李東曉

（133000 延邊大學(xué) 吉林 延吉）

淺析犯罪未遂形態(tài)理論的司法實(shí)務(wù)判斷

李東曉

（133000 延邊大學(xué) 吉林 延吉）

犯罪形態(tài)是刑法學(xué)理論研究的重要內(nèi)容之一，也是定罪量刑的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文通過(guò)對(duì)犯罪形態(tài)相關(guān)理論的探討，進(jìn)而分析犯罪形態(tài)理論在具體實(shí)務(wù)中的判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)對(duì)于犯罪形態(tài)的具體探討，對(duì)于判定行為人的刑事責(zé)任和司法機(jī)關(guān)適用刑罰有重大意義。

犯罪形態(tài)；適用條件；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、案例概況

1.案例具體情況

（1）某冬天傍晚，甲某在后山放羊時(shí)見(jiàn)到砍柴下山的女孩乙某，便起強(qiáng)奸的乙某的歹念。遂把乙某拽進(jìn)往樹(shù)林里開(kāi)始扒乙某的衣服。乙某邊反抗邊大喊呼救，加上天氣寒冷甲某放開(kāi)乙某，隨即下山。

（2）問(wèn)題：分析甲某的犯罪形態(tài)？

2.案例解析

首先，對(duì)于強(qiáng)奸罪來(lái)說(shuō)，使用暴力脅迫時(shí)是著手，而非奸淫時(shí)。甲某意圖強(qiáng)奸乙某，把乙某拽進(jìn)樹(shù)林里時(shí)就是著手。甲某的行為屬于強(qiáng)奸中止還是未遂，關(guān)鍵在于外界的障礙因素是否讓甲某認(rèn)為足以阻礙其完成犯罪。甲某在乙某大聲呼救反抗后放棄暴力行為，客觀上乙某的反抗行為讓甲某的抓捕風(fēng)險(xiǎn)增大，甲某出于害怕即時(shí)的現(xiàn)場(chǎng)抓捕而放棄，以罪犯理性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行分析，即以一個(gè)沒(méi)有犯罪悔意的、冷靜權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)的違法者的客觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，如果在那一刻也會(huì)選擇放棄，則甲某的行為即成立未遂。本文將通過(guò)對(duì)該案件中罪名犯罪形態(tài)的分析，以及對(duì)犯罪形態(tài)相關(guān)理論的概述，來(lái)探討故意犯罪未遂形態(tài)的具體實(shí)務(wù)界定標(biāo)準(zhǔn)。

二、犯罪形態(tài)的理論概述

刑法犯罪形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過(guò)程中，由于某種原因出現(xiàn)致使結(jié)局所呈現(xiàn)的不同狀態(tài)，即犯罪預(yù)備、未遂、中止，其稱(chēng)之為犯罪的未完成形態(tài)。犯罪形態(tài)只存在于故意犯罪中，過(guò)失犯罪不用討論犯罪形態(tài)。犯罪形態(tài)是犯罪的一種終局性形態(tài)，而非短暫、暫時(shí)的停頓。在同一犯罪中，只能容許出現(xiàn)一個(gè)犯罪形態(tài)。犯罪形態(tài)只能存在于犯罪的整個(gè)過(guò)程中，在犯罪過(guò)程以外出現(xiàn)的某種行為狀態(tài)，不是犯罪形態(tài)。

三、犯罪未遂形態(tài)的實(shí)務(wù)判斷

《刑法》第23條第1款規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂的成立要件如下：1、已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。著手，即行為人的行為對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)，未遂犯是具體的危險(xiǎn)犯。關(guān)于實(shí)行行為與預(yù)備行為的區(qū)別具有相對(duì)性，此犯罪的預(yù)備行為可能是它種犯罪的實(shí)行行為。在具備多種表現(xiàn)形式的犯罪實(shí)行行為中，例如搶劫罪的暴力、脅迫等強(qiáng)取財(cái)物的行為，行為人實(shí)行其中的任何一種方式時(shí)即可認(rèn)定為著手。2、犯罪未得逞，即行為人希望放任的實(shí)害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生。未得逞的界定標(biāo)準(zhǔn)有構(gòu)成要件說(shuō)、結(jié)果發(fā)生說(shuō)與犯罪目的說(shuō)。犯罪未得逞的表現(xiàn)方式與既遂相對(duì)立即可，并不關(guān)注行為人的目的動(dòng)機(jī)，只要求故意的意志因素沒(méi)有最終完成。3、由于意志以外的原因，抑制行為人意志，即讓行為人主觀上認(rèn)為其犯罪意志已不可能實(shí)現(xiàn)而被動(dòng)放棄犯罪的行為。在分析行為人的犯罪形態(tài)成立中止還是未遂時(shí)，根據(jù)周光權(quán)教授的觀點(diǎn)，先對(duì)行為人的主觀意志進(jìn)行判斷，如果行為人放棄犯罪行為的原因不符合限定主觀說(shuō)中對(duì)自己行為的否定評(píng)價(jià)意識(shí)，不具有自動(dòng)性時(shí)，若符合弗蘭克公式中的欲達(dá)目的而不能時(shí)，成立犯罪未遂。例如本案中以甲某在行為當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，只要其認(rèn)為乙某的激烈反抗和天氣因素對(duì)自己的犯罪行為產(chǎn)生了巨大阻礙，自身的抓捕風(fēng)險(xiǎn)明顯增大而不可能既遂時(shí)，就成立未遂形態(tài)。

《刑法》第24條規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。未遂犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)學(xué)界有客觀與主觀兩種學(xué)說(shuō)。客觀的未遂論主張謙抑主義，以犯罪構(gòu)成法定要件來(lái)進(jìn)行判斷，只要對(duì)犯罪構(gòu)成要件產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)即成立未遂狀態(tài)。在其之下的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)中又將法益產(chǎn)生的具體危險(xiǎn)分為以下幾種學(xué)說(shuō)：一是綜合的危險(xiǎn)說(shuō)，以二元論的視角進(jìn)行論證，處罰結(jié)果以行為和作為的危險(xiǎn)系數(shù)為根據(jù)；二是行為危險(xiǎn)說(shuō)，其將行為的危險(xiǎn)屬性作為法益遭受侵害的衡量標(biāo)準(zhǔn)。三是結(jié)果危險(xiǎn)說(shuō)，以行為的危險(xiǎn)狀態(tài)為界定標(biāo)準(zhǔn)，符合結(jié)果無(wú)價(jià)值論的學(xué)說(shuō)立場(chǎng)，在實(shí)務(wù)界占據(jù)主流地位。主觀的未遂論主要關(guān)注的是行為犯罪意志，主觀主義的處罰標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)務(wù)中往往導(dǎo)致對(duì)未遂犯比照既遂犯給予同等處罰，不符合罪刑一致的原則，逐漸被學(xué)術(shù)界摒棄。

犯罪形態(tài)作為犯罪的一種終局性形態(tài)，對(duì)于準(zhǔn)確確定犯罪的具體停止形態(tài)具有重大作用，是定罪量刑的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，狀態(tài)各異的犯罪停止形態(tài)和其他各類(lèi)偶然因素的介入增大了案件定性的難度。通過(guò)對(duì)犯罪未遂形態(tài)理論基本內(nèi)涵、適用條件等方面的探討，從而為我國(guó)司法實(shí)踐提供一定的借鑒參考。

[1]高銘暄.刑法學(xué)原理[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1994.

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[5]周光權(quán).刑法總論（第二版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.

李東曉（1993～），性別：女，民族：漢，籍貫：遼寧省朝陽(yáng)市，學(xué)歷：研究生在讀，單位：延邊大學(xué)，研究方向：法律碩士（法學(xué)）。