王藝菲

四川農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院，四川 雅安 625000

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有限代孕合法化的法律探析

王藝菲

四川農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院，四川 雅安 625000

代孕，是隨時(shí)代進(jìn)步所應(yīng)運(yùn)而生的一項(xiàng)生育技術(shù)。自從其出現(xiàn)，就一直在倫理、法律和道德的邊緣飽受詬議。它讓很多家庭一度歡喜，卻又因我國始終未將其納入合法化體系而失落嘆息，特別是在二胎政策放開之后代孕的議論呼之欲出。但對(duì)待代孕不能過分妖魔化，應(yīng)當(dāng)辯證看待代孕問題，對(duì)于真正需要的人群進(jìn)行代孕合法化的約束，使冷冰冰的法律多一些人性的色調(diào)。

代孕；有限人群；合法化；法律

當(dāng)立法者能夠站在人民大眾的角度，換位思考，看到生育障礙夫婦的絕望、當(dāng)看到失獨(dú)家庭的悲傷、看到那些對(duì)希望擁有孩子熱切渴望時(shí)，就應(yīng)該反思關(guān)于代孕制度規(guī)定的不妥?，F(xiàn)筆者將通過對(duì)代孕的弊端的爭議、有限人群適用代孕的原因及可行性、對(duì)于國外相關(guān)代孕制度的規(guī)定與借鑒、有限代孕開放的限制等角度來闡述。

現(xiàn)階段，代孕的合法性在我國的法律仍然是不明確的，也更是不被廣大人群所接受的，而且我國曾出臺(tái)過相關(guān)的政策禁止代孕的發(fā)生。雖然我國在以法律的約束減少或禁止代孕現(xiàn)象的發(fā)生，但實(shí)際上，人們渴望通過代孕技術(shù)解決自身問題的愿望并未因令行禁止而止步，各種地下代孕機(jī)構(gòu)以及非正式私人機(jī)構(gòu)層出不窮?；谶@種原因，立法的片面禁止與代孕的迫切需求將促使我們對(duì)代孕的合法性與合理性加以慎重的思考。

一、人們對(duì)于代孕現(xiàn)象看法的是與非

首先對(duì)代孕下定義，代孕主要為妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕。傳統(tǒng)代孕這種模式在臨床實(shí)踐上已慢慢消失，但是在一些比較落后的地區(qū)仍然沒有完全摒棄；妊娠代孕是將想要代孕的父親的精子和母親的卵子，經(jīng)過體外受精移入代孕者體內(nèi)，進(jìn)而完成整個(gè)代孕的過程，當(dāng)然也包括只父方僅提供精子和母方僅提供卵子。

自從代孕這一方式涌現(xiàn)，就在中國乃至世界范圍受到廣泛爭議，主要分為：反對(duì)派和支持派，持反對(duì)意見的美國哲學(xué)家安德森認(rèn)為[1]：代孕是將女人當(dāng)做繁殖工具，盡管是自愿且同意的，但卻是一種過類似于商業(yè)化的不正常手段。不僅是對(duì)代孕母體人權(quán)的不尊重，還將胎兒作為買賣商品。代孕者十月懷胎的辛苦與母體孕育過程中母性的形成是無法用金錢來衡量的，代孕行為在一定意義上將婦女的繁育能力轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)錢幣的等價(jià)物，更加凸顯了兩性性別的偏見。

在我看來，代孕放開確會(huì)有很多不好的現(xiàn)象出現(xiàn)：首先灰色代孕產(chǎn)業(yè)或許會(huì)因行業(yè)需求大肆泛濫，甚至?xí)躺铀僖源袨猷孱^的色情行業(yè)，對(duì)比現(xiàn)在的黑色地下市場想必會(huì)更加瘋狂與不堪。其次如果代孕不能加以合法監(jiān)管，會(huì)降低部分鄉(xiāng)村女性的地位，她們因錢財(cái)?shù)男枰兿嘟灰鬃约旱纳眢w，這將成為一種常態(tài)變得不可遏制。另外倘若最終代孕出來的結(jié)果不是供體夫婦所期望的，那么孩子將還能否按照事先的合同交由供體夫婦撫養(yǎng)，又或者當(dāng)代孕母親生出孩子的同時(shí)，因十月懷胎對(duì)于孩子的母性使然，不想按照事先的合同將孩子交出，這無疑會(huì)引起一場不可避免的官司。有聽說過一個(gè)例子，代孕母體孕育的是雙胞胎，在第四個(gè)月的時(shí)候出現(xiàn)了發(fā)育問題，雖然供體夫婦提出立即停止孕育但是她執(zhí)意生下，最終她留下來雙胞胎中有病疾的男孩，然而最終對(duì)于治療費(fèi)的承擔(dān)卻是難以接受的。在筆者看來最飽受爭議的也是代孕的倫理性，到底是孕育者是生母，還是供體是生母，這其中將是一種什么樣的倫理關(guān)系，到目前為止卻是不得而知的。但是雖然有這些將要可能的事情發(fā)生。但是也并非不能禁止，立法、監(jiān)管、借鑒等等都可以在有限程度上緩解或者禁止，合理的方式與運(yùn)作我相信是可以實(shí)現(xiàn)有限代孕的。

但對(duì)于代孕也有許多支持者的意見呼之欲出。代孕合法化可以有效保證人們的生育權(quán)，一些夫妻因?yàn)樽陨聿荒苄惺股龣?quán)，但法律不應(yīng)該就此剝奪他們的生養(yǎng)權(quán)利[2]。這些夫婦由于個(gè)人生來的生理缺陷或者由于不可抗力失去孩子變成了失獨(dú)家庭，他們本就處于社會(huì)上的劣勢，立法的不容許則會(huì)再一次傷害他們。我們沒有經(jīng)歷過失子之痛，沒有經(jīng)歷過失去含辛茹苦養(yǎng)大孩子的撕心裂肺之痛，當(dāng)中年變成失獨(dú)家庭，卻又在天然生育情形不能允許，面對(duì)試管嬰兒的壓力，代孕或許是他們眼中的一線希望。

二、有限部分群體適用代孕應(yīng)亟待合法化

(一)因自然因素或飛來橫禍?zhǔn)ズ⒆拥姆驄D應(yīng)通過代孕重獲希望

天災(zāi)人禍都是難以避免的，很多家庭在災(zāi)害到來的一瞬間就與自己的孩子陰陽兩隔。部分夫婦沉浸于失子之痛又或者是因?yàn)槟挲g較大沒有辦法通過天然方式生育。倘若我國對(duì)于代孕嚴(yán)格禁止的話，他們沒有自己的孩子將會(huì)成為一生的遺憾，或許領(lǐng)養(yǎng)制度下可以讓他們有孩子，但是收養(yǎng)費(fèi)用昂貴、程序復(fù)雜。代孕是在雙方都自愿的情況下的一種互惠方式，在筆者看來不是所謂的以子宮謀取利益的工具，為了滿足有些夫妻的愿望，行使自己的權(quán)利用自己的身體生育孩子是可以合法化的，現(xiàn)在最關(guān)鍵的問題是將之進(jìn)行制度合法化規(guī)范。就譬如前些天新聞中說的魏某的父母，正在借助外在的手段想再要一個(gè)孩子，然而年齡的阻礙，代孕有限合法化未嘗不可。明知違法鋌而走險(xiǎn)，選擇法律禁止的私人醫(yī)療機(jī)構(gòu)的人們并不少見，這也是希望立法者能顧真正地從人們的切身利益去考慮問題，做出更有利于大家的決策。

(二)代孕可以給完全喪失生育能力的女性以希望

眾所周知：公民有生育的權(quán)利，并且是不容被隨便侵犯與剝奪的。尤其是近些年許多夫婦迫于制度的限制而去收養(yǎng)孩子，有時(shí)現(xiàn)實(shí)不得不讓他們放棄擁有自己孩子的念頭。只要是整個(gè)代孕的進(jìn)程嚴(yán)格恪守制度，那些因?yàn)樘焐蛘吆筇煸驘o法擁有孩子的夫婦就可以如愿。對(duì)于倫理道德問題，筆者認(rèn)為只要不妨礙他人的合法權(quán)益，代孕者是可以對(duì)本人所有的進(jìn)行處分。

(三)代孕有限合法將會(huì)在一定范圍內(nèi)促進(jìn)社會(huì)的公平正義，遏制中國老齡化社會(huì)的趨勢

現(xiàn)階段，販賣人口的犯罪案件頻發(fā)多半是由于買方想要孩子，可是由于自身的生理或者年齡的問題無法滿足這個(gè)要求，在法律禁止代孕的情況下人們不敢公開偷搶，所以只能是從人販子手中買賣。這樣會(huì)滋生縱容了販賣交易嬰兒的不法現(xiàn)象。如果夫婦通過代孕從而擁有自己的孩子，對(duì)某些特殊群體的代孕行為給予合法化的規(guī)定，可以降低犯罪率。從社會(huì)上來看，代孕需求者多為單身人群、未孕夫妻、失獨(dú)父母等，然而這些人正是老齡化加速背景下社會(huì)保障體系的忽略所在。承認(rèn)代孕的合法性，將有助于提升家庭幸福指數(shù)，對(duì)于生育手段的豐富也是一個(gè)巨大的進(jìn)步，有助于促進(jìn)社會(huì)公平和諧[3]。

三、代孕部分人群合法化的可行性分析

(一)法律制度保障代孕的合法性

從我國現(xiàn)存的法律制度來看對(duì)于代孕制度的規(guī)定，都已經(jīng)否定代孕這種生育方式。但是對(duì)于完全禁止的這種行為是不利于社會(huì)進(jìn)步和公平的，前提是代孕的合法實(shí)施還是需要相應(yīng)的法律法規(guī)來規(guī)范，就像近些年來，人大常委會(huì)審議草案時(shí)，提倡可將“制止代孕”適當(dāng)修改為“規(guī)范代孕”，當(dāng)然我們可以理解為：可以在規(guī)范的法律體制下，進(jìn)行適度地有限代孕。

代孕應(yīng)合法，但并非所有對(duì)象都合法，重點(diǎn)在于“有限”。筆者看來，在法律制度中應(yīng)該規(guī)定代孕合法化有限人群的界定，比如失獨(dú)家庭或者是生育困難的家庭，對(duì)于這一關(guān)的審核應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，多級(jí)多部門聯(lián)合配合，將門檻設(shè)置在有限并且有需要的人群中。也可以通過修改繼承法、婚姻法有關(guān)生育方面的政策等方式，對(duì)代孕這項(xiàng)技術(shù)進(jìn)一步地規(guī)制與闡述[4]。即整個(gè)過程立法、執(zhí)法、守法都要環(huán)環(huán)相扣，互相配合，立法要細(xì)致，對(duì)代孕范疇和合法指定機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)定；執(zhí)法力度要鮮明徹底到位準(zhǔn)時(shí)；當(dāng)然作為受眾的我們更要理解和遵守法律道德，知法守法懂法。

(二)對(duì)于國外代孕制度的借鑒引發(fā)對(duì)國內(nèi)代孕制度的反思

美國：美國為聯(lián)邦制國家，每個(gè)州對(duì)于代孕都有不同的法律規(guī)定。如華盛頓等州認(rèn)為代孕協(xié)議無效，然而在加州，卻對(duì)代孕不進(jìn)行限制，反而受到一定的保護(hù)。

英國：英國法律提出了醫(yī)療性代孕，在相關(guān)程度上，代孕得到法律承認(rèn)與許可，比如在哥倫比亞省注重自愿代孕，將人權(quán)放在前面。

印度：1985年頒布法律允許代孕的發(fā)生，而如今它們的商業(yè)化代孕甚至已發(fā)展為其最重要的產(chǎn)業(yè)之一，純碎是一種商業(yè)化開放化的代孕模式。

如此看來，每個(gè)國家都有適合不同國情發(fā)展需要的法律的出現(xiàn)，但是很明顯看出有些國家已經(jīng)承認(rèn)了有限乃至完全代孕的方式，對(duì)于人類的生育權(quán)進(jìn)行了保障。筆者看來，我國應(yīng)當(dāng)接受外國先進(jìn)的且適合自己的法律制度的同時(shí)，本著將法與倫理結(jié)合的方式，保持法律的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，又要恪守倫理醫(yī)學(xué)的根本準(zhǔn)則，為我國的代孕制度的有限合法化做出正確的決定。

四、結(jié)語

代孕的出現(xiàn)是為了解決那些沒有辦法通過自然的生育方式要孩子的家庭，出發(fā)點(diǎn)是好的，只是對(duì)于倫理和道德層面有些人還是沒有辦法去接受。然而筆者以為隨著法制的健全，人們對(duì)于有限代孕的想法將會(huì)由懷疑到接受，合法化的代孕在我國也將會(huì)逐步呈現(xiàn)出必然的事態(tài)。

[1]曹欽.代孕的倫理爭議[J].道德與文明，2012(6)：132.

[2]劉長秋.代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究[J].倫理學(xué)研究，2016(1)：115-116.

[3]楊彪.代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問題：市場、道德與法律[J].政法論壇，2015(4)：38.

[4]許麗琴.代孕生育合理控制與使用的法律規(guī)制[J].河北法學(xué)，2009(7)：152.

R-051；D

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2095-4379-(2017)09-0030-02

王藝菲(1996-)，女，漢族，山東菏澤人，四川農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院法學(xué)系，本科生。