非物質文化遺產(chǎn)法律保護的新路徑

魯 幽 周安平

當前，非物質文化遺產(chǎn)保護仍面臨著社會公眾保護意識不強、行政保護不力、法律救濟路徑缺失等問題，因此，完善非物質文化遺產(chǎn)訴訟制度對此類問題的解決具有重要意義。就非物質文化遺產(chǎn)的法律保護，特別是探索公益訴訟救濟路徑，以及非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的理論基礎進行探究，意在建構以私益訴訟與公益訴訟并重的非物質文化遺產(chǎn)訴訟的新體系。

非物質文化遺產(chǎn) 法律保護 公益訴訟

引 言

目前，我國非物質文化遺產(chǎn)主要存在兩種保護模式，即行政保護和法律保護，a參見曹新民：《非物質文化遺產(chǎn)保護模式研究》，載《法商研究》2009年第2期，第75–77頁。兩種模式各有優(yōu)劣，互為補充。非物質文化遺產(chǎn)行政保護模式是指相關行政機關，以公權力干預的形式來保護非物質文化遺產(chǎn)，幫助和改善非物質文化遺產(chǎn)的生存環(huán)境。b參見郭禾：《對非物質文化遺產(chǎn)私權保護模式的質疑》，載《中國人民大學學報》2011年第2期，第28–32頁。非物質文化遺產(chǎn)法律保護是采用法律的形式，通過確定權利和義務、設定規(guī)則機制、提供司法救濟來保護非物質文化遺產(chǎn)。學界關于非物質文化遺產(chǎn)法律保護的探討有很多，主要集中在以知識產(chǎn)權或文化遺產(chǎn)權等形式保護非物質文化遺產(chǎn)或民間文藝以及傳統(tǒng)知識，c參見王云霞：《論文化遺產(chǎn)權》，載《中國人民大學學報》2011年第2期，第20–26頁。但是從司法救濟角度討論非物質文化遺產(chǎn)保護的相對較少，特別是公益訴訟還是司法救濟的空白。所以當非物質文化遺產(chǎn)遭受侵害時（或有受侵害之虞時），除了行政保護模式之外，能否采用公益訴訟方式來保護非物質文化遺產(chǎn)，其理論依據(jù)和實踐路徑又是什么，是值得探討的問題。

一、非物質文化遺產(chǎn)法律保護的訴訟方式

當非物質文化遺產(chǎn)遭受侵害時（或有受侵害之虞時），除了相關行政主管機關憑借其公權力介入的行政保護模式之外，還可以采用訴訟方式進行保護。根據(jù)訴訟標的的差異，訴訟可以分為私益訴訟與公益訴訟兩種方式，私益訴訟是以保障個人利益為目標而提起的訴訟；公益訴訟是以保障社會公共利益或者國家利益為目標而提起的訴訟。

非物質文化遺產(chǎn)私益訴訟是指公民、法人或其他組織等私權利主體，認為自己在非物質文化遺產(chǎn)方面的合法權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，可以向人民法院提起訴訟，以此來維護自身的合法權益。非物質文化遺產(chǎn)私益訴訟調整的是個體之間的利益沖突，訴訟標的屬于“私益”范疇。建構非物質文化遺產(chǎn)私益訴訟制度的關鍵是認定權利主體和明確權利內容?！斗俏镔|文化遺產(chǎn)保護法》第4章對“非物質文化遺產(chǎn)傳承人”做了規(guī)定，鑒于傳承人在非物質文化遺產(chǎn)“承”和“傳”的過程中發(fā)揮了重要作用，法律理應賦予傳承人相應的權利，以保障其合法權益，激勵其保護熱情，《非物質文化遺產(chǎn)保護法》第29條規(guī)定的內容正是對傳承人權利主體的認定，第30條規(guī)定的內容正是對傳承人享有權利內容的明確。除此之外，還有借助知識產(chǎn)權或文化遺產(chǎn)權等權利來保護非物質文化遺產(chǎn)或民間文藝以及傳統(tǒng)知識。上述傳承人、知識產(chǎn)權人、文化遺產(chǎn)權人等權利主體所享有的權利是一種私權，主要體現(xiàn)為人格權益和財產(chǎn)權益，尊重非物質文化遺產(chǎn)權利主體在非物質文化遺產(chǎn)中所蘊含的人格利益，有助于保護非物質文化遺產(chǎn)不被貶損性使用；保障非物質文化遺產(chǎn)權利主體在非物質文化遺產(chǎn)中所蘊含的經(jīng)濟利益，有助于鼓勵權利主體積極參與非物質文化遺產(chǎn)的保存、保護與弘揚工作。

然而，非物質文化遺產(chǎn)私益訴訟的主要目的是為了保護權利主體的個人利益，其次才是保護非物質文化遺產(chǎn)，在當前社會公眾保護意識不夠強、權利義務不夠明晰的狀況下，僅僅依靠私益訴訟，很難實現(xiàn)非物質文化遺產(chǎn)的全面保護。鑒于非物質文化遺產(chǎn)自身的特殊性，我們認為通過公益訴訟方式來保護非物質文化遺產(chǎn)是一條有效可行的法律路徑。

二、非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟及其理論基礎

（一）非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟

關于“公益訴訟”的雛形可以追溯至羅馬法時期，古羅馬法根據(jù)個人是基于公共利益抑或個人利益而為訴訟，將訴訟行為劃分為公益訴訟與私益訴訟。d參見呂霞：《環(huán)境公益訴訟的性質和種類——從對“公益”的解剖入手》，載《中國人口?資源與環(huán)境》2009年第3期，第54–59頁。顯然，此種分類的依據(jù)是訴訟的標的，即公共利益或個人利益。非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟是公益訴訟的一種，是一種關于非物質文化遺產(chǎn)的公益訴訟。那么究竟能否對非物質文化遺產(chǎn)提起公益訴訟？要解決這個問題，首先要回答非物質文化遺產(chǎn)是否屬于公共利益范疇。

我國《非物質文化遺產(chǎn)保護法》第3章對“非物質文化遺產(chǎn)代表性項目名錄”做了規(guī)定，第18條規(guī)定：“國務院建立國家級非物質文化遺產(chǎn)代表性項目名錄，將體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有重大歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產(chǎn)項目列入名錄予以保護。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建立地方非物質文化遺產(chǎn)代表性項目名錄，將本行政區(qū)域內體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產(chǎn)項目列入名錄予以保護。”第4章對“非物質文化遺產(chǎn)傳承人”做了規(guī)定，第29條第1款規(guī)定：“國務院文化主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門對本級人民政府批準公布的非物質文化遺產(chǎn)代表性項目，可以認定代表性傳承人?！薄秶鴦赵宏P于加強文化遺產(chǎn)保護的通知》和《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產(chǎn)保護工作的意見》中也明確規(guī)定了“要通過制定評審標準并經(jīng)過科學認定，建立國家級和省、市、縣級非物質文化遺產(chǎn)代表作名錄體系?！庇蛇@些法條可以推出，我國非物質文化遺產(chǎn)可以分為列入“名錄”e這里的“名錄”是國家級和省、市、縣級非物質文化遺產(chǎn)代表性項目名錄和國家級和省、市、縣級非物質文化遺產(chǎn)代表性項目代表性傳承人名錄的統(tǒng)稱。與未列入“名錄”兩大類。列入“名錄”的非物質文化遺產(chǎn)又可以分為兩類：列入“非物質文化遺產(chǎn)代表性項目名錄”（包括國家級和省、市、縣級）與列入“非物質文化遺產(chǎn)代表性項目代表性傳承人名錄”（包括國家級和省、市、縣級）。我們認為，凡是列入“名錄”的非物質文化遺產(chǎn)，不管是國家級或者省、市、縣級，不管是代表性項目或者代表性傳承人，都屬于公共利益范疇。主要原因有：第一，從群體與個體的角度分析，非物質文化遺產(chǎn)具有不可否認的群體性。群體性主要體現(xiàn)在其與相關群體的文化背景、宗教信仰、道德觀念等之間的關聯(lián)，并由群體成員自然承襲，沒有任何單個的成員能夠主張“創(chuàng)造者的權利”。而且，非物質文化遺產(chǎn)所反映的內容在某個特定的群體中有一種普遍的共識，具有普遍性，當這種普遍性普及到一個民族乃至整個社會時，它就有可能成為一種公共產(chǎn)品，也就有了成為社會公共利益的前提條件。第二，從時間的角度分析，非物質文化遺產(chǎn)是幾代人通過辛勤勞動而創(chuàng)造和傳承下來的，所以它不僅是當代人的，而且也是后世子孫的，當代人在獲取由其所帶來的權益時，不能剝奪后輩人所應該享有的權益，它屬于數(shù)輩人的共同財富。第三，從抽象與具體的角度分析，非物質文化遺產(chǎn)是某個民族或群體特有的精神與物質、智力與情感方面的總和，它屬于一個社會的經(jīng)濟文化的組成部分，其本身就是一種抽象的利益。倘若將享有非物質文化遺產(chǎn)利益的“群體”無限放大到整個社會或國家時，它也就成了這個社會或國家的所有成員所享有的利益，也就成了公共利益。第四，從權利主體角度分析，非物質文化遺產(chǎn)經(jīng)過長期的傳承，已經(jīng)無法確定具體的創(chuàng)造者，該領域內的公眾，無論是土著性或是外來性的居民，均有權利對其加以使用，這時權利主體不能是某一個個人或團體，而是該領域之內的全體成員或者國家，該領域之內的全體公眾或者國家作為權利主體，非物質文化遺產(chǎn)已成為一種公共利益。綜上分析，列入“名錄”的非物質文化遺產(chǎn)屬于公共利益范疇，因此能夠對非物質文化遺產(chǎn)提起公益訴訟。

（二）非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的理論基礎

1.人權理論依據(jù)

人權是指在一定的社會歷史條件下，每個人按其為人的本質所享有的或應該享有的基本權利?，F(xiàn)代人權理論的內容主要包括：是以人人自由、平等地生存和發(fā)展的權利，或者是人人基于生存和發(fā)展所必需的自由平等的權利。具體包括政治、經(jīng)濟、社會和文化權利。其中與非物質文化遺產(chǎn)最為密切的是文化權利。文化權利可以是社會公眾參與文化活動的權利并從中享有權益的權利，主要包括享有文化成果的權利、參與文化活動的權利、開展文化創(chuàng)造的權利和享有因文化成果帶來的物質上和精神上利益的權利。

非物質文化遺產(chǎn)是以口傳心授、世代相傳的活態(tài)流變的方式產(chǎn)生的，是特定地區(qū)、某一民族的群體或個人智慧的結晶。由于保護者、傳承者或傳播者等主體在非物質文化遺產(chǎn)的保護、傳承和傳播等方面做出了突出貢獻，因此，法律賦予其一定的知識產(chǎn)權權利，保障權利人的權益，調動其保護非物質文化遺產(chǎn)的積極性。然而，非物質文化遺產(chǎn)是文化多樣性的體現(xiàn)，屬于文化的一種。按照人權理論，社會公眾對公共文化享有相關的文化權利。也就是說，非物質文化遺產(chǎn)在滿足保護者、傳承人或傳播者等主體法定權益的同時，還應滿足社會公眾的文化權利需求。因此，一定程度上講，社會公眾在照顧到傳承人等主體的相關權利或利益后，可以將非物質文化遺產(chǎn)看做是社會公眾的共同財富，應有社會成員共同享有其權益，并進行共同管理。其中最重要的是共同保護其不受侵害，這就為非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的正當性提供了人權理論基礎。

2.公共信托理論的借鑒

公益訴訟體系中，環(huán)境公益訴訟與非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟存在很多相似之處，因此，非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟制度的建構與完善可以適當借鑒環(huán)境公益訴訟制度。環(huán)境公益訴訟的理論基礎是約瑟夫?薩克斯提出的“環(huán)境管理公共信托理論”，f“環(huán)境公共信托論”是美國密執(zhí)安大學學者約瑟夫?薩克斯教授于1970年提出的觀點。在“公共信托理論”的指導下，美國密歇根州于1970年通過了《密歇根州環(huán)境保護法》，后來又被其他18個州參照。其主要有三個基本原則：第一，像大氣、水這樣的特定利益對全體公民是極其重要的，因此將其作為私的所有權的對象是不賢明的；第二，由于人類蒙受自然的恩惠是極大的，因此這些大氣和水與個人的經(jīng)濟地位無關，全體公民應當可以自由地利用；第三，增進一般公眾利益是政府的主要目的，就連公共物也不能為了私的利益將其從可以廣泛的、一般使用的狀態(tài)而予以限制或改變分配方式。g參見徐祥民、凌欣、陳陽：《環(huán)境公益訴訟的理論基礎探究》，載《中國人口?資源與環(huán)境》2010年第1期，第149–155頁。我們從該理論可以得出：第一，大氣和水等屬于具有公共利益的“存在”范疇；第二，全體社會成員將這種公共利益委托于政府進行管理，國家有義務保護這種公益不受侵害；第三，當這種公共利益受到侵害時，每一個成員都可以參與到該公共利益的保護之中。在前面，我們已經(jīng)論述了非物質文化遺產(chǎn)屬于公共利益的“存在”范疇，那么“環(huán)境管理公共信托理論”也可以適用于非物質文化遺產(chǎn)，這就為非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的正當性提供了理論基礎。

三、非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的路徑

啟動非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的先決條件是確定其訴訟主體，而且成為訴訟主體的先決條件則是具有原告資格。在這里我們要對“原告資格”與“訴訟主體”這一組概念進行比較：“原告資格”是指依法享有提起訴訟權利的資格和可能性，其是成為訴訟主體的先決條件；“訴訟主體”則是指能夠通過自己的行為提起訴訟的主體。二者的差異在于：前者是主體所享有取得訴訟主體地位的資格或可能性，體現(xiàn)的是實體法上的效果；而后者是主體通過自己行為切實取得訴訟主體的地位，體現(xiàn)的是訴訟法上的效果。h在比較“原告資格”與“訴訟主體”的概念時，我們借用了“權利能力”與“行為能力”的概念比較。權利能力，亦稱法律人格，指的是法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格；行為能力是指能夠以自己的行為依法行使權利和承擔義務的能力。權利能力是主體所必須具備的資格，行為能力則是作為訴訟主體，接受訴訟法上的效果，所必須具備的訴訟法上的權利能力或訴訟上的主體地位，是一般地從事訴訟行為的能力或資格。從比較可以判斷，主體享有“原告資格”并不必然就會成為“訴訟主體”，而“訴訟主體”則必然擁有“原告資格”。因此，在探究建立非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟制度時，不能僅停留在“原告資格”問題的探討上，而是應該深入分析究竟什么主體能夠真正成為提起公益訴訟的“訴訟主體”。然而遺憾的是，在已有的幾篇關于非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟研究中，幾乎所有學者關注的都是原告資格的問題，鮮有學者能夠進一步探究何為訴訟主體的問題。本文認為，國家、行政主管機關、人民檢察院、社會組織和公民都享有提起非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的資格，但是在訴訟主體問題上，僅有公民、社會組織和人民檢察院三方才可以成為提起公益訴訟的主體。下面逐一加以分析。

（一）公民

教師的傾聽是學生敢于表達自身想法的基礎，只有當教師能夠讓學生將經(jīng)過與想法進行充分表達時，學生才愿意與教師展開談話。教師要針對學生的表達準備判斷問題的根結并幫助學生加以改正。

能夠提起非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的主體應當具有廣泛性，在自然人主體上不能僅限于與非物質文化遺產(chǎn)有直接關系的傳承人、知識產(chǎn)權人等權利主體，而是應當擴展至本國范圍內的每一位公民。其理由主要有三點：第一，從公民自身角度看，非物質文化遺產(chǎn)被列入“名錄”，體現(xiàn)了國家和社會對非物質文化遺產(chǎn)的重視和確認，非物質文化遺產(chǎn)的公共利益屬性得以彰顯，國家因此會采取多種措施幫助和改善非物質文化遺產(chǎn)的生存環(huán)境，作為國家共同體中的一個分子，每個公民理應享有保護本國非物質文化遺產(chǎn)的權利。第二，從傳承人角度看，傳承人被列入“代表性傳承人”名錄之后，一方面享有法律所賦予的權利，另一方面也要承擔保護和傳承非物質文化遺產(chǎn)的責任，當其個人利益遭受侵害時，其可以通過私益訴訟方式來救濟，倘若傳承人自身存在濫用權利或者不履行保護和傳承非物質文化遺產(chǎn)的責任時，僅僅設置私益訴訟顯然已不能應對此類問題，這時應當鼓勵更為廣泛的主體共同參與保護，這便是賦予其他社會成員提起公益訴訟權利的必要所在。第三，從公益訴訟的本質看，根據(jù)我國公益訴訟理念，設置公益訴訟的目的是為了維護社會正義、實現(xiàn)社會公平、保護社會公共利益和國家利益。非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟關乎著全體公民共同享有的非物質文化遺產(chǎn)權益，因此，提起非物質文化公益訴訟的主體并不一定是非物質文化遺產(chǎn)的傳承人等權利主體，其他公民也應有權對侵害行為提起公益訴訟，這不僅與公益訴訟的根本目的相一致，也能夠把非物質文化遺產(chǎn)置于全體公民保護的蔭護之下，從而能夠更加有效地促進非物質文化遺產(chǎn)的保護工作。當然，公民提起公益訴訟尚需滿足訴訟法中關于訴訟主體的一般性規(guī)定，譬如具有相應的訴訟行為能力。

（二）社會組織

社會組織是一定數(shù)量的社會成員按照一定的規(guī)范并圍繞一定的目標聚合而成的社會群體，主要包括社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師團體等組織。非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟中社會組織訴訟主體的設置可以參照環(huán)境保護公益訴訟的相關規(guī)定。新實施的《中華人民共和國環(huán)境保護法》專門規(guī)定了社會組織可以提起環(huán)境公益訴訟，并首次規(guī)定社會組織提起公益訴訟的前置條件。i《環(huán)境保護法》第58條規(guī)定：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：（一）依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記；（二）專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。符合前款規(guī)定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經(jīng)濟利益?！币虼?，可以規(guī)定社會組織提起非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟時，需滿足以下三個條件：第一，依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記；第二，無違法記錄；第三，不以牟取經(jīng)濟利益為目的。創(chuàng)造條件使社會組織積極參與公益訴訟，有利于發(fā)揮社會組織保護非物質文化遺產(chǎn)的積極作用，有利于推進非物質文化遺產(chǎn)保護的工作效率。

（三）人民檢察院

有研究認為，國家、行政機關和人民檢察院都享有非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告資格，能夠提起非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟，本文認為此種觀點值得商榷。

1.國家享有非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告資格，但不能成為提起訴訟的主體

國家作為全民共同體的象征，通過制定非物質文化遺產(chǎn)代表性項目名錄或者代表性傳承人名錄，加強對重要或瀕危的非物質文化遺產(chǎn)登記、保存和保護工作，無論從其本質屬性還是其功能和價值的角度而言，非物質文化遺產(chǎn)都屬于國家、社會的公共利益，非物質文化遺產(chǎn)所追求的民族認同感、凝聚力和文化多樣性等目標都由全體成員共享。j參見孫昊亮：《非物質文化遺產(chǎn)的公共屬性》，載《法學研究》2010年第5期，第93–103頁。非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的根本目的正是為了保護全體公民和國家所有的非物質文化遺產(chǎn)的公共利益和國家利益，因此，國家享有非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告資格是毫無疑問的。但是國家在實際上并不能成為適格的訴訟主體，這是因為“國家”是一個客觀存在的主體，但其自身并不能成為提起訴訟的主體，只能由其代表機構代為行使。而能夠代“國家”行使訴訟權利的代表機構只可能是行政機關或者人民檢察院。

2.行政機關也不能成為提起非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的主體

根據(jù)非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟中的侵害主體的類型，被告一般可分為個人或由個人組成的社會組織等私權利主體和行政機關等公權力主體，因此，要考察行政機關能否成為訴訟主體，應圍繞這兩種被告類型來展開。首先，關于私權利主體，行政機關作為國家行政職權的行使者，依照法律規(guī)定專門行使行政管理權和行政制裁權，這是法律賦予行政機關的權力和職責。當發(fā)生私權利主體侵害非物質文化遺產(chǎn)行為時，侵害行為本身可能就屬于非物質文化遺產(chǎn)行政管理機關的主管范圍，行政機關應當直接通過其具體行政行為或者抽象行政行為進行處理，而不是通過提起公益訴訟將問題遺留給法院處理。而且在實踐中，非物質文化遺產(chǎn)等公共事務往往具有多樣性、綜合性、動態(tài)性、不確定性等特點，與訴訟手段相比，運用行政手段治理此類問題則顯得更為有效、更為有力。因此，從權限屬性上看，法律賦予行政機關行政管理的權力，如果再賦予其訴訟的權利，則可能造成行政機關角色定位的混亂；從治理效果上看，行政機關運用行政手段處理公共事務要比其運用訴訟手段更為有效，通過增設公益訴訟來加強行政機關的治理效果則顯得沒有必要。其次，關于公權力主體。如果賦予行政機關原告資格，在公權力主體公益訴訟中則會出現(xiàn)原告、被告皆是行政機關的情形。原被告為同一行政機關的自訴行為自然不可能存在。而不同行政機關之間的公益訴訟關涉的問題往往屬于非物質文化遺產(chǎn)行政管理范疇，對于不同行政機關之間在行使職權過程中產(chǎn)生爭議的，我國行政部門內部自有一套解決的機制，也沒有通過訴訟途徑來解決的必要。

3.人民檢察院是代國家提起公益訴訟的最佳選擇

第一，人民檢察院的公共性特征使其最適合擔當公共利益和國家利益的代表。維護公共利益和國家利益是設置人民檢察院目的之一，這就決定了人民檢察院與生俱來的公共性特征。我國憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關；人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民檢察院參加非物質文化的公益訴訟，不僅發(fā)揮了法律監(jiān)督職能，而且還能有效地維護公共利益和國家利益。第二，人民檢察院公益訴訟職能能夠與自身訴訟資源實現(xiàn)有效整合。人民檢察院擔負著公訴、檢察等訴訟職能，在訴訟能力方面，具有先天優(yōu)勢。有的人民檢察院內部已設立有民事行政部門，屬于可以提起公益訴訟的機構，這為人民檢察院執(zhí)行公益訴訟職能提供了有力的資源保障。實踐中，人民檢察院以國家名義提起訴訟的案例也早有發(fā)生，而且隨著我國人民檢察院公益訴訟制度的不斷探索和完善，此類案件將會越來越多，其所取得的法治效果也會愈加顯著。第三，人民檢察院代國家行使公益訴訟職能能夠有效彌補公眾保護不力的消極狀態(tài)。有學者提出“公益訴訟具有主體的私人性與功能上的補充性特征，因此公益訴訟的訴訟主體只能是個人或者個人組成的社會組織”。k參見陳承堂：《公益訴訟起訴資格研究》，載《當代法學》2015年第2期，第77–86頁。本文贊同此觀點中公益訴訟功能上的補充性特征，但“補充性”體現(xiàn)的則是國家主體對“私人性”主體的補充。鑒于當前我國公眾對非物質文化遺產(chǎn)的保護意識仍然不夠強，設置非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟，能夠有效地促進公民參與非物質文化遺產(chǎn)保護的積極性，但是因為涉及到是公共利益和國家利益，所以國家主體的參與不能缺失，人民檢察院代國家主體提起非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟，正是對公民等“私人性”主體提起公益訴訟的必要補充。

綜上分析，非物質文化遺產(chǎn)所具有的公共利益和國家利益特征決定了公民、社會組織和國家享有提起公益訴訟的資格。“私人性”主體在公益訴訟中的主導地位，決定了全體公民和社會組織都可以成為提起公益訴訟的主體。國家的象征性決定了必須要有一定機構代國家行使訴訟權利，人民檢察院的特殊性決定了其代國家行使訴訟權利的可能性和獨特優(yōu)勢，因此，能夠提起非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的為全體公民、社會組織和人民檢察院三方主體，這就為非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟保護提供了三條可行的法律路徑。

結 語

訴訟主體的確定是啟動非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的關鍵，而非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟的完善仍需要其他制度的建構。在法院受理環(huán)節(jié)中，本文不贊同“公民提起公益訴訟，法院應該免除其訴訟費用”的觀點，本文認為，公益訴訟正所謂是“公益”，其所考量的正是為公共利益或國家利益的付出，公民既然自愿選擇以公益訴訟的方式來保護非物質文化遺產(chǎn)，其行動決心定然不會因為訴訟費用而被阻卻。但是從公平和激勵角度考量，可以適當減少訴訟費用，還可以設置“勝訴酬金制”，給予勝訴者適當酬金鼓勵，這樣既可以鼓勵公民積極參與公益訴訟，又可以防止發(fā)生濫用公益訴訟的現(xiàn)象。在舉證責任中，可以適當變通“誰主張，誰舉證”的原則，在訴訟主體證明非物質文化遺產(chǎn)損害或者可能損害的事實之后，法院可以參照刑事案件中公安機關的偵查功能，要求相關非物質文化遺產(chǎn)行政機關進行調查、取證，以推動公益訴訟程序的順利進行。

非物質文化遺產(chǎn)私益訴訟旨在依法維護傳承人、知識產(chǎn)權人等權利主體的合法權益，兼顧非物質文化遺產(chǎn)的保護，非物質文化遺產(chǎn)公益訴訟旨在鼓勵社會公眾積極參與非物質文化遺產(chǎn)的保護工作，二者發(fā)揮著不同的功能，因此，在非物質文化遺產(chǎn)保護工作中，我們應該堅持運用私益訴訟與公益訴訟相結合的訴訟方式來保護非物質文化遺產(chǎn)，建立以私益訴訟與公益訴訟并重的非物質文化遺產(chǎn)訴訟體系，以實現(xiàn)我國非物質文化遺產(chǎn)全面高效地保護。

Currently, the protection of intangible cultural heritage faces with multiple difficulties, such as weak public protection awareness and insuf fi cient legal relief. It is therefore very important to improve the litigation system for intangible cultural heritage protection. The paper explores the legal protection of intangible cultural heritage, especially the public interest litigation, and analyzes the theoretical basis thereof, with an aim to construct a new intangible cultural heritage litigation system, which gives importance to both public interest litigation and private litigation.

intangible cultural heritage; legal protection; public interest litigation

魯幽，西南大學教育學部博士生周安平，西南大學出版與傳播科學研究中心、西南大學域外漢籍研究中心主任，西南大學教授、博士生導師

司法部國家法治與法學理論研究項目《非物質文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護研究》（課題編號：07SFB2031）階段性成果。