翟松成

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

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視頻聚合平臺深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制

翟松成

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

深層鏈接行為的性質(zhì)認(rèn)定在學(xué)術(shù)界和司法實踐中存在較大爭議。作者從理論與實務(wù)兩個方面來進(jìn)行論證，評述“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”，論證采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的正當(dāng)性與合理性。對于未破壞技術(shù)保護(hù)措施的深層鏈接，設(shè)鏈接方不構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵權(quán)，但在存在主觀過錯的情況下應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。對于破壞技術(shù)措施的深層鏈接行為，著作權(quán)人和設(shè)鏈接方可以以規(guī)避技術(shù)措施為由提起訴訟，維護(hù)自身合法權(quán)益。

視頻聚合；深層鏈接；提供行為；服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)；破壞技術(shù)措施

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)的發(fā)展和智能設(shè)備的普及，視頻聚合平臺逐步興起。視頻聚合平臺發(fā)展主要依托傳統(tǒng)的視頻網(wǎng)站，利用深層鏈接等技術(shù)手段，將不同網(wǎng)站的視頻資源聚合到同一平臺上，以供用戶觀看和下載。根據(jù)不同視頻聚合平臺所采用的鏈接技術(shù)不同，可以將鏈接分為普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接是指用戶在瀏覽網(wǎng)頁時可以直接點擊的跳轉(zhuǎn)鏈接，即用戶在點擊設(shè)有鏈接的文字或圖片后，瀏覽器能在脫離設(shè)鏈接網(wǎng)站的情況下，顯示出被鏈接的內(nèi)容，使用戶可以清晰了解到被鏈接網(wǎng)站及內(nèi)容來源。深層鏈接是指用戶在點擊鏈接標(biāo)志后，在不脫離設(shè)鏈接網(wǎng)站的情況下直接呈現(xiàn)被鏈接內(nèi)容。深度鏈接與深層鏈接的概念含義不同。深度鏈接是指繞過被鏈接網(wǎng)站主頁直接跳轉(zhuǎn)到目標(biāo)網(wǎng)頁的一種鏈接方式。因此深度鏈接也是普通鏈接的一種。普通鏈接在司法實踐中不存在太多爭議，本文主要討論較為特殊的深層鏈接。

我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定中并未明確“提供行為”的具體含義。2012年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中，將“上傳至服務(wù)器，設(shè)置共享文件或利用文件分享軟件等方式”使得公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為認(rèn)定為“提供行為”。同時，該規(guī)定的第五條將“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品”也認(rèn)定為提供行為。目前，關(guān)于深層鏈接的法律規(guī)制問題在學(xué)術(shù)界和司法實踐當(dāng)中都存在著較大爭議。爭議的焦點主要在于深層鏈接的定性：即深層鏈接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供行為”，以及深層鏈接行為是否有可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

視頻聚合平臺的發(fā)展為用戶獲取所需資源提供了便利。但是與此同時，設(shè)鏈接網(wǎng)站可以通過深層鏈接技術(shù)在無需支付任何版權(quán)費用的情況下提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在一定程度上架空了著作權(quán)人對其作品傳播的控制，損害了著作權(quán)人的利益。本文將從深層鏈接的定性問題出發(fā)，圍繞我國司法實踐的具體情況，探索深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制模式。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定

我國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定來源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第八條的“向公眾傳播權(quán)”。從相關(guān)定義來看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要有兩個構(gòu)成要件，即“以有線和無限的方式向公眾提供作品”和“使公眾在其選定的時間和地點獲得作品?！痹诘谝粋€構(gòu)成要件中，“提供行為”為主要的爭議焦點。《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》中將“提供”定義為“the initial act of making the work available”，即為初始提供行為，也就是將作品置于一種使公眾能夠獲得的狀態(tài)。這里不僅僅指將作品上傳到服務(wù)器中，同時要求該作品具有公眾獲取的可能性。第二個構(gòu)成要件旨在將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與其他專有權(quán)利區(qū)分開來，強(qiáng)調(diào)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“交互式’特點。

在探究視頻聚合平臺深層鏈接法律規(guī)制途徑的過程中，我們首先需要分析深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，明確深層鏈接是否落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，以及深層鏈接是否有可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。由于對“提供行為”的理解不同，在學(xué)術(shù)界和司法實踐中存在著對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(一)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

目前，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是各國司法實踐中認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的主要標(biāo)準(zhǔn)。許多學(xué)者對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)做出了不同的解讀。一般來說，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的含義為：認(rèn)定一行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當(dāng)以作品是否儲存在服務(wù)器上為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果作品存在于行為人的服務(wù)器上，那么該行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如果作品不存在于行為人的服務(wù)器上，那么該行為僅屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，受避風(fēng)港原則的保護(hù)。①根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，在視頻聚合平臺侵權(quán)案件中，由于設(shè)鏈接網(wǎng)站并未將作品儲存在其服務(wù)器當(dāng)中，如果設(shè)鏈接網(wǎng)站沒有破解對方技術(shù)措施且被鏈接視頻為合法上傳作品，則不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為。如果設(shè)鏈接網(wǎng)站明知或者應(yīng)知被鏈接網(wǎng)站所提供的作品侵犯作者著作權(quán)仍然提供鏈接服務(wù)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

美國的Perfect10訴Google案為采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的典型案例。在本案中第三方網(wǎng)站未經(jīng)Perfect10的許可將圖片上傳至自己的服務(wù)器中。Google作為搜索引擎提供者將第三方網(wǎng)站的圖片以縮略圖的形式展示在自己的頁面中。Perfect10公司主張認(rèn)定Google直接侵權(quán)。法院在審理中采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，由于Google并未將圖片儲存在自己的服務(wù)器上，其作用僅僅是使得用戶與第三方網(wǎng)站建立聯(lián)系，瀏覽儲存于第三方網(wǎng)站上的圖片，因此該行為僅僅能夠構(gòu)成間接侵權(quán)。②服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的支持者認(rèn)為，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)能夠最大限度的維護(hù)著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶三方利益的平衡，它能夠促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)的發(fā)展，也得到了各國的普遍適用。

然而服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)自身存在著一定的局限性。首先，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)行為人是否將作品上傳到自己的服務(wù)器當(dāng)中。假設(shè)網(wǎng)絡(luò)用戶將作品上傳至不公開的服務(wù)器中，他人在未經(jīng)該用戶許可的情況下利用深層鏈接等技術(shù)將該作品公開。此時采用傳統(tǒng)的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)僅能將該行為認(rèn)定為間接侵權(quán)。這明顯是不合理的。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不僅包括“以有線或無線的方式向公眾提供作品”，更強(qiáng)調(diào)“使公眾能夠在其選定的時間或地點獲得作品”。未經(jīng)許可公開儲存在他人服務(wù)器上的作品實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。此外，視頻聚合平臺所采用的深層鏈接與普通鏈接的不同就在于聚合平臺的設(shè)鏈接者是以自己的名義展示作品，此時強(qiáng)調(diào)將作品上傳至服務(wù)器而忽視設(shè)鏈接者作品提供的實質(zhì)效果不利于維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

(二)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是指以“用戶的感知”作為判斷是否構(gòu)成“提供行為”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只要網(wǎng)絡(luò)用戶對設(shè)鏈接者提供的作品可能發(fā)生誤認(rèn)，就可以將該設(shè)鏈接行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，從而有可能構(gòu)成直接侵權(quán)。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上彌補(bǔ)了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的不足，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)傳播的實質(zhì)效果與用戶的直觀感受。根據(jù)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，若設(shè)鏈接者有充分證據(jù)證明其以有效方式向用戶提示了作品的URL地址信息，則無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

同時，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)也存在一定缺陷。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)用戶的主觀感受，在實踐中難以做出較為客觀的認(rèn)定。此外，判斷是否構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍來分析而不應(yīng)強(qiáng)調(diào)任意性較強(qiáng)的用戶感受。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是為著作權(quán)人創(chuàng)設(shè)了新的“設(shè)鏈權(quán)”，容易使著作權(quán)侵權(quán)行為與不正當(dāng)競爭行為發(fā)生混淆，不利于維護(hù)各方利益平衡。

(三)實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，只要設(shè)鏈接網(wǎng)站采用深層鏈接技術(shù)將他人的作品展示在自己的網(wǎng)頁上，那么設(shè)鏈接者就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是作品的提供者。實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)設(shè)鏈接者對傳播內(nèi)容的實際控制，而不關(guān)心設(shè)鏈接行為是否實際損害到了著作權(quán)人的利益。實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)并非禁止一切深層鏈接行為，在合理使用或者經(jīng)過許可的情況下，深層鏈接仍然可以得到適用。

實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)為解決聚合平臺侵權(quán)糾紛提供了新的解決思路，但是該標(biāo)準(zhǔn)有過分保護(hù)著作權(quán)人之嫌。在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，著作權(quán)法立法目的在于維護(hù)好著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、用戶三方利益的平衡，采用實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)無疑會對“聚合”這種新興的商業(yè)模式造成巨大的打擊。盡管可以通過合理使用或者許可的方式緩和實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)所帶來的影響，但仍有可能損害互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新，不利于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。

三、司法實踐中深層鏈接的侵權(quán)認(rèn)定

隨著聚合平臺的發(fā)展，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了許多深層鏈接侵權(quán)糾紛，法院在審理案件過程中也形成了較為統(tǒng)一的審判思路。接下來本文將從實際案例出發(fā)，對司法實踐中深層鏈接的侵權(quán)糾紛作類型化分析。

(一)司法解釋與司法實踐中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界定

在司法實踐中，處理深層鏈接侵權(quán)類案件主要依據(jù)《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。(以下稱2012年《司法解釋》)該司法解釋采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”并對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”做擴(kuò)大解釋，認(rèn)為“提供行為”不僅僅包括將作品上傳至公開服務(wù)器的行為，還包括通過文件分享等技術(shù)將作品置于公開網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的行為。這里將“提供行為”理解為將作品上傳至各種廣義的服務(wù)器當(dāng)中，包括各種可以提供文件共享功能的設(shè)備和技術(shù)。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容清晰、方便認(rèn)定，目前已經(jīng)成為我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為唯一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)舉證責(zé)任分配

采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并非意味著對視頻聚合平臺深層鏈接行為采取一味的放任態(tài)度。面對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)可能帶來的不利影響，司法實踐中往往在舉證責(zé)任分配與證據(jù)認(rèn)定方面向著作權(quán)人一方傾斜。即在案件審理過程中，首先推定經(jīng)營者將作品上傳到了服務(wù)器中，經(jīng)營者需要對自己實施的行為的僅為鏈接行為而非作品提供行為承擔(dān)舉證責(zé)任，并且設(shè)置較高舉證標(biāo)準(zhǔn)。例如，在北京天天藝術(shù)有限公司與東莞市新動力網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品著作權(quán)一案中，新動力公司提供的證據(jù)有：1、視頻的截圖上有被鏈接網(wǎng)站的水??；2、播放器右下角有被鏈接網(wǎng)站的標(biāo)識；3、視頻播放前有被鏈接網(wǎng)站的標(biāo)識和廣告；4、視頻地址顯示為被鏈接網(wǎng)站的URL地址；5、使用涉案視頻未植入廣告也未提供視頻的下載服務(wù)。據(jù)此，法院認(rèn)定新動力公司實施的為深層鏈接行為而非內(nèi)容提供行為。在類似的案件中，被告還有可能舉證稱自己已網(wǎng)頁中發(fā)表聲明稱視頻內(nèi)容來源于第三方網(wǎng)站。在不同案件中，法官需要根據(jù)相關(guān)證據(jù)以及案件的具體情況，采用較為嚴(yán)格的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)對被告的行為予以認(rèn)定。③

(三)“明知”與“應(yīng)知”

如果被告的行為已被認(rèn)定為鏈接行為，那么只有在被告“明知”或“應(yīng)知”被鏈接網(wǎng)站內(nèi)容侵權(quán)的情況下才有可能構(gòu)成間接侵權(quán)。法院在審理過程中需要確定被告是否盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)。在實踐中，對“明知”的判斷主要依據(jù)設(shè)鏈接者是否收到了權(quán)利人的相關(guān)通知。雖然“明知”是一種心理狀態(tài)，但是只有在有外部證據(jù)證明的情況下才能了解設(shè)鏈接者的主觀情況。對“應(yīng)知”的判斷一般采用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。在被鏈接視頻為熱門影視作品或設(shè)鏈接者不僅提供了視頻內(nèi)容而且主動對視頻進(jìn)行了選擇、推薦、整理等情況下，足以構(gòu)成設(shè)鏈接者“應(yīng)知”，設(shè)鏈接者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。案件審理過程中，被告往往以自己一經(jīng)通知便刪除相關(guān)鏈接、視頻內(nèi)容知名度不高、自己通過該視頻獲得的收益很低、被鏈接網(wǎng)站具有較好的資信等理由來說明自己盡到了注意義務(wù)。④設(shè)鏈接者是否盡到了審查義務(wù)應(yīng)根據(jù)具體情況分析。例如，在福建網(wǎng)龍計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司與北京盛世驕陽文化傳播文化有限公司著作權(quán)侵權(quán)一案中，法院審理認(rèn)為，由于被鏈接網(wǎng)站與設(shè)鏈接網(wǎng)站存在合作關(guān)系，設(shè)鏈接網(wǎng)站所提供的鏈接為定向鏈接，因此設(shè)鏈接網(wǎng)站有義務(wù)也有合理途徑對視頻內(nèi)容予以審查。此外，結(jié)合設(shè)鏈接網(wǎng)站對視頻內(nèi)容進(jìn)行了選擇、整理、推薦等行為，認(rèn)定設(shè)鏈接網(wǎng)站在主觀上存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。⑤

(四)合作關(guān)系下侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

由于聚合平臺直接采取深層鏈接存在較大侵權(quán)風(fēng)險，因此在司法實踐中出現(xiàn)了一種新的典型情況：被鏈接網(wǎng)站超過授權(quán)范圍與設(shè)鏈接網(wǎng)站合作，被鏈接網(wǎng)站向設(shè)鏈接網(wǎng)站開放鏈接端口，設(shè)鏈接網(wǎng)站建立指向被鏈接網(wǎng)站視頻內(nèi)容的鏈接。在這種情況下設(shè)鏈接方的行為認(rèn)定在司法實踐中存在較大爭議。例如，在醋溜網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與北京盛世驕陽文化傳播有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，城市在線公司與醋溜網(wǎng)簽訂《合作協(xié)議》，在合作中醋溜網(wǎng)公司提供視頻資源，采用醋溜網(wǎng)向城市在線公司提供接口的方式傳播視頻內(nèi)容。法院審理認(rèn)為，盛世驕陽公司授權(quán)醋溜網(wǎng)提供涉案電視劇，同時明確限制醋溜網(wǎng)不得以任何方式許可第三人使用。城市在線公司與醋溜網(wǎng)合作中未對涉案電視劇的授權(quán)范圍和權(quán)限予以確認(rèn)，存在過錯，根據(jù)2012年《司法解釋》應(yīng)予醋溜網(wǎng)公司承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。⑥然而在北京動藝時光網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京盛世驕陽文化傳播有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，法院審理認(rèn)為北京動藝時光公司提供的僅僅是鏈接服務(wù)，不侵犯盛世驕陽公司對該電影的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

以上兩個案例代表了法院在審理過程中的兩種思路。一種思路認(rèn)為，設(shè)鏈接方與被鏈接方通過分工合作的方式共同實施侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。另一種思路認(rèn)為，設(shè)鏈接方僅僅提供鏈接服務(wù)，雙方的合作僅僅能夠幫助被鏈接網(wǎng)站擴(kuò)大傳播范圍，因此設(shè)鏈接者僅有可能構(gòu)成間接侵權(quán)而沒有可能構(gòu)成直接侵權(quán)。筆者贊同第二種思路。雖然被鏈接網(wǎng)站超過授權(quán)范圍與設(shè)鏈接網(wǎng)站合作，對著作權(quán)人造成了一定的損失。但是著作權(quán)人利益的喪失并非設(shè)鏈接網(wǎng)站直接侵權(quán)的充分條件。此外，著作權(quán)人通過合同許可被鏈接網(wǎng)站實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，根據(jù)合同相對性原則，對合同以外的第三方，即設(shè)鏈接網(wǎng)站，并不具有約束力。設(shè)鏈接網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站存在合作，但是在合作過程中，設(shè)鏈接網(wǎng)站僅提供鏈接服務(wù)，不構(gòu)成2012年《司法解釋》第四條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品的行為”，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。為達(dá)到利益平衡，著作權(quán)人可以向被授權(quán)平臺主張違約責(zé)任，在設(shè)鏈接網(wǎng)站存在主觀過錯的情況下要求設(shè)鏈接網(wǎng)站承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

四、深層鏈接的法律規(guī)制途徑

目前，在學(xué)術(shù)界和司法實踐中對深層鏈接行為的認(rèn)定存在著一定爭議。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前背景下仍應(yīng)當(dāng)堅持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。從本質(zhì)上來看，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)目前最為客觀的一種標(biāo)準(zhǔn)。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)作為一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的任意性，在司法實踐當(dāng)中，法官難以對依據(jù)這一主觀的標(biāo)準(zhǔn)來做客觀的評判。實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)更有利于保護(hù)著作權(quán)人利益，但其自身存在著難以彌補(bǔ)的缺陷，通過行為的效果來認(rèn)定行為的性質(zhì)本身就是不合理的。例如，在某一刑事案件中，被害人死亡，法院在審理過程中需要結(jié)合主客觀情況對行為人行為的性質(zhì)予以認(rèn)定，認(rèn)定的結(jié)果可能為故意殺人、故意傷害致人死亡、過失致人死亡等。但是法官不能僅僅根據(jù)被害人死亡這一結(jié)果認(rèn)定行為人行為的性質(zhì)。同理，采用實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不僅難以從本質(zhì)上維護(hù)好著作權(quán)人利益，反而有可能損害互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新。

誠然，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)也存在缺陷。筆者認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展我們應(yīng)當(dāng)不斷完善服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，通過法律解釋的方式豐富其內(nèi)涵，維護(hù)相關(guān)方利益的平衡。首先，應(yīng)將“上傳至公開的服務(wù)器”做廣義的理解，不僅僅包括上傳至公開服務(wù)器還包括一切將作品上傳至公開網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的行為。這里強(qiáng)調(diào)的不是上傳行為本身，而是使作品由不可被公眾獲取的狀態(tài)轉(zhuǎn)為可以為公眾獲取的狀態(tài)。⑦具體而言，對于已經(jīng)上傳至公開網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的作品，深層鏈接行為無法構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對于未上傳至公開網(wǎng)絡(luò)中的作品，深層鏈接行為使得作品公開，應(yīng)被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)指向的主體不是作品的儲存者，而是將作品置于公開網(wǎng)絡(luò)中的“上傳人”。

有學(xué)者認(rèn)為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)更有利于設(shè)鏈接者，不利于維護(hù)著作權(quán)人利益。深層鏈接行為的確給著作權(quán)人造成了一定的利益損失，在具體實踐中，已經(jīng)有著作權(quán)人與被授權(quán)平臺約定違約責(zé)任、舉證責(zé)任分配傾向著作權(quán)人等方式矯正可能造成的利益不平衡。筆者認(rèn)為，除此之外還可以依據(jù)“破壞技術(shù)措施”來對深層鏈接行為予以規(guī)制。下文將以被鏈接平臺是否采取技術(shù)措施保護(hù)來分別論述。

(一)未破壞技術(shù)措施的深層鏈接行為

未破壞技術(shù)措施的深層鏈接行為一般來說有兩種情況：第一種為上文提到的設(shè)鏈接網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站合作，被鏈接網(wǎng)站開放鏈接接口，設(shè)鏈接網(wǎng)站采用深層鏈接的方式使用作品的行為。本文對此不再贅述。第二種情況為被鏈接作品并未采取任何技術(shù)保護(hù)措施，設(shè)鏈接網(wǎng)站直接通過深層鏈接的方式使用作品的行為。在這種情況下，作品仍然是由被鏈接網(wǎng)站的服務(wù)器向公眾傳播，深層鏈接行為僅僅擴(kuò)大了傳播的范圍，并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在具體的侵權(quán)糾紛中，根據(jù)“用戶感知”和“實質(zhì)呈現(xiàn)”可以推定設(shè)鏈接者實施了內(nèi)容提供行為，設(shè)鏈接者應(yīng)舉證證明自己提供的僅為鏈接服務(wù)。若著作權(quán)人在授權(quán)時要求被授權(quán)平臺采取技術(shù)保護(hù)措施，或要求被授權(quán)平臺不得采取深層鏈接等方式許可第三方使用作品，則被授權(quán)平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。若設(shè)鏈接網(wǎng)站的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則應(yīng)當(dāng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

(二)破壞技術(shù)措施的深層鏈接行為

根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第十八條和十九條的相關(guān)規(guī)定，行為人破壞技術(shù)保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；損害公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。依據(jù)上述規(guī)定可知，著作權(quán)人有權(quán)通過設(shè)置技術(shù)措施來保護(hù)自己的專有權(quán)利，破壞技術(shù)保護(hù)措施本身就構(gòu)成了一種特殊的直接侵權(quán)行為。

反對依據(jù)“破壞技術(shù)措施”來規(guī)制深層鏈接行為的觀點有：1、當(dāng)著作權(quán)人與被鏈接網(wǎng)站分立的情況下，著作權(quán)人難以依據(jù)“破壞技術(shù)措施”來保護(hù)自己的權(quán)益。2、技術(shù)措施有損于網(wǎng)絡(luò)開放，使得著作權(quán)人支付過多的成本，同時在技術(shù)措施不斷加強(qiáng)的情況下抑制了公眾對信息的接觸。

針對上述的第一種觀點，在《著作權(quán)法》中，技術(shù)措施本身是獨立于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一種保護(hù)機(jī)制，它是一種自我防御手段。其針對的不是直接侵犯著作權(quán)的行為，而是損害相關(guān)權(quán)利人利益的行為。因此，被鏈接網(wǎng)站可以不經(jīng)過著作權(quán)人同意對規(guī)避技術(shù)措施的行為提起訴訟。同時，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，設(shè)置技術(shù)措施的目的就是為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的合法權(quán)益。即使著作權(quán)人并未直接設(shè)置技術(shù)保護(hù)措施，在合法權(quán)益受損的情況下也有權(quán)提起訴訟。針對上述的第二種觀點，首先，目前大多數(shù)視頻平臺已經(jīng)采取了一定的技術(shù)措施，因此依據(jù)“破壞技術(shù)措施”相關(guān)規(guī)定來規(guī)制深層鏈接行為并不會使權(quán)利人支付更多成本。此外，依據(jù)“破壞技術(shù)措施”相關(guān)規(guī)定僅僅是為保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益提供了一條新路徑，只要權(quán)利人采取了普通用戶無法輕易規(guī)避的技術(shù)措施就可以對設(shè)鏈接者規(guī)避技術(shù)措施的行為提起訴訟，并不會鼓勵設(shè)鏈接網(wǎng)站和被鏈接網(wǎng)站卷入“盜鏈”和“反盜鏈”的戰(zhàn)爭中。技術(shù)措施只是自我保護(hù)機(jī)制，即使自我保護(hù)機(jī)制失靈還有法律作為維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的最后一道防線。

在司法實踐中，被鏈接網(wǎng)站以破壞技術(shù)保護(hù)措施為由提起訴訟的情況很少，主要是由于原告的舉證責(zé)任過重，原告不僅需要證明自己采取了合理的技術(shù)保護(hù)措施，還需要證明被告破壞了該技術(shù)措施。針對該問題可以采用舉證責(zé)任倒置，推定大型視頻網(wǎng)站采用了技術(shù)保護(hù)措施，或者原告只需提供初步證據(jù)證明無法運用搜索引擎等工具查找到作品的真實網(wǎng)址。由被告舉出反證，證明可以通過一般手段找到涉案作品網(wǎng)址并設(shè)置深層鏈接。⑧被鏈接網(wǎng)站通過采取一定的技術(shù)保護(hù)措施，不僅能夠通過會員費等方式向廣大用戶獲取收益，而且能夠防止第三方網(wǎng)站以深層鏈接的方式向公眾傳播作品。即使技術(shù)保護(hù)措施被規(guī)避或破解，被鏈接網(wǎng)站還可以依據(jù)保護(hù)技術(shù)措施相關(guān)規(guī)定提起訴訟，保護(hù)自身合法權(quán)益。

五、結(jié)語

視頻聚合網(wǎng)站和視頻聚合APP使網(wǎng)絡(luò)用戶更為便捷地獲取所需資源，無疑具有一定的社會價值。如何認(rèn)定深層鏈接行為的性質(zhì)關(guān)系到“聚合”這種商業(yè)模式的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的創(chuàng)新。深層鏈接作為一種鏈接技術(shù)，其技術(shù)本身是中立的，但是它的出現(xiàn)打破了內(nèi)容提供與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供之間原本清晰地界限，影響到了整個視頻行業(yè)的利益格局。在現(xiàn)有的法律框架下，我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)技術(shù)發(fā)展趨勢，明確信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合保護(hù)技術(shù)措施相關(guān)規(guī)定以及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移等方式維護(hù)著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶三方之間的利益平衡。

[ 注 釋 ]

①芮松艷.深層鏈接行為直接侵權(quán)的認(rèn)定——以用戶標(biāo)準(zhǔn)為原則，以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為例外[J].中國專利與商標(biāo)，2009(4).

②See Perfect 10 v.Google，508F.3d 1146，1161，footnote 7(9th Cir.2007).

③廣東省東莞市中級人民法院(2015)東終法知民終字第159號.

④何瓊，呂璐.聚合型平臺深層鏈接侵權(quán)問題研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015(10).

⑤北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終136號.

⑥北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第365號.

⑦王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及規(guī)制[J].法學(xué)，2016(10).

⑧同注釋⑦.

[1]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2011.

[2]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中直接侵權(quán)的認(rèn)定[J].東方法學(xué)，2009(02).

[3]崔國斌.加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制[J].政治與法律.2014(05)

[4]崔國斌.得意忘形的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016(08).

[5]馮剛.涉及深度鏈接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016(08).

[6]劉文杰.信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定[J].法學(xué)研究，2016(03).

D

A

2095-4379-(2017)09-0006-04

翟松成(1996-)，女，漢族，山西晉中人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，2014級本科生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。