qiáng)化司法改革、法律制度完善等諸多舉措，從深層次上迎合現(xiàn)代性主要表征的兩種“脫域”②吉登斯指出，社會系統(tǒng)的脫域問題是指“社會關(guān)系從彼此互動的地域性關(guān)聯(lián)中，從通過對不確定的時間的無限穿越而被重構(gòu)的關(guān)聯(lián)中‘脫離出來’”。機(jī)制：一是“象征標(biāo)志的產(chǎn)生”，象征標(biāo)志是指“相互交流的媒介，它能將信息傳遞開來，用不著考慮任何特定場景下處理這些信息的個人或團(tuán)體的特殊品質(zhì)”；一是“專家系統(tǒng)的建立”，即“把社會關(guān)系從具體的情境中直接分離出來。”這均“蘊(yùn)含著一種信任態(tài)度”，并且是區(qū)別于人格信任的現(xiàn)代信任。[23]18-32在司法場域中，“理性是法律現(xiàn)代性的基本標(biāo)志，法律就是定紛止?fàn)幍膶嵺`理性。”[24]77這就要求法官裁斷案件過程中，必然要本著理性原則，公正處理案件，這最終使法官在裁判中與普通人對刑事訴訟的認(rèn)知形成疏離，遠(yuǎn)離對情感化、情緒化、個殊化的犯罪行為評判，使裁判符合形式理性的標(biāo)準(zhǔn)，契合刑事法治的內(nèi)在要求，最終使社會大眾對刑事判決的接受不是因為參與式的理解，而是因為其產(chǎn)生源于公檢法機(jī)關(guān)的辦案人員、辯護(hù)律師、被告人等圍繞證據(jù)、事實依法展開的系列訴訟行為，它是這些主體理性交涉、各方行為交互作用的結(jié)果，說到底是法官在判決后向控辯雙方乃至社會輸送著“法律之內(nèi)的正義”，這種理性判決要排斥社會乃至當(dāng)事人的偏見，但不能違背最基本的社會常理，要在裁判過程控辯雙方的相互交涉中贏得信任，突出法律效果，彰顯裁判誠信。

鄭成良教授認(rèn)為：“裁判者應(yīng)當(dāng)服從法律，應(yīng)當(dāng)按照法律的指引來作出決定，這一點(diǎn)在具有任何文化背景的法律制度中都會得到某種程度的承認(rèn)?！盵25]45當(dāng)然，這可能牽涉對法律的不同理解，對接受“業(yè)已公布的規(guī)則的約束”則會因不同的司法語境而有不同的面向，也不排除“秘密規(guī)則、內(nèi)部文件”的指引，這可能又牽涉到恪守法律與遵從道德之間的選擇，但是在審判中心主義背景下，入額后的法官只能遵守刑事訴訟法、證據(jù)法和刑法的明文規(guī)定，并且被遵守的刑事法必須是盡可能的完善與正當(dāng)。因為，“法治時代到來以后，在法治社會中，裁判者仍然被期待著服從道德的指引，但是，他是要服從‘法律之內(nèi)的道德’的指引而不是服從‘法律之外的道德’的指引，換言之，他所扮演的角色、他所履行的職責(zé)要求他主持法律之內(nèi)的正義而不是法律之外的正義?！盵25]46-47這也是“司法公正最為重要的特殊品質(zhì)”。[25]87這就要求法官在履行裁判職能時做到以下幾點(diǎn)：

首先，要將裁判誠信作為其畢生的職業(yè)操守。司法是一個定紛止?fàn)?、輸送公平正義的職業(yè)活動，職業(yè)成熟的首要要求，便是裁判者具有理性、成熟的職業(yè)倫理，盡管對此我們可以解讀出諸多面向，但誠信卻應(yīng)該首當(dāng)其沖，因為司法運(yùn)行的制度化機(jī)制我們可以移植域外的成功做法，但是職業(yè)者的職業(yè)倫理，卻只能植根于傳統(tǒng)，到傳統(tǒng)道德倫理中去尋找契合點(diǎn)，三綱五常、仁義禮智信中唯有“朋友有信”之一倫可以推陳出新，將傳統(tǒng)社會體現(xiàn)在斷獄中熟人間的特殊誠信創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換司法中的普遍誠信，形成制度誠信，并形塑為現(xiàn)代裁判者的職業(yè)倫理。這一倫理需要法官因地制宜地將當(dāng)時社會的需求奉為自己的職業(yè)擔(dān)當(dāng)，將社會需要作為自己的神圣使命，除了依法裁斷案件外，還要在法律允許的框架內(nèi)追求裁判的其他效果，但始終要將法律效果作為第一位，將輸送程序公正與實體公正作為裁判的核心目標(biāo)。不能為定罪而定罪，還要綜合考慮符合法律規(guī)定的前提下適度對被告人、被害人及其家屬進(jìn)行人文關(guān)懷。依法作出判決固然重要，但在判決書中釋法明理也不容忽視，法官的公正裁判只有為當(dāng)事人理解后才能接受，因此法官還要在判決書的說理上下功夫，既要以扎實的法律功底準(zhǔn)確認(rèn)定案情，更要以真誠的態(tài)度耐心的說理來打動當(dāng)事人，“中立的裁判者必須對相互矛盾的感性訴訟請求，進(jìn)行思考并從中提煉出實質(zhì)的正義”。[20]164只有法官示人以誠，才能使民眾信任司法、尊重法官的裁決，也只有在法律的框架內(nèi)契合政治決策，才能使司法運(yùn)行過程獲得政治支持，才能更好地保護(hù)好裁判者自身，才能為后續(xù)的依法促進(jìn)社會效果的實現(xiàn)贏得支持。

其次，要有“誓死護(hù)法”的精神。審判中心主義的制度化，便是刑事司法的法治化，入額后的法官便要促進(jìn)這一目標(biāo)的實現(xiàn)，追求兩個面向，即“首先把司法(由法律專家構(gòu)成)看成是法律的特別守護(hù)者，其次是否認(rèn)身為法官的個人在場。這兩個方面是相聯(lián)系的：隨著法官在法律和司法角色方面受到灌輸教化，法官就變成了人格化的法律。在這種理想中，法官應(yīng)該不偏不倚，擺脫激情、偏見、專橫的支配，僅僅忠誠于法律。由此產(chǎn)生了讓人心安的聲明：法官是法律的發(fā)言人，或法官代言法律，或法官沒有意志”。[26]156-157這意味著：法官要在庭審(不排除今后對審前程序中的偵查行為進(jìn)行司法控制)中發(fā)揮獨(dú)立審判追求司法公正的作用，要基于直接言詞原則、集中審理原則、中立原則、平等對待原則、控審分離原則等依法行使裁判權(quán)，要發(fā)自內(nèi)心地“奉法律為上帝”，客觀公正地適用法律，排除各種案外因素的干擾，時刻以維護(hù)法律尊嚴(yán)為己任，始終清醒地認(rèn)識到自己的職業(yè)因嚴(yán)格恪守法律、捍衛(wèi)法律而神圣，捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)就是為自己贏得職業(yè)尊嚴(yán)，嚴(yán)格恪守法律便是用法律保護(hù)自己，舍法徇情便是觸犯法律，便是自掘墳?zāi)?，這里需要著力捍衛(wèi)的是程序法、裹挾在程序法之中的證據(jù)法。

再次，要平等地對待各方訴訟主體。一般而言：“司法活動所處理的關(guān)系，從根本上說，是主體間關(guān)系而不是主客體間關(guān)系。司法過程中的一切活動都是緊緊圍繞著一個主題而組織起來的，這就是主體之間相互沖突、相互對抗的利益關(guān)系加以公道的權(quán)衡，依法公正和及時地解決社會糾紛?！盵25]117刑事審判中主要針對的是圍繞對被告人是否需要定罪與量刑展開的活動，由于刑事訴訟(絕大多數(shù)為公訴)主要由國家發(fā)動，被追訴人便處于弱勢，控辯力量先天失衡，律師辯護(hù)權(quán)則是用來平衡控辯雙方力量的關(guān)鍵砝碼，辯護(hù)律師便是以法律為工具捍衛(wèi)被告人實體權(quán)益和程序利益對公訴行為進(jìn)行對抗制約之人，它的重要作用就是防止因?qū)徢暗墓V程序中追訴方的力量過于強(qiáng)大導(dǎo)致證據(jù)信息不對稱而造成法官的偏聽偏信，這就要求法官對辯護(hù)意見予以重視，對辯護(hù)人的人格予以尊重，對控方意見在審視的前提下予以考慮，將控辯雙方的訴訟主張轉(zhuǎn)化為法律上的處斷。在能動與克制之間，更應(yīng)該在理解法律精神的前提下，妥帖地行使釋明權(quán)。

第四，要妥帖地運(yùn)用證據(jù)。刑事裁判的落實，是在法律之內(nèi)實現(xiàn)正義，“法律上的實體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義，它們分別是按照實體法或程序法的標(biāo)準(zhǔn)來判定是非曲直的正義”，[25]174就實體正義的實現(xiàn)而言，現(xiàn)代刑事訴訟內(nèi)在地要求要恪守證據(jù)裁判原則，即“認(rèn)定事實要靠證據(jù)”，這里的事實是犯罪嫌疑人、被告人有罪的事實，它與無罪推定原則構(gòu)成了一個問題的兩個方面。就程序性正義而言，程序性請求以及程序性問題的爭議的裁決，均需要按照證明的內(nèi)在要求，運(yùn)用證據(jù)有序展開。為了使實體證明落到實處，證據(jù)裁判原則內(nèi)在地強(qiáng)調(diào)認(rèn)定有罪證據(jù)的證據(jù)能力或可采性，因而需要貫徹落實非法證據(jù)排除規(guī)則，這要求法官在非法證據(jù)排除程序中發(fā)揮應(yīng)有的作用，嚴(yán)格按照證明責(zé)任的要求，責(zé)成控方負(fù)必要的舉證責(zé)任，對不能排除特定違法行為獲取的證據(jù)依法予以排除。為了使有罪證明落到實處，應(yīng)該依照法律的要求，強(qiáng)化證人、鑒定人、警察出庭作證，切實要求控辯雙方圍繞出庭證人展開有效的交叉詢問等。

最后，對法官績效考評要科學(xué)。有論者指出：“正義的守護(hù)神是司法，對司法績效的評價只能以正義為先，或者以正義為標(biāo)準(zhǔn)，若以利取義或義利倒置，司法就會異變?yōu)楣臋C(jī)器，從而迷失自我。”[21]50在刑事裁判考核內(nèi)容上，“不僅要檢查實體裁判是否公正，還要檢查程序遵守和運(yùn)作是否依法”，恰如筆者曾經(jīng)指出的那樣，將對績效考核從實體轉(zhuǎn)化為實體與程序并重，轉(zhuǎn)化到對程序正義的妥帖觀照上來。[27]要將對追訴方因嚴(yán)重違背程序而在裁判中的不作為、將證據(jù)不足而生硬定罪形成的錯判無辜作為評價中的負(fù)面指標(biāo)，推行“零容忍”，最終將程序正義、無罪推定理念貫徹到法官日常的裁判行為之中，將使“人民群眾在每一個司法個案中感受到公平正義”作為義不容辭的使命，將依法輸送正義作為法官裁判時的神圣職責(zé)。也只有“當(dāng)人們看得見司法程序的公平性，并在司法程序中有話語權(quán)或控制力時，會更尊重法律。程序的公正、過程的可控以及對局內(nèi)人動機(jī)的信賴，有利于維護(hù)刑事司法體制的合法性”時，[20]94不僅要“讓公民看到刑事法律的程序公正，也要讓他們感受到刑事法律的實質(zhì)公正。當(dāng)法律的實施讓公民看到了實質(zhì)公正的結(jié)果，法律便贏得了公民的道德信任，公民在其他案件中也會自覺遵守法律。”[20]95做到這一點(diǎn)，我國法官的裁判才稱得上有所擔(dān)當(dāng)，推進(jìn)“以審判為中心的訴訟制度改革”和“員額制”的引入才稱得上名至實歸。[20]95

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責(zé)任編輯：馬 睿

On the Referee Role of Judges in Criminal lawsuits in China

Sun Ji

(School of Law, Heilongjiang University, Harbin 150080, China)

The practice of accelerating the trial-centered lawsuit system reform and judge quota system determines that judges shall play a new referee role in criminal trial. The referee role of judges is confined to the social environment and judicial traditions and shall reflect credibility and integrity. Although judges in ancient Chinese society lack of professionalism, they trialed cases according to laws accumulated from Confucian morality and achieved good social effects. Their judges were permeated with moral credibility. Judges within the period from the foundation of PRC to the Third Plenary Session of the 11th Central Committee were devoted to punishing criminals from the perspective of class struggle and achieved good political effects and credibility. With the development of China's rule of law and the realization of trial-centered lawsuit reform, the judges within the quota shall adhere to the principle of fair trial and seek justice within laws in order to achieve good legal effect and reflect credibility as referees.

criminal lawsuit; judge trial; judicial credibility

2016-11-20

2015年度國家法治與法學(xué)理論研究一般項目“法治與德治并重下刑事訴訟的誠信機(jī)制研究”(15SFB2022)；2016年中國法學(xué)會部級課題“我國刑事訴訟轉(zhuǎn)型中的協(xié)商性司法研究”(CLS-2016-D119)

孫記(1972-),男，遼寧建昌人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，黑龍江省高校人文社科重點(diǎn)研究基地“法學(xué)理論與法治發(fā)展研究中心”研究人員，從事訴訟法學(xué)、法理學(xué)研究。

D925.2

A

1009-3745(2017)01-0059-10