鄧 恒 周 園

論商業(yè)秘密保護中競業(yè)禁止的適用范圍

鄧 恒 周 園

競業(yè)禁止有其適用的特定范圍，具體包括主體、客體及時空范圍，正因競業(yè)禁止制度是權(quán)益沖突與協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，所以應(yīng)當(dāng)對于其適用范圍進行清楚的界定和限制。主體范圍，可以區(qū)分為特定對象與一般雇員，及經(jīng)營主體之間的競業(yè)禁止?？腕w范圍，分析了其保護的正當(dāng)商業(yè)利益之內(nèi)涵和意義，最后得出結(jié)論是競業(yè)禁止的本意在于保護商業(yè)秘密，且僅此目的才具有正當(dāng)性。時空范圍，梳理了理論和實務(wù)界對于競業(yè)禁止的期限、區(qū)域及職業(yè)活動范圍之合法或者合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)的理解與觀點，并且在此基礎(chǔ)上作出了一些分析與探討。

商業(yè)秘密 競業(yè)禁止 離職競業(yè)禁止 競業(yè)限制糾紛

法定的競業(yè)禁止是針對特定人于法律關(guān)系存續(xù)期間所進行的強制規(guī)范。至于約定的競業(yè)禁止，也是本文需要研究的重點問題，主要系以約定方式存在于雇傭關(guān)系中，一般而言，雇主要求雇員簽定競業(yè)禁止協(xié)議或者條款的主要目的在于：1.避免其他競爭經(jīng)營主體惡意“挖墻腳”或雇員惡意跳槽。2.避免雇主的優(yōu)勢技術(shù)或經(jīng)營秘密被披露和使用。①蔡正廷：《離職勞工競業(yè)禁止之案例類型》，載《萬國法律》（中國臺北）1999年第107期，第43頁。3.避免雇員利用在職期間所知悉的技術(shù)或經(jīng)營秘密自行營業(yè)，損害或者削弱原雇主的市場競爭優(yōu)勢地位。4.競業(yè)禁止協(xié)議上的限制主要為了維持憲法保障平等就業(yè)權(quán)的同時為雇主提供商業(yè)秘密保護，以求得兩者的平衡，所以要求雇員簽訂競業(yè)禁止條款。競業(yè)禁止所涉及的限制范圍，依目前通說及實務(wù)上的觀點，②我國學(xué)者通說認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議涉及到適用對象(即所擔(dān)任的職務(wù)或職位)、保護的信息對象、時間、區(qū)域范圍及營業(yè)活動范圍方面的限制。參見方龍華：《商業(yè)秘密競業(yè)禁止若干問題研討》，載《法商研究》1996年第6期；王飛：《忠誠義務(wù)與競業(yè)禁止》，載《法學(xué)》2000年第2期；葉靜漪、任學(xué)敏：《我國競業(yè)限制制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期；鄭愛青：《從英法勞動法判例看勞動法上的忠實義務(wù)與競業(yè)限制條款——對我國〈勞動合同法〉規(guī)范競業(yè)限制行為的思考和建議》，載《法學(xué)家》2006年第2期；黎建飛、丁廣宇：《競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)范研究——以英國法為比較視角》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。概括來說可包括限制對象（即所擔(dān)任的職務(wù)或職位）、競業(yè)禁止所應(yīng)當(dāng)保護的信息對象、限制的期限、區(qū)域范圍及營業(yè)活動范圍，現(xiàn)就上列各項所涉及的內(nèi)容，分別作出論述。

一、商業(yè)秘密保護中競業(yè)禁止的主體范圍

競業(yè)禁止的主體范圍，也即競業(yè)禁止的適用對象，本文主要探討的是基于特定法律關(guān)系及雇傭法律關(guān)系所形成的競業(yè)禁止。

（一）特定對象及一般雇員

商業(yè)秘密保護中的競業(yè)禁止屬于雇主與雇員之間所訂立的競業(yè)禁止協(xié)議，其原因在于雇員離職后不再負(fù)有忠實義務(wù)，雇主為了避免潛在競爭的發(fā)生以及其商業(yè)秘密可能被不當(dāng)利用的潛在危險，所以通過協(xié)議的方式約定雇員離職后不得為特定的行為，從而避免其競爭利益受損。此時，原雇主出于保護自己的競爭利益，尤其是商業(yè)秘密，可以在雇員離職時或者離職后通過與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的方式保護自己的商業(yè)秘密。由此可見，被競業(yè)禁止的對象之離職雇員為特定的對象，即應(yīng)當(dāng)是對勞動中接觸的商業(yè)秘密有所認(rèn)知，而且只能限定在與知悉該商業(yè)秘密之離職雇員這一主體范圍，以此訂立的競業(yè)禁止協(xié)議或者條款才能被認(rèn)定為有效。對此，日本有學(xué)者認(rèn)為：“對于一般雇員的競業(yè)禁止協(xié)議無效?！雹劭紫榭≈骸渡虡I(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第204頁。究其原因在于，被競業(yè)禁止的對象非一般雇員和普通職員，而是因為工作或者職位關(guān)系，存在必然或者偶然接觸，并且知悉到雇主之商業(yè)秘密的雇員。反之，對于職位較低或者職務(wù)所限根本無法接觸商業(yè)秘密，也無任何機會接觸的人員，應(yīng)無訂立競業(yè)禁止之必要，也即這些人員沒有保密義務(wù)的事實基礎(chǔ)，而不應(yīng)當(dāng)成為競業(yè)禁止的義務(wù)主體。

此外，對于在職期間是否存在競業(yè)限制，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“雇員在雇傭關(guān)系存續(xù)中，雇員負(fù)有注意、善意、照顧、協(xié)力等義務(wù)?！雹苤x銘洋：《營業(yè)秘密侵害之類型觀察與責(zé)任分析》，載《資訊法務(wù)透析》（中國臺北）1992年8月，第45頁。依前述也可解釋任職期間中的競業(yè)禁止義務(wù)。此外，在大陸法系的法律傳統(tǒng)中，對于特定的人員對其雇主負(fù)有不得競業(yè)的義務(wù)，這些特定的人員包括董事、經(jīng)理及代辦商，除這些特定人員外的一般雇員是否以及如何承擔(dān)不得競業(yè)義務(wù)，存在不盡一致的認(rèn)識，例如日本法律上就無此類規(guī)定。但在日本學(xué)者看來，依據(jù)誠實信用的原則，解釋除上述雇傭關(guān)系外，基于忠實義務(wù)要求一般雇員也負(fù)有一定的不得競業(yè)義務(wù)。在德國，雇員應(yīng)當(dāng)善意履行勞務(wù)內(nèi)容，負(fù)有向雇主報告的告知義務(wù)，并且不得有違誠信而收受賄賂，或者不得有其他損害雇主的行為。我國臺灣地區(qū)學(xué)者通說認(rèn)為，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，按照誠實信用原則，“雇員負(fù)有善意履行勞動義務(wù)，并且負(fù)有不得競業(yè)義務(wù)。”⑤我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，按照誠實信用原則，一般員工負(fù)有促使契約目的圓滿達(dá)成以及不損害對方當(dāng)事人的協(xié)力及保護等附隨義務(wù)，因而雇員在契約關(guān)系存續(xù)期間不得為競爭行為，否則就違反雇員的附隨義務(wù)。參見徐玉玲著：《營業(yè)秘密的保護》，臺北三民書局股份有限公司1993年版，第143頁。美國的司法實踐認(rèn)為，“雇員兼職是不禁止的，除非有損害到雇主的利益?！雹轌arry Bastin , Protection of Property in Confidential Information by Employers , V. 134 , No . 11 Solicitors Journal , May 1990.從我國目前的立法規(guī)定來看，與其有一致之處，根據(jù)《勞動合同法》第39條第4項之規(guī)定，勞動者的兼職以不損害用人單位的利益為限。本文認(rèn)為，在職期間一般雇員依據(jù)誠實信用原則和公平原則，對于雇主負(fù)有不損害雇主商業(yè)秘密等合法利益及不同業(yè)競爭的義務(wù)，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，由于雇員的就業(yè)權(quán)及生存權(quán)已經(jīng)得到保障，這時就應(yīng)該更傾向于雇主利益和商業(yè)秘密的保護，并且該就業(yè)權(quán)的保障來源于雇主營業(yè)能夠持續(xù)并且能夠獲利。正如學(xué)者所言：“在雇員勞動權(quán)實現(xiàn)的情況下，再損害雇主商業(yè)秘密權(quán)益，不符合正義原則。”⑦我國有學(xué)者指出，在雇傭關(guān)系持續(xù)期間，一般雇員與董事、經(jīng)理一樣對雇主負(fù)有忠實義務(wù)，其中包括保密義務(wù)及不競爭義務(wù)。此義務(wù)由雇傭關(guān)系本質(zhì)所決定，無需由法律明文規(guī)定或契約特別約定。從民法原理分析，雇主的競爭利益及商業(yè)秘密等權(quán)益和雇員的自由勞動之利益均應(yīng)保護，在兩者利益沖突時法律應(yīng)加以權(quán)衡，尋找平衡點。對在職雇員而言，因其已在雇主處就職，其工作權(quán)和生存權(quán)已有保障，因此法律不應(yīng)該犧牲雇主的合法權(quán)益，而去成全雇員的自由勞動權(quán)的充分實現(xiàn)，否則有悖于公平正義原則。參見李永明：《競業(yè)禁止的若干問題》，載《法學(xué)研究》2002年第5期，第93頁。也就是說，此種義務(wù)無需雇主與雇員之間進行約定，而是通過法律明文規(guī)定或者根據(jù)民商事基本原則加以確認(rèn)的。

（二）經(jīng)營主體間的競業(yè)禁止

在實務(wù)上，法人與法人之間也有形成競業(yè)禁止約定的情形，尤其是在彼此為建立業(yè)務(wù)往來時，一方或彼此會將各自所擁有的商業(yè)秘密向?qū)Ψ浇桓痘蚺叮斗綖楸苊庾陨砩虡I(yè)秘密擅自被泄漏或被對方或其他第三方所使用，而與自身從事競爭的行為，進而影響自己的商業(yè)利益，就會要求訂立競業(yè)禁止協(xié)議。實務(wù)上，美國賓夕法尼亞州法院法官斯坦利?里德（Stanley Forman Reed）在一件技術(shù)合作糾紛判決中指出：“依據(jù)賓州最高法院已有的判決，‘競業(yè)禁止’條款不限于在雇傭關(guān)系中或營業(yè)轉(zhuǎn)讓時方可引用，在其他在維護正當(dāng)商業(yè)秘密時，如簽署加盟店合約的情形，亦應(yīng)肯認(rèn)其效力，基于同一法律理由，本案在技術(shù)合作契約中約定‘競業(yè)禁止’，亦屬于維護正當(dāng)商業(yè)秘密，應(yīng)認(rèn)為并未違反公共政策，契約仍屬有效”，⑧財團法人信息工業(yè)策進會科技法律中心：《信息法務(wù)透析》（中國臺北）1995 年 4 月，第8頁。而經(jīng)營主體間加盟關(guān)系會有競業(yè)禁止協(xié)議的約定，其目的乃是為防止脫離加盟系統(tǒng)者成為另一競爭對手。⑨張瑋玲：《契約后競業(yè)禁止與營業(yè)秘密保護之關(guān)系》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文2003年7月，第141頁。我國臺灣地區(qū)目前實務(wù)上已經(jīng)有多起關(guān)于加盟關(guān)系所衍生的競業(yè)禁止案件，例如：昆士蘭案、健康煮案及國揚輪業(yè)案⑩我國臺灣地區(qū)“高等法院”89年度重上字第224號民事判決。還有我國臺灣地區(qū)“高等法院”90年度上易字第552號民事判決，臺灣地區(qū)“臺北地方法院”1991年度訴字第3472號民事判決。等，又如在高科技制造產(chǎn)業(yè)，為防止自己的技術(shù)秘密遭披露或為第三方所使用，在委托外加工制造時，委托方會要求在委托協(xié)議中增加諸如制造者不得為委托方的競爭對手生產(chǎn)相同或類似的產(chǎn)品，即所謂競業(yè)禁止條款（Non-Competition）。關(guān)于經(jīng)營主體間約定競業(yè)禁止，持有質(zhì)疑觀點者認(rèn)為，此種約定是否存在違背公平競爭之虞，此類競業(yè)禁止是否會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，這些都是經(jīng)營主體之間競業(yè)禁止協(xié)議所需要考量的。

此外，從經(jīng)濟全球化的背景下來看，尤其是在實施市場經(jīng)濟及自由貿(mào)易的國家，最重要的機制即通過市場經(jīng)濟的自由競爭，從而達(dá)到提升經(jīng)濟效益的目的，使社會資源的能獲得合理配置并且優(yōu)化，最終達(dá)到社會整體資源的最優(yōu)化利用和配置，而國家為確保良好競爭秩序，會采取立法的方式，維護經(jīng)濟上的交易秩序及交易安全，如我國《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》、德國的《反不正當(dāng)競爭法》與日本的《不正當(dāng)競爭防止法》及我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”?！睹绹x爾曼法案》（Sherman Act）1Sherman Act (Sherman Antitrust Act)，原稱為：An Act To Protect Trade And Commerce Against Unlawful Restraints And Monopolies，于1890年7月生效，是由共和黨參議員約翰?謝爾曼提出，故又被稱為《謝爾曼法》，該法為美國第一部反托拉斯法。開宗明義即明確：“限制自由貿(mào)易的行為即屬違法”。因此，如以協(xié)議約定的競業(yè)禁止條款影響自由貿(mào)易，即有可能因違反該法，而被法院判決無效。2張圣怡、李素華、李雅萍：《研究機構(gòu)研發(fā)人員競業(yè)禁止問題之研析》，載《科技法律透析》（中國臺北），財團法人信息工業(yè)策進會科技法律中心，2001年3月，第43頁。本文認(rèn)為，在維護公平競爭的前提下，若經(jīng)營主體間約定的競業(yè)禁止具有妨礙競爭秩序及壟斷市場之虞，而有違反《反壟斷法》或《反不正當(dāng)競爭法》時，法院得判決該約定無效，因為競業(yè)禁止的目的之一就是維護公平競爭秩序，當(dāng)競業(yè)禁止行為已經(jīng)破壞競爭秩序了，就應(yīng)當(dāng)受到一定的約束和制止。

二、商業(yè)秘密保護中競業(yè)禁止的客體范圍

競業(yè)禁止制度的初衷在于維護雇主的正當(dāng)商業(yè)利益，此處的商業(yè)利益除包括商業(yè)秘密外，還涉及到雇主為培養(yǎng)人才所投入的成本之收益及避免自己培養(yǎng)的雇員被市場競爭對手所利用，從而損害自身市場競爭優(yōu)勢等商業(yè)利益，但是否把正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益狹隘地解釋為商業(yè)秘密，抑或作擴大解釋，這與本國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平及產(chǎn)業(yè)政策息息相關(guān)。正因如此，根據(jù)美國的司法實踐，“應(yīng)當(dāng)對雇主的商業(yè)秘密作狹義解釋，便于保護雇員的一般知識和技能，維護其自由流動的權(quán)利”，3按照美國的司法實踐，他們認(rèn)為過于寬泛的解釋商業(yè)秘密，仍然會在很大程度上限制雇員的自由流動。在這種情況下，法院通常會對協(xié)議所涉及的‘商業(yè)秘密’做出狹義解釋，將屬于雇主的商業(yè)秘密與屬于雇員的知識和技能區(qū)分開來，以便在相關(guān)訴訟中進一步貫徹自由競爭原則，支持員工的自由流動。參見李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第5頁。所以在正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益內(nèi)容上也傾向解釋為商業(yè)秘密，并且強調(diào)與商業(yè)秘密無關(guān)的競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)當(dāng)歸于無效，以維護人才自由流動和自由的市場競爭秩序。

（一）正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益

從德國對于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益之觀點來看，“正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益是競業(yè)禁止協(xié)議存在的前提?！?在德國，離職競業(yè)禁止協(xié)議必須是以保護雇主的合法正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益為目的，如果并無值得保護的合法正當(dāng)利益，則該競業(yè)禁止協(xié)議為無效。參見《德國商法典》（Handelsgesetzbuch）第74a條第1款：競業(yè)禁止約定非為保障雇主正當(dāng)商業(yè)上的利益者，無約束力。于考慮補償額度、以及限制的地區(qū)、時間、商業(yè)活動，競業(yè)禁止約定若造成受雇人發(fā)展上的不當(dāng)困難時，也無約束力。競業(yè)限制的時間不得超過從雇傭關(guān)系結(jié)束后起算兩年以上的期間。從日本學(xué)者的觀點來看，他們認(rèn)為競業(yè)禁止協(xié)議的有效判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，在于雇主需存在依競業(yè)禁止協(xié)議方式予以保護的正當(dāng)利益，此處正當(dāng)利益包括：1.商業(yè)秘密及其他秘密，又可以分為：（1）商業(yè)秘密；（2）商業(yè)秘密以外的機密情報；（3）因雇員一般的知識、技能所得知的情報；（4）從公開的情報來源所得知的情報。第（1）項有不正當(dāng)競爭防止法的規(guī)范，而視為雇主應(yīng)受保護的利益，第（2）項則依個案具體情形認(rèn)定，第（3）及第（4）項則不應(yīng)歸為應(yīng)受保護的利益。美國屬于聯(lián)邦制國家，有關(guān)雇員離職后競業(yè)禁止的事項屬各州的司法權(quán)范圍，并無統(tǒng)一的聯(lián)邦立法，而各州因經(jīng)濟發(fā)展不同或保護利益不同，所以美國各州對此類協(xié)議的處理方式有相當(dāng)?shù)牟町?。在美國的普通法中，競業(yè)禁止協(xié)議不能用來保護雇主免于前雇員的普通競爭，因此，為了能夠獲得法院對于競業(yè)禁止協(xié)議效力的支持，雇主必須予以證明的事項在于，其存在值得保護的正當(dāng)商業(yè)利益。如果原雇主并無正當(dāng)且值得保護的合法利益存在，而又要求雇員簽訂競業(yè)禁止，此種協(xié)議會被認(rèn)為具有不當(dāng)限制競爭，而有被認(rèn)定無效之嫌。

我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，所謂正當(dāng)利益（Employer’s Protectable Interest）包括：（1）商業(yè)秘密；（2）客戶關(guān)系；（3）交易價格及價格表；（4）雇員的知識、技能；（5）回收訓(xùn)練成本2高蘇弘：《勞工離職后競業(yè)禁止約款有效性之研究》，臺灣地區(qū)國立中正大學(xué)法律學(xué)研究所，2007年7月，第143–146頁。。在美國，雇主因長期誠信經(jīng)營所建立起的商譽或其他銷售網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，是否屬值得保護的利益，從各州判決的結(jié)果來看，有不同的見解。例如馬薩諸塞州判例法認(rèn)為，雇主能夠獲得法院執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議的前提在于，必須證明其有值得保護的正當(dāng)商業(yè)利益，包括商業(yè)秘密、保密商業(yè)信息或商譽。一般而言，馬薩諸塞州法院拒絕執(zhí)行僅僅阻止公司之間進行普通競爭和阻止雇員在其他公司使用其一般知識、技能以及經(jīng)驗的競業(yè)禁止協(xié)議。3Christine M. O’Malley,Covenants Not to Compete in the Massachusetts Hi-Tech Industry :Assessing the Need For A Legislative Solution,Boston University Law Review , 79 B.U.L. Rev.,Dec 1999,p.1215.此外，有些法院還明確表明不贊成并不涉及保護商業(yè)秘密和其他保密信息的競業(yè)禁止協(xié)議。4Campbell Soup Co. v. Giles ,47 F.3d 467 ; 1995 U.S . App.LEXIS 3029 ; 33 U.S.P.Q.2D(BNA)1916. 在該案中，法院拒絕執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議，原因在于法院認(rèn)為雇主尋求保護的信息并沒有上升到商業(yè)秘密的層面；Richmond Brothers , Inc . v. Westinghouse Broadcasting Co., 357 Mass .106 ;256 N.E.2d 304 ;1970 Mass. LEXIS 788. 在該案中，法院拒絕執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議，其理由在于法院認(rèn)為被告并不持有商業(yè)秘密或任何被認(rèn)為具有商業(yè)秘密性質(zhì)的信息。阿肯色州判例法將雇主的合法商業(yè)利益視為執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議必須滿足的第一要件，司法實踐中合法的利益包括雇主商業(yè)秘密、雇傭關(guān)系終止時雇員可能占有的商業(yè)資產(chǎn)（business assets）、其他雇傭關(guān)系期間習(xí)得的能夠給雇員帶來競爭優(yōu)勢的秘密配方、方法或設(shè)計等。有的時候客戶關(guān)系也可構(gòu)成雇主的合法商業(yè)利益。5Christina Rose Conrad,Bendinger v. Marshalltown Trowell Co.:The Need for Compromising Competition in Arkansas:A Look at the Limits of Covenants Not to Compete, Arkansas Law Review , 53 Ark . L.Rev. 2000,p.903.田納西州法院在司法實踐中將雇主的正當(dāng)商業(yè)利益歸納為三類，即“商業(yè)秘密或保密的其他信息、客戶關(guān)系、特殊的培訓(xùn)和知識?！?Michael L. Agee,Covenants Not to Compete in Tennessee Employment Contracts:Almost Everything You Wanted to Kow but Were Afraid to Ask , Tennessee Law Review ,55 Tenn. L. Rev.,1988,p.341.此外，在密蘇里州中，該州法院對何為雇主合法利益的認(rèn)識相對寬泛，沃森（watson）博士將其歸為七類，即“（1）值得保護的客戶庫（customer base）；（2）商業(yè)秘密的保護；（3）值得保護的其他保密信息和專屬的財產(chǎn)性商業(yè)信息；（4）值得保護的商譽；（5）在競爭市場中能夠獲得成功的能力；（6）雇主的客戶對其雇員技能和訓(xùn)練的信賴；（7）雇員培訓(xùn)耗費的時間和金錢?！?Louis H. Waston, Enforceability of Covenants Not to Compete in Mississippi, Mississippi Law Journal , 64 Miss. L. J. ,1995,p.703.縱觀上述美國各州法院的合法利益范圍認(rèn)定，合法利益無外乎是一些能夠使雇主保持市場競爭優(yōu)勢的技術(shù)或者經(jīng)營方面的信息，無一例外地把商業(yè)秘密作為了合法利益的主要內(nèi)容。也有學(xué)者認(rèn)為:“競業(yè)禁止協(xié)議保護的合法利益除了雇主的商業(yè)秘密外，還包括避免因雇員任意跳槽至競爭性公司造成雇主不利或因此商業(yè)利益受到傷害?！?我國有學(xué)者認(rèn)為，約定之競業(yè)禁止是一種能有效防止惡性跳槽、挖人墻角，進一步有效保護商業(yè)秘密及其擁有者的競爭優(yōu)勢，增強雇主在人才投資上的愿望，激發(fā)創(chuàng)造力的手段。參見桂菊平：《競業(yè)禁止若干法律問題研究》，載《法商研究》2001年第1期，第17頁。換言之，約定競業(yè)禁止具有多項功能。1朱建新、陳輝、沈兵：《競業(yè)禁止義務(wù)的產(chǎn)生及競業(yè)禁止協(xié)議效力的判斷》，載《法律適用》2003年第10期，第73頁。在我國，按照通說認(rèn)為，正當(dāng)利益主要包括商業(yè)秘密3我國學(xué)者通說認(rèn)為，競業(yè)禁止協(xié)議所保護的對象應(yīng)當(dāng)是雇主的商業(yè)秘密。參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第212頁。張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第433頁。戴永盛著：《商業(yè)秘密法比較研究》，華東師范大學(xué)出版社2005年版，第127頁。，商業(yè)秘密是競業(yè)禁止協(xié)議具備有效性的前提和基礎(chǔ)，也是該制度存在的初衷和本意。

（二）商業(yè)秘密

競業(yè)禁止制度被應(yīng)用到對商業(yè)秘密的保護中，是商業(yè)秘密理論與實務(wù)發(fā)展的產(chǎn)物。從商業(yè)秘密保護的歷史演變過程來看，經(jīng)歷了三個不同的階段。4我國學(xué)者指出，從法律史上看，商業(yè)秘密的保護經(jīng)歷了三個階段：合同保護階段、破壞保密關(guān)系之侵權(quán)行為階段、產(chǎn)權(quán)保護階段。參見唐昭紅：《商業(yè)秘密研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第726–732頁。競業(yè)禁止由于其具備“事前救濟”、“便于舉證”及“節(jié)約成本”5張耕等著：《商業(yè)秘密法》第2版，廈門大學(xué)出版社2012年版，第196–197頁。等諸多優(yōu)點，使其越來越受到人們的關(guān)注，并且成為商業(yè)秘密保護的一種常規(guī)手段。由此可見，競業(yè)禁止制度是因商業(yè)秘密保護的需要而產(chǎn)生的，它是保護商業(yè)秘密的一種有效的方式。毋庸置疑，商業(yè)秘密屬商業(yè)活動中的某些特定信息，至于何種信息才能成為可獲得法律保護的商業(yè)秘密，或者何者信息才是競業(yè)禁止保護的對象，這正是本文需要探討的問題。

本文認(rèn)為，商業(yè)秘密的內(nèi)容或者范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是相當(dāng)廣泛的，正因如此，美國通說觀點認(rèn)為不可能為商業(yè)秘密下一精確的定義。6楊崇森：《美國法上營業(yè)秘密之保護》，載《中興法學(xué)》（臺北）1986年第23期，第250頁。在具體的司法實踐中，有將客戶名單列為商業(yè)秘密的，還有信息管理系統(tǒng)、制作過程11Ansell Rubber Co. Pty Ltd. v. Allied Rubber Industries Pty Ltd.(1967) [1972] RPC 811, Cowans J, at p.825. (Sup Ct of Victoria).等，或者可以說：“對于特定事項是否屬于商業(yè)秘密是一個極端難分清楚的問題，在法院作出判決之前，經(jīng)常是難以預(yù)測其結(jié)果的?！?2ILG Industries v. Scott, 273 NE 2d 393, at p.398.從商業(yè)秘密的具體內(nèi)容來看13國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。，包括技術(shù)和經(jīng)營秘密。此外，在商業(yè)秘密與雇員一般知識、經(jīng)驗及技能區(qū)分方面，本文認(rèn)為采用排除法，即除了屬于商業(yè)秘密的信息外，其它信息都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是雇員的知識、經(jīng)驗及技能范圍，這部分信息屬于雇員所有，可以自由使用，而不受競業(yè)禁止的限制。

三、商業(yè)秘密保護中競業(yè)禁止的時空范圍

競業(yè)禁止協(xié)議是雇主出于保護商業(yè)秘密的需要而與雇員協(xié)商后所達(dá)成的一種約定競業(yè)禁止，因其事關(guān)雇員的平等擇業(yè)權(quán)，所以在其具體運用上必須加以合理規(guī)范和控制，更不得被肆意濫用。正如學(xué)者所言：競業(yè)禁止協(xié)議是否有效或者合理均需從多方面因素予以綜合考量。14我國有學(xué)者提出，競業(yè)禁止效力的認(rèn)定必須權(quán)衡企業(yè)或者雇主的利益、職工或者雇員的利益以及社會公共利益。在我國，競業(yè)禁止協(xié)議對職工離職后的競業(yè)限制必須合理，不應(yīng)不正當(dāng)?shù)匚：β毠さ纳鏅?quán)、勞動權(quán)或者損害公共利益。參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第210–212頁。簡言之，競業(yè)禁止適用所涉及的限制時間、區(qū)域及職業(yè)范圍等應(yīng)當(dāng)具有合理性，那么在具體的考量方面，應(yīng)當(dāng)以競業(yè)禁止是否不合理地?fù)p害離職雇員之勞動權(quán)、生存權(quán)，及以這兩項權(quán)利所涉及的社會公益作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，同時視雇員的個人實際狀況、具體的商業(yè)秘密等方面進行綜合認(rèn)定和判斷。

（一）限制期限

在競業(yè)禁止的限制期限方面，尤其是如何確定限制期限的合理性上，或者說多久才算是合理的，各國都存有不盡相同的認(rèn)識。在立法例上，比較各國對競業(yè)禁止期限的規(guī)定亦有所不同，例如《德國商法典》第74a條第1項第3句規(guī)定，禁止的期限不得超過三年，《瑞士民法》第340條規(guī)定，除有特別事情外，競業(yè)禁止的期限不得超過三年，美國法院的判決指出，競業(yè)禁止期限的最高限制不得超過五年，日本法院的實務(wù)見解則認(rèn)為兩年的競業(yè)禁止協(xié)議為合理11王琛博：《離職后競業(yè)禁止約款之研究》，輔仁大學(xué)法律學(xué)系碩士論文2007年11月，第189頁。。在意大利，他們認(rèn)為一般雇員不得超過三年，高級雇員不超過五年。12根據(jù)《意大利民法典》第2125條規(guī)定，離職后競業(yè)禁止協(xié)議的時間限制為高級職員離職后不得超過五年，其他職員離職后不得超過三年，否則無效。參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第205頁。此外，在美國的不同法院，出于不同的經(jīng)濟和政策影響，造成在判斷競業(yè)禁止協(xié)議時間限制之合理性方面也是不盡一致的。例如在田納西州認(rèn)為，競業(yè)禁止限制的期限，應(yīng)當(dāng)與雇主受到法律保護的正當(dāng)商業(yè)利益相適應(yīng)，即不得超出必要限度。也有學(xué)者指出：“限制期限應(yīng)當(dāng)與限制區(qū)域、限制范圍成一定的反比，即限制區(qū)域或者限制范圍越大，那么限制期限就要越小?！?3Michael L .Agee,“covenants Not to Compete in Tennessee Employment Contracts: Almost Everything You Wanted to Know but Were Afraid to Ask Tennessee Law Review”, 55 Tenn.L.Rev.341 ,1988,p.386.從該觀點可見，認(rèn)定合理性存在一種比例原則的適用思維。當(dāng)然，隨著全球經(jīng)濟的迅速發(fā)展和技術(shù)更新?lián)Q代的周期越來越短，整體上都有縮短競業(yè)禁止期限的司法傾向和趨勢，縮短限制期限已成為一種理性的選擇。

本文認(rèn)為，以規(guī)定的一時間視為合理的期限能否適用每一行業(yè)，或是以哪一行業(yè)為參考標(biāo)準(zhǔn)，實有探究的余地。毋庸置疑，就關(guān)于限制期限的合理與否，究竟應(yīng)采固定抑或彈性的作法，皆有其利弊。此外，建議可通過第三方公正單位或相關(guān)的工商、行業(yè)團體提出參考期限供法院在審判時參考不失為一較務(wù)實的做法。

（二）限制區(qū)域

雇員與商業(yè)秘密具有流動的特性，然而行為區(qū)域卻不具流動性，尤其部分特定產(chǎn)業(yè)對于地域的要求具有較強的依賴性。競業(yè)禁止是為避免雇員在離職后，在原雇主所在區(qū)域、經(jīng)營市場或未來要發(fā)展的市場區(qū)域，從事競業(yè)行為，勢必會成為競業(yè)禁止協(xié)議所約定的競業(yè)區(qū)域，此種限定特定區(qū)域不得從事競業(yè)行為，在各國立法和司法實踐中都是認(rèn)可的，也即競業(yè)禁止協(xié)議對于競業(yè)的區(qū)域有約定的必要。就此問題，我國臺灣地區(qū)的實踐中對于區(qū)域限制的合理性認(rèn)定思路也是值得借鑒的，例如，在臺灣地區(qū)臺“中地方法院”90年度訴字第212號民事判決中指出：“西點糕餅店之營業(yè)范圍原則上有其區(qū)域性，乃為眾所皆知之事實，此由原告于臺中市內(nèi)即設(shè)有臺中店、梅亭店及逢甲店三家分店亦可得知，蓋若原告公司產(chǎn)品若能使顧客均不計路程遠(yuǎn)近而前來購賣，便無增加成本設(shè)立三家分店之必要，是以系爭的競業(yè)禁止條款之約定密切相關(guān)，應(yīng)以禁止被告于原告各門市主要營業(yè)區(qū)域內(nèi)競業(yè)為限，方能發(fā)生效力。”此外，臺灣地區(qū)“臺北地方法院”100年勞訴字第106號民事判決認(rèn)為：“原告營業(yè)場所設(shè)于臺灣，將臺灣納為競業(yè)禁止之范圍，應(yīng)認(rèn)為必要，而大陸地區(qū)則系原告產(chǎn)品銷售區(qū)域則將該地區(qū)納入競業(yè)禁止限制區(qū)域之內(nèi)，亦屬合理?！睆亩阋钥梢?，區(qū)域的限制除為實務(wù)所認(rèn)可外，在司法審查中也有其必要，且區(qū)域的限制若以原公司營業(yè)或業(yè)務(wù)范圍所及地區(qū)應(yīng)視為合理。反之，競業(yè)禁止協(xié)議中無區(qū)域的特別約定時，理論上可能會被認(rèn)定限制區(qū)域為擴及全球，但這可能就已經(jīng)超越了其合理性范圍。例如，在臺灣地區(qū)“臺北地方法院”100年度勞訴字第280號民事判決中認(rèn)為：“約定之競業(yè)禁止條款并未就地域為限制，理論上包括全球，范圍過大，亦已逾越合理范圍。”無獨有偶，在臺灣地區(qū)“臺北地方法院”100年度訴字第4460號民事判決也指出：“系爭競業(yè)禁止之義務(wù)……未限定限制之區(qū)域，亦即包括全國各地，甚至國外……顯已等同于全面限制被告于全國各地從事電子類產(chǎn)品之活動主持、表演工作，該等限制之區(qū)域、范圍顯然過廣，而不合理。”由此可見，在競業(yè)禁止協(xié)議中若無明確約定競業(yè)禁止的區(qū)域限制，將有擴大限制的區(qū)域范圍之虞，因而被認(rèn)定不具備合理性。

本文認(rèn)為，競業(yè)禁止中應(yīng)當(dāng)更凸顯出明確競業(yè)禁止區(qū)域的重要性，并且應(yīng)當(dāng)以實際經(jīng)營的區(qū)域作為限制的范圍，而那些雇主尚未開發(fā)或者未來可能開發(fā)的都應(yīng)當(dāng)予以排除。11我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，涉及雇主還沒有實際開拓或者將來開發(fā)的市場區(qū)域，因自由競爭之所需，不應(yīng)當(dāng)受到任何的限制。參見張瑋玲：《契約后競業(yè)禁止與營業(yè)秘密保護之關(guān)系》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文2003年7月，第72頁。此外，在網(wǎng)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達(dá)的當(dāng)今，電子商務(wù)交易平臺日益成為現(xiàn)今的主要商業(yè)貿(mào)易模式之一的大背景下，許多行業(yè)可通過B2B（business to business）的商業(yè)模式進行交易而無須如過去必須面對面方能完成交易，甚至部分產(chǎn)業(yè)已進入虛擬且全球化交易，例如網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)、社群網(wǎng)站，面對如此便利的交易型態(tài)，每一企業(yè)都可能通過網(wǎng)絡(luò)交易而將商機擴展至世界各個角落，要如何擬訂、界定競業(yè)禁止區(qū)域?qū)荼厥艿教魬?zhàn)，也是一項值得研究的課題。

（三）限制職業(yè)活動范圍

競業(yè)禁止職業(yè)活動的范圍，也就是不得從事的具體工作或者經(jīng)營行為，即指雇員離職后在履行競業(yè)禁止義務(wù)期間所不得從事的工作或業(yè)務(wù)內(nèi)容，還包括那些與原雇主單位具有競爭性的相關(guān)行業(yè)。從競業(yè)禁止的制度本意出發(fā)，競業(yè)禁止的職業(yè)活動范圍不能被肆意擴大，應(yīng)與雇員在原雇主處任職的工作內(nèi)容或者職位相關(guān)，并且與其任職的工作內(nèi)容或者性質(zhì)相關(guān)，不應(yīng)當(dāng)肆意被擴大解釋為與之前工作毫無關(guān)系的其他工作或者業(yè)務(wù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)以維護雇主真實存在的正當(dāng)利益為準(zhǔn)。12從業(yè)限制的范疇主要應(yīng)包括禁止自營同類業(yè)務(wù)、禁止到原雇主有競爭性的企業(yè)工作以及禁止招攬原雇主客戶、引誘雇員跳槽和泄密行為。參見徐陽：《勞動權(quán)保障視域下的競業(yè)禁止法律制度研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文2010年4月，第86–87頁。此外，就競業(yè)禁止職業(yè)活動范圍的理解，從我國臺灣地區(qū)的司法判例分析來看，關(guān)于競業(yè)禁止職業(yè)活動范圍，可區(qū)分為：（1）與雇員先前所從事的職務(wù)相關(guān)程度；（2）與原雇主的經(jīng)營形成競爭關(guān)系，前者涉及一般經(jīng)驗與特殊經(jīng)驗的區(qū)別，即雇員知識、經(jīng)驗與技能的累積與雇主值得保護的合法利益；后者的區(qū)別多數(shù)觀點認(rèn)為是以比較原雇主與新雇主公司所登記的營業(yè)項目作為判斷，在認(rèn)定競業(yè)禁止的職業(yè)活動范圍時，應(yīng)從雇員角度與原雇主、競爭者的角度進行綜合判斷。

職業(yè)活動禁止的范圍應(yīng)與雇員于原雇主單位所從事的工作或所可接觸的商業(yè)秘密有密切的相關(guān)程度，這樣才具有合理性，尤其是原雇主應(yīng)就其所主張的經(jīng)營登記項目與實際經(jīng)營項目負(fù)有舉證責(zé)任，避免過度的經(jīng)營登記項目，限制雇員的職業(yè)活動范圍。此外，原雇主雖未登記但有實際從事的經(jīng)營活動，應(yīng)屬值得保護的正當(dāng)利益，不應(yīng)僅以登記的經(jīng)營項目為限，然原雇主就此也是應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任的。原雇主限制雇員職業(yè)活動范圍過廣超過合理范圍的或雇員從事與原領(lǐng)域不同類的工作，均應(yīng)當(dāng)作出有利于雇員的認(rèn)定，也即就此可以認(rèn)定競業(yè)禁止協(xié)議無效或雇員未違反該競業(yè)禁止協(xié)議之義務(wù)。

結(jié) 論

用于保護商業(yè)秘密的競業(yè)禁止協(xié)議，是一種雇主與雇員意思表達(dá)一致的契約關(guān)系。隨著商業(yè)秘密理論和實務(wù)發(fā)展的需要而逐漸被人們所接受，因此在該制度之目的和作用方面具有特定性，主要是為了維護雇主的正當(dāng)商業(yè)利益，尤其是商業(yè)秘密。商業(yè)秘密保護中的競業(yè)禁止本身蘊含了多項權(quán)益的沖突，諸如商業(yè)秘密權(quán)益、勞動者擇業(yè)自由權(quán)及社會公益等，并且是通過多項解決權(quán)益沖突的衡平原則和不同位階權(quán)益的取舍后所形成的一種制度選擇，權(quán)益與權(quán)利之間不能顧此失彼。正因如此，競業(yè)禁止協(xié)議的適用范圍具有法定性，雇傭雙方當(dāng)事人只能在法律強制性規(guī)定的范圍內(nèi)才能實現(xiàn)其雙方的私法自治和契約自由，也即競業(yè)禁止的適用范圍應(yīng)當(dāng)具有合法性和正當(dāng)性。

Non-competition has specifi c application scope,including subject, object and the range of time and space. Since non-competition system is the result of interest confl icts and coordination, it is necessary to clearly demarcate and limit its application scope. The scope of the subject can be divided into specifi c objects and general employees, and the non-competition between operators. As to the scope of the object, the paper analyses the connotation and meaning of legitimate business interests.Finally, the paper draws the conclusion that the purpose of non-competition system is to protect trade secrets; and only this purpose is justifi able.Speaking of the scope of time and space, the paper sorts out the comprehension and opinions of the legitimate or reasonable judgement standard for non-competition period, areas and business scope, as held by people of theorists and practitioners. Analysis and discussion are given based on the above-mentioned studies.

trade secrets; non-competition; post-employment restraint; prohibition of business strife disputes

鄧恒，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所博士后周園，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)博士研究生，重慶理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授

本文是國家社會科學(xué)基金西部項目（14XFX008）“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護的實踐難題和制度創(chuàng)新研究”的階段性成果。中國博士后科學(xué)基金面上資助 資助編號：2016M600173。