文◎張曉東

冒名訂立合同后以贗品供貨掠財之定性

文◎張曉東*

一、基本案情

犯罪嫌疑人徐某系販賣針織圓緯機(jī)等紡織機(jī)械的個體商戶。2014年初，徐某與向陽機(jī)械有限公司（以下簡稱“向陽廠”）法定代表人相識后，曾代銷向陽廠的品牌針織圓緯機(jī)，因其屢次截留貨款私用，向陽廠被迫與其解除代銷關(guān)系，并向其追索因以往談生意未成留在其手上的蓋有該廠印章的3份空白合同，但徐某以“弄丟了”為由惡意隱匿。2016年3月，經(jīng)他人介紹，欲購買針織圓緯機(jī)的馬某與徐某取得聯(lián)系，徐某謊稱自己是“賣向陽廠機(jī)器的”，并出示了其私藏的向陽廠空白購銷合同以騙取馬某信任。隨后，徐某利用手中隱匿的向陽廠空白合同，以該廠“委托代理人”名義與馬某簽訂標(biāo)的為8臺向陽廠針織圓緯機(jī)、總金額60萬元的購銷合同。徐某為牟取暴利，私下找到做舊機(jī)翻新生意的胡某，以24萬元價格從胡某處購得8臺某小廠家2002年生產(chǎn)，使用多年后拼裝翻新的雜牌針織圓緯機(jī)，又偽造8套上書“向陽機(jī)械有限公司”字樣的金屬標(biāo)牌以及載有向陽廠廠名、新的出廠日期、檢驗員等信息的“合格證”，將這8臺機(jī)器發(fā)運給馬某。由于到貨后被對方識破，徐某實際掠取馬某預(yù)付的定金等款項15萬。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人徐某行為的性質(zhì)屬于民事欺詐，不構(gòu)成犯罪。理由是：首先，民事欺詐與合同詐騙的界限，主要在于民事欺詐行為人具有履行合同的誠意，所實施的履約行為盡管存在一定瑕疵，但并不沒有完全“做空”合同；而合同詐騙行為人則是“空手套白狼”，并不實際履行合同。其次，民事欺詐行為人為促成交易，通常也會采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的辦法，因此僅憑虛構(gòu)事實、隱瞞真相行為存在，不足以認(rèn)定構(gòu)成犯罪。比如，某單位需購買一批手機(jī)，生產(chǎn)廠家將一批二手翻新機(jī)冒充新手機(jī)供貨后被發(fā)現(xiàn)貨物有瑕疵，這種情況可通過退貨、索賠等民事途徑加以解決。只有在窮盡了民事等其他處理手段后，方可考慮刑事介入。本案亦然。再次，機(jī)器設(shè)備能否正常使用，是區(qū)分罪與非罪的重要依據(jù)。徐某提供的二手機(jī)器雖然在品質(zhì)上可能不及向陽廠的真品新機(jī)，但這些機(jī)器在翻新時對已損毀的零件進(jìn)行了修理或更換，因而同樣具有一定價值和使用價值，與新品正品相比，只是使用效率和壽命稍遜一籌而已。況且，這8臺機(jī)器是徐某從他人手中以24萬元的價格購得，之所以加價轉(zhuǎn)賣，并不是企圖非法占有財物，只是想多賺取一些利潤。因而，從全案性質(zhì)看，徐某的行為屬于利用經(jīng)濟(jì)合同實施的普通民事欺詐，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人徐某的行為構(gòu)成銷售偽劣商品罪。理由是：首先，本案中犯罪嫌疑人徐某與馬某之間購銷針織圓緯機(jī)的事實，發(fā)生于被害人與向陽廠終止代銷關(guān)系后不久。代銷關(guān)系的解除，過錯在于徐某，向陽廠因?qū)ζ涫バ湃危膊豢赡茉偬峁C(jī)器讓其代賣。但這些情況外界并不知曉。中間人在介紹徐某與被害人馬某協(xié)商針織圓緯機(jī)購銷事宜，正是誤以為徐某仍在代銷向陽廠的針織圓緯機(jī) （該廠是質(zhì)量信譽(yù)可靠的大企業(yè)）。巧合的是，此時徐某與向陽廠的代銷關(guān)系雖已終止，但因向陽廠合同管理不規(guī)范，徐某仍持有數(shù)份蓋有向陽廠印章的空白購銷合同，這無疑給外界造成其仍在代銷向陽廠產(chǎn)品的假象。從理論上看，徐某這種越權(quán)代理行為符合民法上的 “表見代理”特征。這種代理在未取得被代理方追認(rèn)時雖屬無效代理，但與完全依靠捏造事實，私刻印章、偽造合同文本等手段，以他人名義與第三方訂立合同的詐騙行為畢竟存在明顯差異，因此不宜以合同詐騙罪論處。其次，從根本上說，犯罪嫌疑人徐某的行為對法益的危害，并不體現(xiàn)于其簽訂和履行具有虛假合同本身，而是表現(xiàn)在故意以次充好、以假充真、以舊冒新，將他人組裝翻新的舊機(jī)器冒充新機(jī)器高價賣給用戶。其行為不僅嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，侵害市場主體經(jīng)濟(jì)利益，而且銷售金額巨大，故應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人徐某的行為觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪和合同詐騙罪兩個罪名，屬于刑法上的“想象競合犯”，應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪與合同詐騙罪兩個罪名中法定刑較重的罪名，即合同詐騙罪定罪處罰。

三、評析意見

本案是一起情節(jié)較為復(fù)雜、定性爭議較大的案件。這種以訂立產(chǎn)品購銷合同為掩護(hù)，將明知是次品舊貨的產(chǎn)品仍按新品正品價格銷售給他人從中牟利的行為，兼具虛偽性、欺詐性、多因性與典型性，因而更有厘清是非、正本清源之必要。在此案定性上，筆者同意前述第三種意見。理由如下：

（一）犯罪嫌疑人徐某的行為所造成的法益侵害，已明顯超出一般民事欺詐所能涵攝的限度

首先，將舊機(jī)器翻新處理后銷售的行為究竟屬于何種性質(zhì)，不應(yīng)一概而論，而應(yīng)具體問題具體分析。如果把翻新機(jī)擺在舊貨市場銷售，在外銷時向買方言明機(jī)器設(shè)備的性質(zhì)，銷售價亦顯著低于新品正品，當(dāng)然不具有刑事違法性。反之，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，以舊充新、以次充好欺詐銷售牟取暴利，輕則構(gòu)成民事欺詐，重則勢必觸犯刑律。至于以次充好的舊機(jī)器能否使用，效果如何，有多大實用價值，包裝“新設(shè)備”投入了多少成本，均屬于與是否構(gòu)成犯罪關(guān)聯(lián)不大的枝節(jié)問題。

其次，根據(jù)罪刑法定原則，判斷某種法益侵害行為是否構(gòu)成犯罪，根本標(biāo)準(zhǔn)在于是否符合刑法所明文規(guī)定的某種特定犯罪構(gòu)成要件，而不是看這種行為有沒有通過其他途徑“大事化小”的可能性。眾所周知，即使是殺人、重傷這樣的嚴(yán)重暴力犯罪，通常也存在刑事附帶民事訴訟的問題，其中刑事附帶民事訴訟也是修復(fù)社會關(guān)系、彌合心靈創(chuàng)傷的重要手段，可以作為從輕處罰情節(jié)，但有了民事賠償，取得被害方諒解，并不等于說刑事追責(zé)就成為多此一舉，成為不必要的“惡”。如果硬把存在民事介入的空間與啟動刑事追責(zé)的必要機(jī)械地對立起來，那么，豈不等于說現(xiàn)實中但凡可以適用修復(fù)性司法措施的刑事案件應(yīng)一律作撤案處理？這顯然是十分荒謬的。

最后，本案中行為人的“代理”行為，盡管似乎頗具表見代理之“表見”，但究其實質(zhì)并不屬于表見代理?！八^表見代理，是指被代理人因疏忽的表見行為，引起善意第三人對無權(quán)代理人有代理權(quán)的合理信賴，為保護(hù)這種合理信賴而讓無權(quán)代理產(chǎn)生如有權(quán)代理相同的結(jié)果。通俗地說，就是表見代理本為無權(quán)代理，但在具備法定條件時，無需被代理人追認(rèn)而直接發(fā)生對他的歸屬結(jié)果?！保?］從表面上看，徐某的“代理”行為與表見代理中“代理權(quán)消滅后的表見代理”，即發(fā)生于被代理人撤回代理權(quán)或者代理權(quán)消滅后未及時通知相對人或者未公開聲明，以至于第三人相信代理人仍然具有代理權(quán)的情形頗為形似。然而，根據(jù)民法原理，成立“代理權(quán)消滅后的表見代理”必須同時具備以下4個要件：（1）代理權(quán)過去存在過；（2）代理人實施了代理行為；（3）相對人善意且無過失；（4）被代理人具有可歸責(zé)性。［2］毫無疑問，上述四要件中所謂“代理人實施了代理行為”的含義，并不僅限于實施了作為代理起點的簽約行為，理應(yīng)包括代理人與被代理人之間后續(xù)的溝通聯(lián)絡(luò)、促成履約等實際步驟，方可成立要件意義上的“代理人實施了代理行為”。

本案中，犯罪嫌疑人徐某冒用向陽廠名義與第三方訂立合同后，并未像正常表見代理那樣“順?biāo)浦邸?、“按圖索驥”，聯(lián)系被代理人追認(rèn)代理、組織貨源，而是把目光直接鎖定在移花接木、以假亂真之上——利用購買拼裝翻新的二手機(jī)冒充向陽廠新設(shè)備魚目混珠、牟取暴利。因此，其簽約后的所謂“代理”，無論從外在形式還是客觀內(nèi)容看，均完全背離了所“代理”產(chǎn)品購銷合同的真實指向與預(yù)期，自然不具有表見代理所內(nèi)蘊(yùn)的以真實履約為前提、以事后追認(rèn)為轉(zhuǎn)移的根本屬性。退一步講，即使本案中徐某的行為可以成立表見代理，該合同在民法上判斷為有效，亦不能基此否認(rèn)合同詐騙罪的成立。正如有論者所言，“行為是否成立合同詐騙罪，與該合同在民法上是否有效是兩個不同的問題……合同詐騙罪成立不以合同無效為前提。此外，也不能因為行為人為被害人實施了某種行為或者存在交易，就直接否認(rèn)合同詐騙罪的成立（不能用‘空手套白狼’來表述合同詐騙罪的構(gòu)成要件，不能將合同詐騙罪限定為沒有交易的情形）。換言之，如果行為人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的義務(wù)，即使表面上為被害人實施了某種行為或者存在交易，也不能據(jù)此否認(rèn)合同詐騙罪的成立?！保?］

（二）犯罪嫌疑人徐某的行為觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪名

根據(jù)《刑法》第140條規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額5萬元以上的行為”。［4］根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第3款，“刑法第一百四十條規(guī)定的‘以次充好’，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為?！爆F(xiàn)實中，“偽劣產(chǎn)品實際上包括偽產(chǎn)品和劣產(chǎn)品兩種。偽產(chǎn)品是指名不副實，根本不具備其應(yīng)有性能的產(chǎn)品；劣產(chǎn)品是指質(zhì)量低劣，達(dá)不到規(guī)定要求的產(chǎn)品?！保?］而從主觀上看，“本罪的主觀方面只能是出于故意，即行為人明知生產(chǎn)、銷售的是偽劣產(chǎn)品而仍然予以生產(chǎn)或者銷售。行為人通常具有非法牟利的目的，但非法牟利的目的不是構(gòu)成本罪的要件?！保?］本案中，犯罪嫌疑人徐某明知他人拼裝翻修的針織圓緯機(jī)系同類舊機(jī)器零配件拼湊而成的低檔次劣產(chǎn)品，但為牟取暴利，將8臺低檔舊機(jī)器以低價購進(jìn)后進(jìn)行再包裝，為其披上大型正規(guī)廠家生產(chǎn)的高檔新機(jī)器的外衣，將之高價銷售給合同對方當(dāng)事人，其主觀上具有販賣偽劣產(chǎn)品的直接故意，客觀上實施了通過“簽訂”和“兌現(xiàn)”購銷合同，牟取不法利益之行為，完全符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪特征。

需要指出的是，本案中行為人徐某銷售給馬某的8臺針織圓緯機(jī)，本屬舊貨拼裝的低檔品，徐某為假戲真做，刻意將偽造的印有“向陽機(jī)械有限公司”廠名的標(biāo)牌釘在機(jī)器上（此行為使8臺機(jī)器的性質(zhì)由“偽劣”升級為典型的“假冒偽劣”）；而之所以這樣做，用徐某所辯解的話說是“為了好看”。事實果真如此簡單嗎？將偽造的“向陽機(jī)械有限公司”標(biāo)牌釘在雜牌翻新機(jī)上，如果只是為了外觀“好看”，自用欣賞，而不是加價出售，刑法當(dāng)然無權(quán)干預(yù)。而在本案中，徐某則是將這些水貨機(jī)器冒充正規(guī)廠家的新機(jī)器高價販賣，其出發(fā)點顯然不是自己看著“好看”，而是讓買家感覺“好看”以后上當(dāng)，這就不是什么“好不好看”的問題，而是“犯不犯法”的問題了——道理很簡單，造假自用不存在原罪，但造假后販賣達(dá)到一定數(shù)額至少屬于違法。誠然，由于售假行為被識破，徐某未能實現(xiàn)對60萬元貨款的全部占有，只掠取到其中的定金等款項15萬元。但根據(jù)《解釋》第2條第1款規(guī)定，“刑法第一百四十條、第一百四十四條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入?！睋?jù)此，本案中的銷售金額，并不限于徐某實得的15萬元，而應(yīng)以8臺機(jī)器銷售后“應(yīng)得的全部違法收入”60萬元為本案銷售金額。如此巨大的犯罪數(shù)額，同樣遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了銷售偽劣產(chǎn)品5萬元的立案數(shù)額底線，反映出其行為具有嚴(yán)重的社會危害性。

（三）犯罪嫌疑人徐某的行為同時觸犯了合同詐騙罪的罪名

合同詐騙罪是1997年刑法典增設(shè)的罪名。根據(jù)《刑法》第224條規(guī)定，本罪是指“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的”行為。根據(jù)《刑法》第224條第2款，其中所謂 “下列情形”具體包括：“（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的……”等等5種情形。本案中，犯罪嫌疑人徐某的行為，顯然屬于“下列情形”之（一），即“冒用他人名義簽訂合同”的情形。根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第77條，2萬元為合同詐騙罪“數(shù)額較大”的起點。具體到本案，即使以徐某犯罪既遂的15萬元作為參數(shù)，其犯罪數(shù)額亦明顯超出《規(guī)定》就合同詐騙罪所明確的2萬元入罪門檻。如何看待合同詐騙與民事欺詐的關(guān)系，既是一個理論問題，也是一個實踐問題，對于區(qū)分罪與非罪界限具有基礎(chǔ)性意義。對此，張明楷教授曾指出：“人們習(xí)慣地認(rèn)為，合同詐騙與民事欺詐是罪與非罪的界限問題，于是想方設(shè)法提出二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其實，合同詐騙只是民事欺詐中的特殊情形。因此，重要的問題并非二者的界限，而是行為是否符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成。如果得出肯定的結(jié)論，行為就構(gòu)成合同詐騙罪；此時不得以行為屬于民事欺詐為由，否認(rèn)合同詐騙罪的成立……如果行為人利用合同欺騙他人使之處分財產(chǎn)，而且具有非法占有目的，就能肯定合同詐騙罪的成立?！保?］而“在判斷行為人主觀上是否具有非法占有的目的時，首先要考察行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段。凡是使用刑法所規(guī)定的欺騙手段的，原則上應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的?！保?］由此可見，合同詐騙與民事欺詐之間并不存在不可逾越的鴻溝，當(dāng)利用合同實施民事欺詐的嚴(yán)重程度，已發(fā)展到滿足刑法所規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件時，這種嚴(yán)重不法行為就不再是普通的民事欺詐，只能而且必須無條件地接受刑法的否定評價和應(yīng)有制裁。

綜上，本案中犯罪嫌疑人徐某冒用他人名義訂立合同后組織贗品供貨掠財?shù)男袨?，同時觸犯了《刑法》第140條規(guī)定的銷售偽劣產(chǎn)品罪及《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪兩個罪名，屬于“一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)”，［9］構(gòu)成刑法理論上的想象競合犯。根據(jù)想象競合犯“從一重處斷原則”，其行為應(yīng)以競合罪名中法定刑較重的罪名——合同詐騙罪定罪處罰。

注釋：

［1］江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第188頁。

［2］同［1］，第 193 頁。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016年版，第835頁。

［4］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社2014年版，第368頁。

［5］黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第79頁。

［6］同［4］，第 369 頁。

［7］同［3］，第 834 頁。

［8］同［3］，第 834 頁。

［9］同［4］，第 185 頁

*浙江省義烏市人民檢察院［322000］