趙玉生、張書安職務(wù)侵占罪案另眼看村民小組長將集體土地征用補償款據(jù)為己有之定性
——評《刑事審判參考》最新第1138號案例

文◎李國華 王海銘

趙玉生、張書安職務(wù)侵占罪案另眼看村民小組長將集體土地征用補償款據(jù)為己有之定性
——評《刑事審判參考》最新第1138號案例

文◎李國華*王海銘**

刑法第183條第2款、第271條第2款相對刑法第382條而言，不屬于“注意”規(guī)范，兩者之間應(yīng)屬犯罪對象上的補充與被補充的關(guān)系。職務(wù)的廉潔性應(yīng)是貪污罪的主要保護法益，故行為人所侵犯的法益是集體財產(chǎn)權(quán)還是其他財產(chǎn)權(quán)，并不能成為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)?；诼殑?wù)行為取得對財物的直接或是間接的控制權(quán)方是利用職務(wù)之便非法占有公共財物行為的伊始。在相應(yīng)的征地補償款發(fā)放至個體村民之前，村基層組織人員在此過程中利用職務(wù)之便侵吞相應(yīng)征地補償款項的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

貪污罪 職務(wù)侵占罪 村基層組織人員 征地補償款 特定公務(wù)

［基本案情及判決結(jié)果］

《刑事審判參考》第106期1138號案例：2011年，河南省新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村集體土地被國家征用，后用地補償費發(fā)放至村組賬戶，被告人趙玉生（村二組組長）、張書安（村支部委員、村委委員）在向村民發(fā)放該補償款的過程中，私自套取16.9萬。

該案一審認(rèn)定二被告人構(gòu)成貪污罪，二審由鄭州市中級人民法院改變定性，認(rèn)定二被告人犯職務(wù)侵占罪。二審裁判理由有二：第一，土地補償費已經(jīng)撥付給村集體的情況下，相關(guān)人員協(xié)助政府從事土地征用補償費用的管理職能就已經(jīng)結(jié)束，屬處理集體自治事務(wù)；第二，涉案資金屬于集體財產(chǎn)，不是公共財產(chǎn)，資金的性質(zhì)是確認(rèn)案件性質(zhì)的關(guān)鍵因素，故二被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。［1］

對此，筆者無法認(rèn)同二審意見。

一、相關(guān)人員是否屬于協(xié)助人民政府從事特定公務(wù)辨析

二審法院認(rèn)為在土地補償費已經(jīng)撥付給村集體的情況下，相關(guān)人員協(xié)助政府從事土地征用補償費用的管理職能也已經(jīng)結(jié)束，不再屬于依法協(xié)助政府從事特定公務(wù)的行為，故不構(gòu)成貪污罪。［2］

筆者認(rèn)為此種說法于法無據(jù)，在土地補償費已經(jīng)撥付給村集體的情況下，對于相應(yīng)的村基層組織人員協(xié)助政府從事土地征用補償費用的管理職能是否結(jié)束，能否以國家工作人員論等問題，我們可以通過另一案件加以比較分析。在屈海濤等人受賄一案中（該案審理法院同屬鄭州市中級人民中院），大孟鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府依照補償標(biāo)準(zhǔn)將土地補償款共計100余萬元下?lián)苤链逦瘯~戶，并委托村委會代為發(fā)放。行賄人李某某為達到非法占有該筆補償款的目的，分別向屈某、畢某、周某等三人共計行賄25萬元，后在三名被告人的幫助下，行賄人李某某非法占有征地補償款60余萬元。二審法院認(rèn)為三被告人作為村基層組織人員，在協(xié)助人民政府發(fā)放土地征收補償款的過程中，利用職務(wù)上的便利，共同收受他人財物，為他人謀取利益，其行為均已構(gòu)成受賄罪（對屈某等人受賄案的定性筆者亦持不同意見，筆者將在后文展開論述）。［3］從屈海濤等人受賄案的裁判理由中不難看出，即使政府部門已將相應(yīng)的款項撥付至村集體賬戶，再由村集體代為發(fā)放該筆補償款的，相關(guān)村基層組織人員協(xié)助政府從事土地征用補償費用的管理職能并未結(jié)束，依舊屬于依法從事公務(wù)行為，具備擬制的國家工作人員身份，可滿足受賄罪或是貪污罪等職務(wù)犯罪身份要件的要求。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定農(nóng)村基層組織人員的活動是否屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，應(yīng)當(dāng)注意該行為人所從事協(xié)助行為的銜接性，通過一定的時間節(jié)點進行合理界分。村等基層組織人員在協(xié)助政府部門從事土地征用補償費用的管理事項過程中，應(yīng)以政府部門向村委會或是對應(yīng)村民發(fā)放完畢相關(guān)征地補償費用為界分點。屬于集體的補償款以發(fā)放至村委會為界，需要向村民個人發(fā)放的補償款的則應(yīng)以發(fā)放至村民個人為止，款項發(fā)放到位后，相應(yīng)的協(xié)助職能才告結(jié)束。對于村基層組織人員侵吞、挪用土地征用補償費用等行為，在如何定性上，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳三部門曾于2005年出臺 《關(guān)于村民委員會等村基層組織人員利用職權(quán)實施犯罪適用法律若干問題的解答》，其中相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不乏借鑒之處：當(dāng)相應(yīng)征地補償費用到達村集體賬戶，在村集體按規(guī)定提留后，村基層組織人員侵吞、挪用應(yīng)當(dāng)發(fā)放給農(nóng)戶資金的，應(yīng)以貪污罪或是挪用公款罪認(rèn)定；若是行為人侵吞、挪用的是村集體所提留的部分資金，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪或是挪用資金罪定罪處罰。曾任最高法院副院長的熊選國法官在《挪用公款和挪用資金犯罪判解》一書中也持同樣觀點：只要發(fā)放的款項尚由村集體支配（包括村民小組）而不是已發(fā)放到村民由村民個人支配，該款就是公款，協(xié)助人民政府對該款項的行政管理工作就尚未完成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助人民政府從事行政管理工作的公務(wù)活動。［4］在本案中，地方政府部門根據(jù)土地征用情況對相應(yīng)的失地村民進行征地補償，將土地補償款統(tǒng)一發(fā)放至村集體賬戶后委托相應(yīng)的村基層組織人員進行管理，并按照一定的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放至個體村民，該行為理應(yīng)仍屬土地征用補償費用管理的一部分；而且也只有在政府部門將土地補償款撥付至村集體賬戶，村基層組織人員取得對該筆土地征用補償費的控制權(quán)后才具有管理該筆費用的可能性，后續(xù)的發(fā)放行為也并非村集體事務(wù)的范圍，屬于事實上應(yīng)由政府履行的公務(wù)范疇，且相應(yīng)的征地補償款項也只是暫存于村集體賬戶，并不當(dāng)然屬于村集體資產(chǎn)，在發(fā)放工作結(jié)束前，行為人協(xié)助履行征地款的發(fā)放應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助政府從事特定公務(wù)的行為。

倘若認(rèn)為相應(yīng)的征地補償款進入村集體賬戶后，款項變?yōu)榇寮w資產(chǎn)，村基層組織人員協(xié)助政府從事公務(wù)的職能因而也隨之結(jié)束，那么勢必會產(chǎn)生另外一個無法調(diào)和的問題。根據(jù)刑法第382條之規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)之便非法占有公共財物的，構(gòu)成貪污罪，而貪污罪的行為人在利用職務(wù)便利非法占有公共財物上表現(xiàn)為享有職權(quán)的合法性與行使職權(quán)的背反性的統(tǒng)一。［5］其中對關(guān)于利用職務(wù)之便的理解，根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》：利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。這是目前刑法理論界與實務(wù)界關(guān)于利用職務(wù)之便的通說。由此就會產(chǎn)生如下問題，當(dāng)相應(yīng)的征地補償款撥付到村級賬戶之前，村基層組織人員既不主管、管理該筆款項，也沒經(jīng)手該筆款項，相應(yīng)行為自然不符合貪污罪犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的要求，即使采取諸如虛構(gòu)補償項目、多報土地面積等騙取手段侵吞公款的，也應(yīng)在合法取得公款控制權(quán)之后利用職務(wù)之便方可實施，此即貪污罪構(gòu)成要件所要求的享有職權(quán)的合法性。例如，張明楷教授在其書中舉例土地管理局工作人員甲與村民乙勾結(jié)騙取上級政府補償款的行為，由于甲并非主管、管理或經(jīng)手該補償款，故不成立貪污罪，僅成立詐騙罪，［6］因此，只有當(dāng)國家工作人員基于職務(wù)合法性直接管理（占有）了公共財物，或者基于職務(wù)對公共財物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或者對具體支配財物的人處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進而利用了職務(wù)上的便利的，才能認(rèn)定為貪污罪。［7］利用職務(wù)上的便利與公共財產(chǎn)之間，應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，需基于合法的職權(quán)取得對財物的直接或是間接的控制權(quán)后方能利用職務(wù)之便非法占有公共財物，取得控制權(quán)是非法占有行為的伊始。

而若依照本案二審的法律思維，則勢必得出如下兩個結(jié)果：（1）在相應(yīng)補償款進入村集體賬戶之前，村基層組織人員因未取得對該筆款項的實際控制權(quán)或是間接控制權(quán)，自然也就沒有任何機會發(fā)生刑法學(xué)意義上的利用職務(wù)之便非法占有公共財物的行為，當(dāng)然，對土地征用補償費用的管理自然也將無從談起；（2）當(dāng)征地補償款進入村集體賬戶后，二審法院認(rèn)為村基層組織人員協(xié)助履行公務(wù)的職能就已經(jīng)結(jié)束，那么即使經(jīng)手該筆款項的村基層組織人員非法占該款項的，自也不構(gòu)成貪污罪。由于相應(yīng)征地補償款只存在兩個狀態(tài)，撥付給村集體之前與撥付給村集體之后，如此一來，將會產(chǎn)生這樣一個結(jié)論：村基層組織人員在協(xié)助政府部門從事土地征用補償費用的管理工作過程中，利用職務(wù)之便非法占有征地補償款的，只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，不構(gòu)成貪污罪。筆者認(rèn)為，這樣的結(jié)論將使全國人大常委會對刑法第93條第2款的解釋中的相應(yīng)規(guī)定失去了存在的意義，也與司法實務(wù)中的實際情況格格不入,同時還會不當(dāng)?shù)南蘅s貪污罪成立的范圍，導(dǎo)致刑法懲治犯罪功能的萎縮。

二、犯罪對象是否為界分貪污罪與職務(wù)侵占罪之關(guān)鍵因素辨析

二審法院認(rèn)為：貪污罪與職務(wù)侵占罪侵犯的法益不同，貪污罪侵犯的是公共財產(chǎn)所有權(quán)，而職務(wù)侵占罪侵犯的的則是單位集體財產(chǎn)權(quán)，這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)的關(guān)鍵因素，而本案中二被告人所侵占的是村組集體財產(chǎn)。此項裁判理由更難讓人認(rèn)同。

對于何為公共財產(chǎn)，應(yīng)依照刑法第91條的規(guī)定來對公共財產(chǎn)的外延進行合理界分，即公共財產(chǎn)應(yīng)包括：國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)等。從憲法的規(guī)定和刑法第91條的修改淵源分析,勞動群眾集體所有的財物就是指勞動群眾集體所有制組織的財物,其所有權(quán)主體是特定的勞動群眾集體。這里的勞動群眾集體包括集體經(jīng)濟組織、村民自治組織、街道居民委員會等特定的集體。［8］由此可知，公共財產(chǎn)與集體財產(chǎn)之間在邏輯上并非屬于互斥對立關(guān)系，集體財產(chǎn)從屬于公共財產(chǎn)范疇，集體財產(chǎn)一定是公共財產(chǎn)的一種，公共財產(chǎn)包括但不限于集體財產(chǎn)，故行為人所侵犯的法益是集體財產(chǎn)權(quán)或是集體財產(chǎn)權(quán)以外的其他公共財產(chǎn)權(quán)，并不能成為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)。

刑法第271條第2款規(guī)定：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條的規(guī)定定罪處罰。通過條文的字面意思可知，因受委派在非國有公司、企業(yè)以及其他單位依法從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)之便，將非國有公司、企業(yè)以及其他單位的非公財物非法占為己有的，也應(yīng)依貪污罪定罪處罰。因為被委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利所侵占的財物均可能包含非公共財物在內(nèi)。只要屬于本單位財物，是否為公共財物，不影響貪污罪的認(rèn)定。［9］另外，現(xiàn)行刑法第183條第2款規(guī)定國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取非國有保險公司保險金歸自己所有的，依貪污罪定罪處罰，其犯罪對象亦有可能包含非公共財物在內(nèi)。由此不難得出，我國現(xiàn)行刑法貪污罪的犯罪對象已非僅僅拘泥于公共財產(chǎn)，而是包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各財產(chǎn)權(quán)均受到刑法的平等保護。通過比較現(xiàn)行刑法條文可知，現(xiàn)行刑法有關(guān)貪污罪各條款之間的關(guān)系上，第271條第2款與183條第2款等規(guī)定，相對于刑法第382條而言，不可能只是一種“注意”規(guī)范而不具有實質(zhì)意思，兩者之間應(yīng)屬犯罪對象上的補充與被補充的關(guān)系，在我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制下，貪污罪的主要犯罪對象依舊是公共財物，但在一定條件下私人所有的財物亦可被貪污罪所涵蓋。因此，國家工作人員在特定情況下，非法占有私有財物的，亦可構(gòu)成貪污罪。

筆者認(rèn)為，國家工作人員職務(wù)行為或是公務(wù)行為的廉潔性應(yīng)是貪污罪的主要保護法益，因此，在貪污與職務(wù)侵占罪罪的界分標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)采公務(wù)論立場。貪污罪在犯罪學(xué)的分類上屬于身份犯,行為主體應(yīng)當(dāng)具備國家工作人員的身份。目前我國刑法理論界與實務(wù)界在對國家工作人員的認(rèn)定上均以公務(wù)論為通說。因此，貪污罪是以從事公務(wù)作為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪，而且從事公務(wù)是刑法第93條所規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，不論是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員還是受委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的相應(yīng)人員以及法律規(guī)定的其他人員，都只有在從事公務(wù)時，方符合刑事犯罪學(xué)上對貪污罪主體身份要件的要求。故區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪首先應(yīng)以是否從事特定公務(wù)來判定，只要行為人在履行公務(wù)過程中利用了職務(wù)上的便利，非法占有了處于其職務(wù)監(jiān)管下的財物，其客觀行為侵犯了國家工作人員職務(wù)廉潔性這一重大法益，無論財產(chǎn)是屬于公共財物亦或是私有財產(chǎn)，根據(jù)刑法第271條第2款與183條第2款等規(guī)定，都應(yīng)以貪污罪定罪處罰。而非國家工作人員由于未從事公務(wù)，其利用職務(wù)便利非法占有本單位財物,不問財物性質(zhì)為何，均定職務(wù)侵占罪。值得說明的是，刑法382條第2款規(guī)定行為人在非從從事公務(wù)的情形下，非法占有國有資產(chǎn)的構(gòu)成貪污罪，筆者認(rèn)為，這是刑法為了加強對國有財產(chǎn)的保護，作為一種例外與補充情形。另外，根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》，規(guī)定非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第272條第1款的規(guī)定定罪處罰。由此可知，我國刑法對貪污、職務(wù)侵占以及挪用類犯罪在界分上首采公務(wù)論立法思路。無獨有偶,刑法第272條第2款,第185條第2款在解決挪用公款罪與挪用單位資金罪的界分上也采取的是同樣立法思路,即被委派至非國有單位或是非國有金融機構(gòu)從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利挪用本單位資金，由于侵犯了國家工作人員職務(wù)廉潔性這一法益，不論所挪用的資金性質(zhì)為何均按挪用公款罪定罪處罰。如若按照本案二審法院觀點，仍以被非法侵占的財物的性質(zhì)作為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)，勢必導(dǎo)致刑法271條第2款以及183條第2款等規(guī)定變得毫無意義。

另外，從立法原意講，1997刑法將貪污罪從1979刑法中的財產(chǎn)犯罪中剝離出來，將貪污罪、賄賂犯罪以及挪用公款罪等歸為同類客體，獨立成章，其目的正是為了淡化貪污罪的財產(chǎn)性質(zhì)，強化國家工作人員的職務(wù)廉潔性，［10］通過比較現(xiàn)行刑法第183條第1款、第2款，第271條第1款、第2款的法定最高刑可知，當(dāng)行為人實施了同樣的危害行為，侵犯了同樣性質(zhì)的犯罪對象，若侵害了國家工作人員職務(wù)廉潔性這一重大法益，則根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，最高可處死刑，遠(yuǎn)高于職務(wù)侵占罪的5年以上有期徒刑這一法定最高刑，這表明在我國刑事立法過程中，國家意志更加注重的是對工作人員職務(wù)廉潔性這一法益的保護。至于所被侵犯的財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，并不能成為區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，此點前文已有論及，不再贅述。通過較刑法的角度看，大多數(shù)國家都未曾對貪污罪的犯罪對象進行所有權(quán)性質(zhì)限制，以德日為代表的大多數(shù)大陸法系國家，也并沒有按照所被侵占的資金性質(zhì)是公有或是私有而單獨規(guī)定貪污罪，而是將公職人員的貪污行為規(guī)定在業(yè)務(wù)侵占罪里?！兜聡谭ǖ洹返?46條第1款規(guī)定了侵占罪的定義是 “為自己或則為第三人侵占他人動產(chǎn)”?！度毡拘谭ǖ洹返?52條規(guī)定：（1）侵占自己占有之他人之物者,處5年以下懲役；（2）雖屬自己之物,在公務(wù)機關(guān)命令其保管的情況下，仍侵占該物的，與前款同；第253條規(guī)定：侵占自己基于業(yè)務(wù)所占有的他人之物，處10年以下懲役。有力觀點主張，侵占委托物與業(yè)務(wù)侵占罪，都以對委托關(guān)系的侵犯為要件，也就是都以背信性作為其最基本的要件。［11］這兩種犯罪就是大陸法系的“貪污罪”。

在辦理涉農(nóng)類資金案件的司法實務(wù)中，目前仍存在依據(jù)資金的性質(zhì)為國有或是集體所有去區(qū)分此罪與彼罪的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，采取這樣的界分至少在邏輯上是不周延的。根據(jù)資金的性質(zhì)區(qū)分此罪與彼罪，在司法實務(wù)中往往存在一定的可操作性，因為凡是主管、管理或是經(jīng)手國有財產(chǎn)的，村基層組織人員往往都是協(xié)助履行政府某一職能。而單純處理村集體財產(chǎn)的，一般屬于村集體自治事務(wù)居多。但從邏輯學(xué)角度稍加論證，我們并不能夠得出凡是主管、管理或是經(jīng)手村集體財產(chǎn)的，一律都屬于村集體自治事務(wù)這一結(jié)論。因為現(xiàn)實當(dāng)中往往也會存在村基層組織人員在協(xié)助政府履行刑七項行政管理職能過程中，利用職務(wù)之便侵吞與其管理職能相對應(yīng)的勞動群眾集體所有的財產(chǎn)的情形。另外，根據(jù)刑法第93條第2款的立法解釋規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員從事解釋中所特定的七項公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定。結(jié)合刑法第91條對共產(chǎn)財產(chǎn)的定義不難得出，村基層組織人員在從事上述七種特定的公務(wù)時，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物——勞動群眾所有的村集體財產(chǎn)，進而侵害了國家工作人員職務(wù)廉潔性這一法益，相應(yīng)行為亦可符合貪污罪等犯罪構(gòu)成要件要求，若在適用該款立法解釋時，強行將集體財產(chǎn)排除在公共財物范疇之外，恐有曲解解釋本意之嫌。

三、關(guān)聯(lián)思考——對（2014）鄭刑一終字第85號屈海濤等人受賄案的定性辨析

在本案中，行賄人李某為達到將原本屬于李南溪村村民所有的征地補償款非法占為己有的目的，向三被告人屈某、畢某、周某等三人共計行賄25萬元，三被告人收受賄賂后，將原本屬于村民所有的征地補償款總計60余萬元匯入行賄人李某的賬戶，二審法院認(rèn)定屈某、畢某、周某等三人犯受賄罪。［12］對此，筆者持不同意見，三被告人收受賄賂后，在協(xié)助人民政府發(fā)放土地征收補償款的過程中，利用經(jīng)手補償款的職務(wù)之便，將公共財物據(jù)為己有或是使第三者所有，應(yīng)另構(gòu)成貪污罪，實行數(shù)罪并罰（退一步講，最低限度也應(yīng)遵循牽連犯處斷原則擇一重罪從重處罰，以貪污罪從重論處）。理由如下：

在1988年 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第5條曾明確規(guī)定因受賄而進行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。由于貪污罪以非法占有為目的，至始不具有歸還被侵占物的意思，主觀惡性、社會危害性相較于挪用公款罪而言更深，對因挪用公款而索賄、受賄的，需數(shù)罪并罰，那么根據(jù)當(dāng)然解釋原理---舉輕以明重原則進行判斷，對主觀惡性、社會危害性更重的貪污而索賄、受賄的，理應(yīng)實行數(shù)罪并罰。張明楷教授認(rèn)為，國家工作人員所實施的為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪時，除刑法有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪，因為受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性，而“為他人謀取利益”的最低要求是只要許諾為他人謀取利益即可，而且包含一定的虛假許諾，所以客觀上為他人謀取利益的犯罪行為，是超出受賄罪構(gòu)成要件之外的行為。［13］

有人認(rèn)為，在屈某等人受賄案中，屈某等三人基于受賄這一原因，向行賄人李某提供幫助，共同幫助其完成貪污這一結(jié)果行為，此行為雖分別滿足受賄罪與貪污罪共犯等構(gòu)成要件要求，但是上述受賄行為與貪污行為可視為具有牽連關(guān)系的原因行為與結(jié)果行為，可成立牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰?，F(xiàn)行刑法總則與分則均未明文規(guī)定對牽連犯的處罰原則，有的條文規(guī)定對牽連犯從一重罪處罰，有的條文規(guī)定對牽連犯從一從重論處，而有的條文規(guī)定對牽連犯實行數(shù)罪并罰，不同的牽連犯，有不同的處理原則。但筆者認(rèn)為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，在最低限度上，只要許諾為他人謀取利益，不必已經(jīng)現(xiàn)實為他人謀取相應(yīng)的利益，就在客觀上形成了以權(quán)換利的約定，侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性這一重大法益，構(gòu)成了受賄罪既遂。倘若國家工作人員在受賄罪既遂的基礎(chǔ)上，進一步實施其他為行賄人謀取利益的行為，滿足刑法分則其他犯罪構(gòu)成要件的要求，便進一步侵害了受賄罪以外的其他法益，但受賄罪的法定刑是根據(jù)受賄金額設(shè)定的，各種情節(jié)只能在相應(yīng)的數(shù)額范圍內(nèi)起作用，國家工作人員收受賄賂為他人謀取利益的行為所構(gòu)成的犯罪，都屬于罪質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，對之實行并罰，有利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。［14］因此，若只定受賄罪，那么根據(jù)受賄金額確定的法定刑未必能完整評價其他牽連性犯罪所造成的重大法益侵害性，若擇一定其他犯罪，往往也會陷入法益衡量的艱難境地，同時也不利于保持刑法及相應(yīng)解釋對貪污賄賂犯罪處罰規(guī)定的連續(xù)性和與相關(guān)職務(wù)犯罪牽連犯處罰原則的協(xié)調(diào)性（如挪用公款而索賄、受賄的，需數(shù)罪并罰）。具體到本案，退一步講，在現(xiàn)實司法實務(wù)中，倘若案件審理者在現(xiàn)行刑法未明文規(guī)定受賄并貪污需實行數(shù)罪并罰的情形下，根據(jù)牽連犯的處斷原則，擇一重罪從重論處亦無不可，只是具體到（2014）鄭刑一終字第85號一案中，根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定行為人貪污的數(shù)額為60余萬元，遠(yuǎn)高于行為人的共同受賄金額25萬元，根據(jù)從一重罪處罰原則，對本案的三名被告人應(yīng)定貪污罪而非受賄罪。

綜上所述，貪污罪侵犯的客體主要是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，這也是貪污罪的主要法益之所在。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的，在此意義上說，對實質(zhì)違法性概念、違法性的實質(zhì)理解，由來于對刑法的任務(wù)或目的的理解，［15］因而行為人所侵犯的法益是集體財產(chǎn)權(quán)或是集體財產(chǎn)權(quán)以外的其他公共財產(chǎn)權(quán)，并不能成為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)。采取同樣的客觀行為，侵害了相同的財產(chǎn)權(quán)，若是在從事公務(wù)過程中利用職務(wù)之便非法占有職務(wù)監(jiān)管之下的財物,不管財物所有權(quán)性質(zhì)為何,均不影響貪污作為一種侵害職務(wù)行為廉潔性的行為本質(zhì)，均應(yīng)以貪污罪定罪處罰。反之，則應(yīng)定職務(wù)侵占罪。在相應(yīng)的征地補償款發(fā)放至個體村民之前，雖然村集體已經(jīng)取得該筆款項的控制權(quán)，但行為人協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理等行政工作并未結(jié)束，其依然具備擬制的國家工作人員的身份，在此過程中侵吞相應(yīng)征地補償款項的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。當(dāng)然，若是在協(xié)助人民政府從事相應(yīng)公務(wù)結(jié)束后，剩余款項被村基層組織人員侵吞的，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。

注釋：

［1］參見《刑事審判參考》總第106期，法律出版社，第12頁。

［2］同［1］，第17頁。

［3］參見（2014）鄭刑一終字第85號刑事判決書。

［4］劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點集成（第二版）》（刑事卷3），人民法院出版社2014年版，第1504頁。

［5］孫謙：《論貪污罪》，載《中國刑事法雜志》1998年第3期。

［6］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1048頁。

［7］張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展發(fā)現(xiàn)》，載《政法論壇》2017年第1期。

［8］唐世月：《貪污罪犯罪對象研究》，載《中國法學(xué)》2000年第1期。

［9］參見《中國刑事審判指導(dǎo)案例》，法律出版社2012年版，第53頁。

［10］徐立：《貪污罪基本問題新論》，載《湖北社會科學(xué)》2010年第1期，第148頁。

［11］［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第338頁。

［12］同［3］。

［13］同［6］，第1078頁。

［14］同［13］。

［15］［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第101頁。

*浙江省縉云縣人民檢察院副檢察長［321400］

**浙江省縉云縣監(jiān)察委員會［321400］