王海軍

(天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津 300387)

教義學(xué)視角下教唆、幫助自殺行為的刑法處斷再認(rèn)識(shí)

王海軍

(天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津 300387)

中國刑法典中并無教唆、幫助自殺罪的專門法條設(shè)置，在司法實(shí)踐中，多年來一直遵循傳統(tǒng)理論學(xué)說將教唆、幫助自殺的行為定性為故意殺人罪，但將自殺的教唆、幫助行為簡單地等同于殺人罪的實(shí)行行為是一種粗糙、草率的理論論證，學(xué)界以罪刑法定為由指稱司法實(shí)踐的錯(cuò)誤或作出新罪立法的建言亦并非解決問題的良方。在當(dāng)前處罰教唆、幫助自殺行為符合民眾樸素法情感和周延、厚重生命法益保護(hù)的情勢背景中，在采取單一制正犯理論存有諸多障礙或不足的前提下，釋疑中國教唆、幫助自殺行為的處罰根基、路徑仍需在肯認(rèn)自殺行為構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)上憑籍共犯理論來尋求。

自殺 教唆、幫助自殺 共犯 處罰根基

縱觀我國刑事立法的發(fā)展歷史，歷次刑法典中對(duì)任何一種自殺關(guān)聯(lián)行為均無專門的法條規(guī)定，但在司法實(shí)踐中多年來一直把教唆、幫助自殺的行為定性為故意殺人罪，即便在1997年我國在新刑法典中確立了罪刑法定的原則后，如此的認(rèn)定仍巋然不動(dòng)，似乎這是個(gè)毋庸置疑的判決結(jié)論，社會(huì)民眾也一直習(xí)以為常。在刑法理論學(xué)界，對(duì)于教唆、幫助自殺行為的處罰問題，陳興良教授最早在其2004年發(fā)表的論文《教唆或者幫助他人自殺行為之定性研究——邵建國案分析》中旗幟鮮明地提出了教唆或者幫助他人自殺等自殺相關(guān)行為不符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成,在法律沒有明文規(guī)定的情況下,根據(jù)罪刑法定原則,不應(yīng)以犯罪論處。自此，理論界即開始關(guān)注自殺及其關(guān)聯(lián)行為的處罰合理性問題，一改長期以來礙于司法實(shí)踐和社會(huì)民眾慣常本能的定罪沖動(dòng)，將此潛伏的理論爭鳴強(qiáng)行加以掩飾、壓制的冷清局面，直到當(dāng)前由部分學(xué)者再次攪起學(xué)術(shù)波瀾，將教唆、幫助自殺行為的處罰理論根據(jù)問題卷入爭鳴的風(fēng)頭浪尖，正視并力爭解決刑事法治領(lǐng)域中遺留至今的這個(gè)疑難雜癥。

一、理論諸相：教唆、幫助自殺行為的評(píng)價(jià)之爭

關(guān)于侵犯生命法益的犯罪，我國刑法典中的罪名只有故意殺人罪和過失致人死亡罪，未專門規(guī)定特定的罪名來規(guī)制教唆、幫助自殺的行為。在我國刑法理論上，對(duì)于教唆或者幫助他人自殺的行為，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)定罪。如有學(xué)者認(rèn)為“教唆他人自殺和幫助他人自殺的行為本身是非法的，具有非法剝奪他人生命的性質(zhì)，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件?！盵1]P36而在刑法教科書中仍然慣常性地沿襲傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，在闡述教唆、幫助自殺行為時(shí)指出:由于教唆者的行為人是實(shí)施教唆自殺行為，至于是否實(shí)行自殺，自殺者仍具有意志選擇的自由，因此，社會(huì)危害性較小，雖應(yīng)以故意殺人罪論處，但應(yīng)按情節(jié)較輕的故意殺人從輕、減輕或者免除處罰。[2]P470顯而易見，在此根本未論及教唆、幫助自殺行為符合犯罪構(gòu)成觸犯故意殺人罪的實(shí)質(zhì)理由，似乎這根本不成其為問題進(jìn)而徑行討論量刑的輕重。

可需要思考的是，此處的非法能否等同于犯罪，剝奪他人生命的性質(zhì)來自哪里，究竟是誰的行為剝奪了生命？對(duì)于這個(gè)問題，我國個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，在教唆他人自殺的案件中，被教唆者原本并無自殺的意圖，行為人主觀上具有剝奪他人生命權(quán)利的故意，客觀上實(shí)施了唆使他人剝奪本人生命權(quán)利的行為，應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯。[3]P326根據(jù)這種觀點(diǎn)，教唆自殺的行為等同于教唆殺人，從而使得殺人這一術(shù)語在邏輯上涵括了自殺行為。對(duì)此，我國理論界還有另一種主張，認(rèn)為教唆或者幫助他人自殺的行為在規(guī)范意義上不能等同于教唆、幫助他人實(shí)施犯罪的行為，不能用我國共同犯罪的理論來評(píng)判界定這種教唆、幫助行為，而應(yīng)理解為是行為人借被害人之手殺死其本人的故意殺人行為。進(jìn)而，這種見解甚至認(rèn)為刑法典中的“故意殺人”這一法文表述本身就包括了教唆或者幫助自殺的行為。[4]P154這種觀點(diǎn)在我國司法領(lǐng)域中也有較大的影響，可是此種理解就把教唆、幫助的行為本身當(dāng)成了實(shí)行行為，這符合“殺人”實(shí)行行為類型性的特征嗎？其中的疑問無法釋明。進(jìn)而，我國有學(xué)者也意識(shí)到這個(gè)問題，指出:“我國刑法對(duì)殺人罪規(guī)定得比較簡單，沒有將教唆、幫助自殺的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。在這種立法體制之下，是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為根本不成立犯罪，還是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為成立普通的故意殺人罪，的確是需要認(rèn)真對(duì)待和仔細(xì)研究的問題?！盵5]P678

與此同時(shí)，某些學(xué)者旗幟鮮明地贊同了如下觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)前在我國對(duì)教唆、幫助自殺行為不能以刑法中的犯罪行為處斷，究其原因，在于這類行為沒有滿足任何一個(gè)罪名的構(gòu)成要件。造成此種結(jié)果的根本原因在于刑法典的立法疏漏，惟一的解決之道是對(duì)刑法進(jìn)行補(bǔ)充完善，在刑法法條中明文規(guī)定教唆、幫助自殺罪。[6]還指出，通說上所謂的“實(shí)質(zhì)上是非法剝奪他人的生命”的說法似是而非，教唆或幫助行為的本身在行為的類型性上并不能界定為實(shí)行行為，只有在被教唆、幫助的行為先獨(dú)立地符合一個(gè)罪名的構(gòu)成要件，構(gòu)成犯罪的情況下，教唆幫助行為才可按共犯論處，方具備可罰性。但自殺行為并非犯罪，教唆幫助自殺的行為不能從自殺行為中獲得犯罪性，其本身也不能與殺人行為等同，無論如何也不能定故意殺人罪的。

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者接著進(jìn)一步深層分析了造成這種謬誤的成因，點(diǎn)明這與我國傳統(tǒng)的耦合式犯罪構(gòu)成體系存在一定的關(guān)聯(lián)。根據(jù)我國耦合式的犯罪構(gòu)成體系,由于犯罪主客體四個(gè)要件呈現(xiàn)一種平面并存關(guān)系,可以分別逐個(gè)進(jìn)行評(píng)判加,進(jìn)而引起如下的論證邏輯:“行為人在客觀上有教唆行為或者幫助行為與他人實(shí)施的自殺死亡這一結(jié)果之間存在因果關(guān)系,主觀上存在追求或放任他人死亡的故意,這明顯是對(duì)他人生命權(quán)的嚴(yán)重侵害,故應(yīng)以故意殺人罪論處?！盵7]P86但在這一論證推理過程中,在司法領(lǐng)域恰恰回避了最至關(guān)重要的問題,即教唆或者幫助他人實(shí)施自殺的行為能否在刑法價(jià)值評(píng)判上等同于一個(gè)具體的故意殺人行為。產(chǎn)生以上謬誤，盡管不能完全歸因于耦合式的犯罪構(gòu)成體系，但是平面型的犯罪成立框架以及主客觀一體和事實(shí)、價(jià)值判斷不分的體系構(gòu)成無疑助長了上述粗糙、簡單推定犯罪成立的思維習(xí)慣。根據(jù)大陸法系遞進(jìn)階層式的犯罪構(gòu)成體系,這種論證邏輯是不易發(fā)生的，其與我國傳統(tǒng)刑法理論的思考、推論方式炯然不同，學(xué)術(shù)爭點(diǎn)主要集中在教唆或者幫助他人自殺行為是否具備故意殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性這一實(shí)質(zhì)問題之上。

關(guān)于這個(gè)問題，在我國傳統(tǒng)刑法理論中，另外一種論證方式表現(xiàn)為主觀與客觀之間邏輯關(guān)系的顛倒。例如,在討論行為人致使他人實(shí)施了自殺行為在刑法意義上是否構(gòu)成故意殺人罪時(shí),如此推理:如果行為人主觀上不是殺人的故意,盡管在客觀上行為人的行為與他人的自殺結(jié)果有因果聯(lián)系,在歸責(zé)意義上，行為人不承擔(dān)故意殺人罪的罪責(zé)。在此種情形下,不可以把把致人自殺的行為和故意殺人罪同等對(duì)待。反之,如果行為人在主觀上具有殺人的意圖,并且進(jìn)而追求被害人死亡這一危害結(jié)果的發(fā)生,在這種場合下，致人自殺只是變相作為普通殺人的一種特殊方式。從而，致人自殺的行為就是故意殺人,行為人應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。[8]P429按照上述邏輯,致人自殺的行為在刑法規(guī)范意義上是否觸犯故意殺人罪,并非取決于其行為是否在客觀上屬于故意殺人的行為,而取決于行為人主觀上是否具有殺人的故意。此處值得思考的是:主觀的殺人故意是否可以限定客觀的殺人行為的屬性?在教唆或者幫助他人實(shí)施自殺行為的境遇下,行為人在主觀方面雖然具有希望他人死亡的心理,但這與殺人罪的故意內(nèi)涵不能等同視之。在本然意義上一個(gè)客觀的行為如何界定屬性的問題,卻被無端轉(zhuǎn)變成一個(gè)主觀故意的界定，這種推理論證上的邏輯缺陷,我國耦合式的犯罪構(gòu)成體系起到了至關(guān)重要的作用。而在大陸法系犯罪構(gòu)成體系中,作為基本原則，在主客觀方面的判斷順序上，客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷,這其中的原因,是因?yàn)樾袨樽陨淼倪`法性特征不是由故意、過失等主觀要素決定的,而是歸源于行為本身的客觀性質(zhì)限定。另一方面,主觀要素是為解決主觀責(zé)任歸責(zé)提供材料支持,即在客觀性地評(píng)定了行為的屬性及其結(jié)果后,才可以判斷能否將客觀上的危害結(jié)果歸責(zé)于具體的行為主體,這便是故意、過失等主觀要素的體系定位價(jià)值。所以,階層的體系不可能容忍和接受認(rèn)定犯罪的順序是從主觀到客觀。[9]P269而在我國耦合式的犯罪構(gòu)成體系中,在刑法理論平臺(tái)上，沒有限制、制約以實(shí)現(xiàn)客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷的框架體系,因而很容易會(huì)出現(xiàn)主觀認(rèn)定先于客觀判斷的思維慣性,從而自然導(dǎo)致邏輯上推理的混亂，導(dǎo)致客觀行為性質(zhì)判定的差誤，上述對(duì)于致人自殺行為是否構(gòu)成故意殺人罪的論證即為充分的體現(xiàn)。[10]

二、處斷疑局：教唆、幫助自殺行為的處罰路徑及其障礙

上述從與大陸法系犯罪構(gòu)成理論對(duì)比的角度，對(duì)我國傳統(tǒng)學(xué)說關(guān)于教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為故意殺人罪的質(zhì)疑可謂一針見血點(diǎn)中了要害。基于這種評(píng)判，進(jìn)而提出司法界將其認(rèn)定為故意殺人罪的行為觸犯了罪刑法定原則。若要定罪，唯有填補(bǔ)立法的漏洞，與其他國家一樣單設(shè)教唆、幫助自殺罪，不必為滯后的司法實(shí)務(wù)護(hù)短。如全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室主任郎勝指出，當(dāng)初在制定故意殺人罪的時(shí)候，可能沒有想到這種情形，如果現(xiàn)在把教唆他人自殺解釋到故意殺人罪是牽強(qiáng)的……( 但) 有定罪的必要，可以考慮單獨(dú)規(guī)定一條罪。[11]P137還有觀點(diǎn)指出，我國刑法雖然沒有規(guī)定教唆自殺罪，但卻有類似規(guī)定: 《刑法》第353條規(guī)定了引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，第359 條規(guī)定了引誘賣淫罪。這表明，將教唆自殺規(guī)定為犯罪……在立法技術(shù)上也是可行的。認(rèn)為應(yīng)該早日在刑法中規(guī)定教唆自殺罪，以結(jié)束目前司法界既希望懲罰教唆自殺，又找不到適當(dāng)法律根據(jù)的局面。[12]而另一部分學(xué)者如張明楷教授則傾向在基本肯定司法領(lǐng)域的認(rèn)定結(jié)論的情況下，盡量提供理論上的支持，盡力挖掘、開辟處罰自殺參與行為的學(xué)說路徑。[13]P761對(duì)此，代表性的見解、考量陳述如下：

方案一，認(rèn)為刑法第232條所規(guī)定的“情節(jié)較輕”包括教唆與幫助行為。理由是，雖然刑法分則規(guī)定的一般是正犯行為，但是殺人罪的“情節(jié)較輕”是例外，也即中國刑法之所以沒有特別規(guī)定教唆自殺罪與幫助自殺罪，就是因?yàn)槠胀⑷俗锏姆l中存在“情節(jié)較輕”的例外規(guī)定。

此種方案是想從法條上找出處罰依據(jù)，應(yīng)當(dāng)說是最為直接明了的，也符合罪刑法定的要求，面臨的障礙是教唆幫助行為是共犯行為，不符合刑法分則一般規(guī)定的是正犯行為的特性，即便將“情節(jié)較輕”解釋為包括教唆幫助行為，也會(huì)遇到其他罪名法條中的情節(jié)較輕是否也包括教唆幫助行為的問題，如為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密情報(bào)罪，走私武器彈藥核材料假幣罪，走私文物罪、走私淫穢物品罪，綁架罪，隱瞞境外存款罪等法條表述中均有“情節(jié)較輕”的內(nèi)容，若僅限定在故意殺人罪中，是否會(huì)導(dǎo)致解釋的隨意性？雖然各法條中相同文字的理解仍具有相對(duì)性，但如此解釋的理由何在？并且，依據(jù)中國刑法的規(guī)定教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起得的作用處罰，如此以來在理論上教唆犯有可能會(huì)以主犯處理(脅迫性的教唆)，并不當(dāng)然屬于情節(jié)較輕的情形。

方案二，將自殺的教唆行為界定為引起作為義務(wù)的先前行為,認(rèn)為教唆他人自殺且引起他人自殺時(shí)，教唆者具有先行行為引起的作為義務(wù)，不救助的教唆者成立不作為的故意殺人罪。如我國學(xué)者姜偉教授認(rèn)為，將教唆、幫助自殺解釋道故意殺人罪當(dāng)中有一定難度，但是教唆他人自殺還是應(yīng)該定故意殺人，因?yàn)閷?duì)方的自殺意圖是因?yàn)榻趟粽叩慕趟粜袨橐?，這種先前行為致他人于危險(xiǎn)境地，又不去制止，結(jié)果他人自殺了，這就是剝奪他人生命。[11]P139

但是，這種路徑擴(kuò)大了不作為殺人的先行行為的范圍，難以確定教唆者的保證人地位并設(shè)置其義務(wù)，同時(shí)此種不作為的殺人與作為的殺人在等價(jià)性上仍有疑問。正如許乃曼教授所言，與作為犯相比，對(duì)不純正不作為的處罰必須達(dá)到“對(duì)造成結(jié)果的原因有支配”的對(duì)等原則，僅有當(dāng)不作為人針對(duì)造成法益受侵害之實(shí)施的法律地位，以對(duì)于結(jié)果歸責(zé)具有決定性的觀點(diǎn)與作為行為人的法律地位可加以比較時(shí)，那么以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為才屬適當(dāng)。[14]P397也即，關(guān)于作為和不作為犯的處罰，均必須具備對(duì)造成結(jié)果的原因具有支配的特性，正是這種對(duì)原因的同等支配關(guān)系才使得作為與不作為之間具有等價(jià)值性。

日本學(xué)者日高義博關(guān)于等價(jià)值性的判斷提出了“不作為人的原因設(shè)定”的標(biāo)準(zhǔn)，他指出：“不真正不作為犯與作為犯比較，成為不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙的是起因與不作為犯之間的關(guān)系。不作為人有利用因果關(guān)系的意志，但如僅看該不作為本身并沒有設(shè)定原因。與此相反，在作為犯中，因?yàn)樽鳛橛性蛄?，行為是原因的主體。因此，要填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，使其與作為犯在構(gòu)成要件方面相等，就必須考慮不作為人設(shè)定原因的情形。[15]P110我國學(xué)者黎宏教授在其專著中對(duì)等價(jià)性的判定問題更是明確地表達(dá)了自己的主張，認(rèn)為為協(xié)調(diào)作為犯和不真正不作為犯處罰的沖突，必須從不作為犯和作為犯在將指向法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系發(fā)展進(jìn)程完全掌握在自己手中的一點(diǎn)上，具有相同之處的立場出發(fā)，實(shí)質(zhì)地判斷行為人是否具有成立不真正不作為犯的作為義務(wù)條件。在行為人排他性地實(shí)際控制了侵害法益結(jié)果的發(fā)生，或事實(shí)上處于控制危險(xiǎn)發(fā)生源頭的地位，能夠防止結(jié)果的發(fā)生而不防止，導(dǎo)致了危害結(jié)果發(fā)生的場合，其不作為和作為犯中的作為具有等價(jià)值性。[16]P153以上述學(xué)者的見解反思，自殺的參與行為除了構(gòu)成間接正犯的情形外，我們很難以說教唆、幫助者在實(shí)施了教唆幫助行為后，具體設(shè)定、現(xiàn)實(shí)支配了自殺者死亡進(jìn)程的因果趨勢流程。因?yàn)闆Q定性的直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的是自殺者的自殺行為，而非教唆幫助者的不救助行為。

方案三，若把自殺行為的引起、促進(jìn)本身作為一種刑法上的結(jié)果，教唆、幫助自殺的行為可以認(rèn)為是造成了他人死亡的危險(xiǎn)，而此法益正是遺棄罪所保護(hù)的內(nèi)容，從而,能否證立教唆、幫助自殺的行為被規(guī)范性的評(píng)價(jià)為符合遺棄罪的構(gòu)成要求。

首先，雖然德日刑法學(xué)界對(duì)于遺棄罪是抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯素有爭議，但就我國刑法中的遺棄罪而言，法條中明文規(guī)定了遺棄行為“情節(jié)惡劣”的要求，似乎表明我國立法將其界定為具體危險(xiǎn)犯的立場。并且，從法益保護(hù)的層次性角度來看，殺人罪是實(shí)害犯的規(guī)定，遺棄罪就不宜解釋成抽象危險(xiǎn)犯，否則刑法會(huì)在生命的實(shí)害和抽象危險(xiǎn)保護(hù)間漏掉對(duì)具體危險(xiǎn)的規(guī)范，此種不合理性猶如跳過未遂犯的規(guī)定而徑行處罰預(yù)備犯。抽象危險(xiǎn)犯乃是立法者對(duì)行為預(yù)設(shè)的普遍危險(xiǎn)性，無需委任司法者個(gè)案具體判斷的，倘若在我國將其認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯，則可能過于寬泛遺棄罪的處罰范圍，與我國國情不符。那么自殺中的教唆、幫助行為實(shí)施完畢后引起的是他人生命的具體危險(xiǎn)還是抽象危險(xiǎn)。教唆他人自殺，如果他人自殺決意尚未形成，應(yīng)該說形成的是一種生命的抽象危險(xiǎn)，但是，如果他人已經(jīng)產(chǎn)生自殺意圖且自殺意圖處于隨時(shí)可能實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)時(shí)，生命危險(xiǎn)的緊迫性應(yīng)該已經(jīng)予以征表。在自殺幫助的情況下，無論是心理的強(qiáng)化還是物理的支援，都會(huì)使自殺意圖最終完結(jié)，并固定和堅(jiān)定下來，進(jìn)而自殺意圖會(huì)進(jìn)入更快實(shí)施兌現(xiàn)的狀態(tài)，尤其是自殺當(dāng)場予以協(xié)力助功的，生命法益的喪失更是無比緊迫。從而，判定自殺的教唆、幫助行為作為原因設(shè)定，引起了具體生命法益的危險(xiǎn)有理論上認(rèn)可的余地。

其次，自殺的教唆幫助者的主觀故意是否符合遺棄罪主觀上的“危險(xiǎn)”故意。理論上，殺人故意是實(shí)害故意，遺棄故意是危險(xiǎn)故意，如遺棄者具有殺人故意，必定也懷有遺棄故意，然而遺棄者也可能只心存遺棄故意，未必同時(shí)兼有殺人故意。[17]P52因此，如何界分遺棄的危險(xiǎn)故意與殺人的實(shí)害故意成為一個(gè)爭執(zhí)的焦點(diǎn)。對(duì)此有觀點(diǎn)主張，危險(xiǎn)故意包括對(duì)危險(xiǎn)的知與欲，但欠缺實(shí)害的欲。在故意的認(rèn)知要素上，未必實(shí)害故意與危險(xiǎn)故意的行為人，均認(rèn)識(shí)到發(fā)生實(shí)害的可能性；在故意的意欲要素上，具有實(shí)害故意的人對(duì)實(shí)害結(jié)果發(fā)生有所同意，具有危險(xiǎn)故意的人卻信賴實(shí)害結(jié)果的不發(fā)生。然而，另有觀點(diǎn)針對(duì)危險(xiǎn)故意包括對(duì)危險(xiǎn)的知與欲提出了懷疑，指出具體危險(xiǎn)與實(shí)害僅是一線之隔，不論把具體危險(xiǎn)描述為密接實(shí)害的可能性或人們無法信賴的偶發(fā)事件或科學(xué)無法解釋的現(xiàn)象，行為人如對(duì)危險(xiǎn)存有“欲”的要素，豈能同時(shí)并立對(duì)“實(shí)害的發(fā)生違背本意”。[18]P306但是，筆者對(duì)這種觀點(diǎn)持保留態(tài)度。正如有學(xué)者指出，如果認(rèn)為認(rèn)識(shí)到了危險(xiǎn)，就意味著容忍實(shí)害結(jié)果發(fā)生，實(shí)際上就否定了危險(xiǎn)接受的現(xiàn)象。從事實(shí)上看，在危險(xiǎn)接受的場合，行為人并沒有容忍實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，相反卻期待、希望實(shí)害結(jié)果不發(fā)生。[19]例如，高山攀巖、高空走鋼絲的行為，行為人只是接受了具體的危險(xiǎn)，但是絕對(duì)反對(duì)自己摔死的結(jié)果。依此，由于遺棄罪的危險(xiǎn)故意中是反對(duì)他人死亡的結(jié)果的，倘若對(duì)死亡結(jié)果有放任的成分，則已超過遺棄罪的罪責(zé)范圍。一般而言，教唆幫助他人自殺的行為是希望至少是放任他人死亡結(jié)果發(fā)生的，從狹義共犯的角度理解更是如此，如此認(rèn)定的話，教唆幫助自殺的行為便無法滿足構(gòu)成遺棄罪的主觀要求。

三、 回溯本源：教唆、幫助自殺行為的處罰根基

與德日國家的刑事立法相比，我國刑法對(duì)任何一種自殺關(guān)聯(lián)行為均無專門的法條規(guī)定，立法的不同使得我國關(guān)于自殺關(guān)聯(lián)行為處罰的理論探討呈現(xiàn)出不同的面貌，摸尋處罰教唆、幫助自殺行為的理論依據(jù)可能更具中國特色。在德國刑法理論界，學(xué)術(shù)爭點(diǎn)集中在如何嚴(yán)格界定自殺的含義，如何把形式上表現(xiàn)為教唆、幫助自殺實(shí)質(zhì)上卻為他殺的行為鑒別出來，同時(shí)探討對(duì)囑托殺人行為處罰的合理性及其依據(jù)和認(rèn)定范圍。而日本刑法理論界的爭鳴首先涉及的是單獨(dú)的自殺參與罪(包括教唆、幫助自殺罪)的法條與殺人罪之間的關(guān)系，其是否為殺人罪的減輕類型，進(jìn)而界定出自殺參與罪的法益究竟為何，是否仍是生命法益，若不是的話，其單獨(dú)的法益內(nèi)容又是什么。而我國并無與殺人罪并立的自殺參與罪的法條，所以，關(guān)于加工自殺行為的處理是否真如有些學(xué)者主張的那樣，以立法的漏洞為由，依據(jù)罪刑法定原則只能判定無罪。我國的刑法理論對(duì)于解決這個(gè)問題，真到了山窮水盡的地步了？僅憑與我國刑法中引誘賣淫罪、 引誘、教唆吸毒罪的立法簡單對(duì)比，侵犯健康法益的賣淫、吸毒行為的教唆幫助尚要處罰，而對(duì)針對(duì)生命法益的教唆幫助自殺的行為卻無罪，其中的疑惑與矛盾并非一句罪刑法定就能輕易消除。對(duì)不同社會(huì)主體的法益進(jìn)行全面保護(hù)是刑法發(fā)展進(jìn)步的主線，體現(xiàn)著人道主義的精神，體現(xiàn)著人權(quán)思想的智慧。[20]筆者認(rèn)為，在當(dāng)前中國民眾法治素養(yǎng)發(fā)展不平衡、生命文化和生命價(jià)值觀尚不發(fā)達(dá)的情況下，處罰教唆、幫助自殺行為是周延厚重生命法益保護(hù)的客觀所需，解決這個(gè)貌似法無明文規(guī)定的問題必定有中國刑法理論的根基。

反思多年來司法實(shí)踐中的一貫做法，顯而易見的是將自殺的教唆、幫助行為簡單地等同于殺人罪的實(shí)行行為是一種粗糙、草率的理論論證，在刑法理論上以罪刑法定為由指稱司法實(shí)踐的錯(cuò)誤或作出新罪立法的建言可能也并非解決問題的良方，并且對(duì)于亟待解決當(dāng)前生活中的案例也無實(shí)益。筆者認(rèn)為，在學(xué)界廣泛認(rèn)同中國刑法采取單一制正犯理論存有諸多障礙或不足的前提下，釋疑自殺參與行為的處罰根據(jù)仍應(yīng)在共犯理論中尋求。

追根溯源，刑法視域中的自殺行為并不同于生活通俗語義中的界定，其規(guī)范內(nèi)涵包括主觀上的自愿自主和客觀上的自我支配。從法理上看，生存權(quán)之保障是側(cè)重于生物學(xué)上、物理學(xué)上肉體層面之生命，以其安全存在為重點(diǎn)，而生命自主權(quán)則側(cè)重于精神、心理層次，實(shí)現(xiàn)人可以自主決定要在何時(shí)，用何種方式去結(jié)束自己的生命，而不受任何限制，籍以享有自我操控之主體地位。而持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，生命神圣不可侵犯具有絕對(duì)價(jià)值，生命絕不能任由處分。其實(shí)，生命神圣作為宣示性口號(hào)，主要是源自于基督教思想的影響，帶有宗教神學(xué)的色彩，其認(rèn)為萬物的生命，乃由神所賜，人若要依自己的意思自絕生命，是神所不容許的，所以自殺被認(rèn)為是罪。 從而，我們不但不能隨意殺害他人，即便自己的生命也不可拋棄。一旦侵害生命，不論是他殺還是自殺，都是對(duì)上帝的褻瀆與蔑視。這種生命“神授”的宗教觀導(dǎo)致傳統(tǒng)上認(rèn)為自己可支配自己法益的觀念發(fā)生了變化，倡導(dǎo)生命的維持大于個(gè)人的支配自由，生命被認(rèn)為是一種本質(zhì)上就值得保護(hù)的對(duì)象，不論其是否有任何生理心理缺陷，也不管其社會(huì)價(jià)值如何。 但是，放眼現(xiàn)實(shí)不難發(fā)現(xiàn)其中明顯的矛盾，生命之絕對(duì)化即是任何人都無權(quán)剝奪生命，當(dāng)然包括國家依據(jù)法律為之在內(nèi)。若依據(jù)法律剝奪他人生命，該法律則應(yīng)被評(píng)價(jià)為違憲，可是當(dāng)今世界上仍有很多國家保留死刑甚至大量執(zhí)行死刑，并且在一定的條件下，法律是允許我們合法地結(jié)束一個(gè)人的生命的。例如在特殊防衛(wèi)的情況下，為防衛(wèi)自己的利益而殺死他人是防衛(wèi)人法定的權(quán)利。從此角度看，不管我們是否愿意承認(rèn)，生命的保障其實(shí)已被國家立法加以相對(duì)化。在某些特殊情況下，生命允許被犧牲以遵從人類的其他價(jià)值，若民眾真摯自愿結(jié)束生命，國家卻以立法強(qiáng)行絕對(duì)禁止或抱以強(qiáng)硬干預(yù)之姿態(tài)，其正當(dāng)性自然難以釋疑。

從法規(guī)范的角度來看，基于生命法益的高度人身專屬性、不可流轉(zhuǎn)觸接性，根據(jù)自主程度的不同，自殺可分為完全自主性的自殺和介入性的自殺。在法律性質(zhì)的評(píng)判上，自主性的自殺完全體現(xiàn)了個(gè)人的自由、自主意志，符合人的尊嚴(yán)，自殺行為完全被操控在自殺者手中，在法律評(píng)判上處分行為合法，而介入性的自殺并非公民真正完全地自主、自治行為，人性尊嚴(yán)無從體現(xiàn)。教唆自殺的情形下，自殺的意圖并非行為人在自由、自主的狀態(tài)下自動(dòng)產(chǎn)生，而是由他人引導(dǎo)、利誘而成。幫助自殺的，要么是在心理上影響加強(qiáng)了他人的自殺意圖，要么是在物理上助力介入，侵?jǐn)_了行為人對(duì)于自殺行為完整流程的自主支配。這些生命處分行為在人生抉擇的關(guān)鍵時(shí)刻都受到了他人人為故意的強(qiáng)行介入，違背了生命法益的高度人身專屬性和不可流通性，處分的自主性已蕩然無存，完全不符合人性尊嚴(yán)的本質(zhì)，已經(jīng)超越了行為人自我答責(zé)的范圍。在此種情態(tài)下，行為人不能完全處分自己的生命，生命法益尚留有殘余，國家保障公民人性尊嚴(yán)實(shí)現(xiàn)的職能也未能實(shí)現(xiàn)，滲透在個(gè)人生命中的國家利益仍然附著其上，并存有法律保護(hù)的必要，從而介入性的自殺行為仍然侵害了一定的法益，具有客觀違法性。

在階層式的犯罪體系中，構(gòu)成要件是違法的類型和征表，一行為只要符合了構(gòu)成要件就可以基本確定其違法性。上述的論證從實(shí)質(zhì)上闡明了介入性自殺行為的違法性(法益侵害性)，如此，從形式上確立自殺行為符合殺人罪的構(gòu)成要件成為在共犯理論平臺(tái)上解決自殺教唆、幫助行為處罰的最重要的前提問題。很多學(xué)者即是在這個(gè)基礎(chǔ)性問題上遇到阻礙難以克服，進(jìn)而無奈地接受自殺的教唆、幫助行為合法的結(jié)論。如我國臺(tái)灣學(xué)者林山田教授對(duì)這一點(diǎn)的闡述極有代表性，認(rèn)為單純的教唆、幫助自殺行為應(yīng)該區(qū)別于刑法總論上的殺人共犯行為，自殺并非符合殺人罪構(gòu)成要件的行為。

關(guān)于自殺的構(gòu)成要件符合性問題，日本的大越義久教授也曾提出，在共犯的理論中限制從屬性學(xué)說并非在所有成立共犯的情況下都是適用的，在正犯沒有構(gòu)成要件符合性的前提下，共犯人如果有單獨(dú)引起違法結(jié)果的可能，那么正犯的構(gòu)成要件符合性就可以忽視。正犯必須惹起能夠?yàn)楣卜傅姆ㄒ媲趾μ峁┗A(chǔ)的法益侵害，正犯的結(jié)果無價(jià)值是共犯成立的必要條件。[21]類似的主張還有認(rèn)為生命法益作為最重要的法益，為體現(xiàn)嚴(yán)密的保護(hù)立場，殺人罪構(gòu)成要件的界定可以予以“松弛化”，從而，即使殺人罪中的“人 ”不包括“自己”，也不妨礙對(duì)自殺教唆、幫助行為違法性來源的認(rèn)定，也符合現(xiàn)代刑法刑事政策化的泛化的趨勢。[22]筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件作為客觀實(shí)定化的類型，具有限制束縛刑罰處罰本能沖動(dòng)的機(jī)能，也是奠定罪刑法定原則的基石，實(shí)現(xiàn)刑事法治的憑藉。站在結(jié)果無價(jià)值論的立場，接受共犯限制從屬性的例外或者構(gòu)成要件的松弛，恐怕難以自圓其說，從而，論證自殺的教唆、幫助行為的違法性，除了證立其依附的正犯行為的構(gòu)成要件符合性外，別無他途。

我國刑法對(duì)故意殺人罪的法條表述為“故意殺人的，處……”，僅從文義來看，即使反對(duì)自殺行為的構(gòu)成要件符合的學(xué)者也認(rèn)為，此處的“人”的含義范圍既包括他人也包括自己。因?yàn)?，很明顯“殺人”的文義表達(dá)指明“殺的是個(gè)人”即可，無疑自殺行為實(shí)施當(dāng)時(shí)，自己仍然是一個(gè)“人”，符合殺人罪的對(duì)象要求。雖然提及殺人的行為，一般國民所想見的情形是殺死他人，因?yàn)樯钪挟吘棺詺⒌娜诉€是少數(shù)，盡管自主的自殺是合法的，可基于生命的唯一性、不可往復(fù)性，對(duì)生命的慎之又慎當(dāng)然仍是民眾的主導(dǎo)思想，尤其在發(fā)生的自殺往往并非一種主體性、自主性的行為的時(shí)候，國民仍期待國家對(duì)于自殺的關(guān)心。所以，當(dāng)向民眾提及自殺也是殺人行為的一種時(shí)，大家并不覺得很驚訝意外，并未超過民眾的預(yù)期可能性范圍，符合大眾的法律情感。事實(shí)上，實(shí)務(wù)中當(dāng)司法工作人員到達(dá)自殺現(xiàn)場時(shí)也是先將其記錄為發(fā)生一起殺人案件，然后再甄別是自殺還是他殺。歷史上很長時(shí)間里一直將自殺行為以犯罪論處，或以間接正犯的理論處理，但是間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為彌補(bǔ)共犯從屬性說之不足而推衍出來的刑法概念。[23]自殺視為殺人的觀念有著深厚的歷史積累、積淀，直到現(xiàn)今的法治國家新加坡仍在處罰自殺行為，表明此種觀念延續(xù)下來繼續(xù)維持得到了民眾的認(rèn)可。就我國而言，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來的分歧和不確定性，讓法治建設(shè)里的中國在法治變革各個(gè)環(huán)節(jié)上不同程度地出現(xiàn)失靈，更需重視最厚重的生命權(quán)。[24]從而說，將殺人罪中的“人”僅限定在他人之上，當(dāng)然地排除“自己”，并以嚴(yán)重違背民眾的預(yù)期為由，恐怕是與客觀事實(shí)和我國國情不符。

綜上，在確證了自殺行為的構(gòu)成要件符合性和違法性之后，遵循共犯正犯區(qū)分制和共犯從屬性的原理，采用“修正引起說”得出處罰自殺教唆幫助行為的邏輯結(jié)論?；诮Y(jié)果無價(jià)值論的立場，自殺行為免除罪責(zé)的緣由，在囑托自殺的情形下，不宜采用“綜合惹起說”完全承認(rèn)違法的相對(duì)性，將自殺者的囑托行為認(rèn)定為合法，而應(yīng)以實(shí)施囑托行為的自殺者一定自我決定權(quán)的行使降低違法的量為由，排除其實(shí)質(zhì)的刑事違法性。在教唆、幫助自殺的場合，應(yīng)堅(jiān)持“修正引起說”以違法的連帶性為原則，承認(rèn)自殺行為足量的刑事違法性，進(jìn)而認(rèn)定教唆、幫助行為的刑事可罰性，而對(duì)于自殺行為，則以自殺者不具有期待可能性為由作為免除罪責(zé)的最佳理論路徑。

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TheAcademicRe-recognizingonPenaltiesforAbettingandAssistingSuicideBehaviorfromtheViewofDogmaticPerspective

WangHai-jun

(Law school of Tianjin Normal University, Tianjin 300387)

In the criminal law of China, there is not a special article for the behavior of abetting and assisting suicide, but in the judicial field, we regard these behaviors as the crime of homicide according to the traditional theory for many years. Considering the abetting and assisting suicide as the crime of homicide is a kind of coarse and careless theoretical deducing, based on the principle of legality, it is not a good solution to only criticize the wrong of judicial practice or just to give out legislative suggestions. Because the theory of Unitary crime has many disadvantages, to explain the reason of punishing the relevant behaviors of committing suicide should depend on the theory of accomplice based on admitting suicide meets the constitutive requirements.

suicide; abetting and assisting suicide; accomplice; method of penalty

1002—6274(2017)06—126—07

DF613

A

本文系天津師范大學(xué)博士基金項(xiàng)目：“中國處遇自殺及其關(guān)聯(lián)行為的刑法立場與司法路徑”(52WW1416)、國家社科基金項(xiàng)目：“刑法中的自我決定權(quán)理論與實(shí)務(wù)問題研究”(11CF059)的階段性成果。

王海軍(1979-)，男，湖北隨州人，刑法學(xué)博士，天津師范大學(xué)法學(xué)院副教授，中國法學(xué)會(huì)理事，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

(責(zé)任編輯：唐艷秋)