陳偉凱

西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120

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對外資房地產(chǎn)投資法律規(guī)制的分析*

陳偉凱

西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120

近年來，我國對境外資本進(jìn)入我國房地產(chǎn)市場有放寬政策性要求的趨勢。對于我國房地產(chǎn)行業(yè)的外資投資法律政策，應(yīng)當(dāng)在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，結(jié)合國外已有的政策經(jīng)驗(yàn)，落實(shí)到我國的具體國情上來。在措施上，應(yīng)從完善外商投資房地產(chǎn)法律體系、制定相應(yīng)稅收政策、建立監(jiān)測系統(tǒng)等多方面著手，防范房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)，有效利用外資，不斷推動我國房地產(chǎn)市場的長足穩(wěn)健發(fā)展。

外商投資；房地產(chǎn)；法律規(guī)制

一、外資房地產(chǎn)投資法律的重大變動

2015年3月，國家發(fā)改委公布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2015年修訂)》，該目錄自2015年4月10日起施行，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》同時(shí)廢止。新目錄將房地產(chǎn)有關(guān)產(chǎn)業(yè)從“限制類”投資項(xiàng)目中刪除。2015年8月19日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、商務(wù)部、發(fā)改委等六部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理有關(guān)政策的通知》，其標(biāo)志著放松外資投資我國房地產(chǎn)相關(guān)規(guī)定的正式出臺。通知內(nèi)容主要涉及1.外商投資房地產(chǎn)企業(yè)注冊資本與投資總額比例問題；2.取消外商投資房地產(chǎn)企業(yè)辦理貸款、外匯借款結(jié)匯必須全部繳付注冊資本金的要求；3.境外機(jī)構(gòu)、個(gè)人購買符合實(shí)際需要的自用、自住商品房限制的解除。4.要求有關(guān)部門在程序上進(jìn)一步簡化，提高行政效率，優(yōu)化和改進(jìn)外商投資房地產(chǎn)管理。

2015年1月，我國商務(wù)部公布了《外國投資法》征求意見稿，至今該法仍在醞釀之中。從征求意見稿上來看，該法對外商投資實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”，這即意味著此前一直沿用的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》模式將被取而代之。所謂的“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”即是通過列明外商投資所不能涉及的產(chǎn)業(yè)來規(guī)制外商投資產(chǎn)業(yè)的范圍，而對未被列入負(fù)面清單的產(chǎn)業(yè)而言，外國投資者建獲得與本國國民同等的待遇。由此看來，我國房地產(chǎn)行業(yè)對外開放程度將進(jìn)一步增強(qiáng)。

在此之前，我國對外資進(jìn)入中國房地產(chǎn)市場有著嚴(yán)格的限制，并出臺了一系列相關(guān)的“限外令”政策。早在2006年，國務(wù)院住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部就出臺了《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》。2007年后房地產(chǎn)更被列為外商投資“限制”行業(yè)。2009年又出臺了“向境外投資方出售國內(nèi)資產(chǎn)征稅”規(guī)定。2010年11月，國家外匯局出臺規(guī)定，境外個(gè)人在境內(nèi)只能購買一套用于自住的住房；在境內(nèi)設(shè)立分支、代表機(jī)構(gòu)的境外機(jī)構(gòu)只能在注冊城市購買辦公所需的非住宅房屋。2012年，國家發(fā)改委也發(fā)出過通知，對于提供給外籍人士的個(gè)人住房按揭貸款的外債需求，不予安排中長期外債額度。

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的調(diào)查數(shù)據(jù)：2015年1-7月份，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)到位資金利用外資金額累計(jì)為184.7億元；8月“限外令”松綁影響下，截止到11月份，房地產(chǎn)實(shí)際利用外資金額達(dá)258.05億元，增長近26.35%。①

對于世界上絕大多數(shù)國家而言，房地產(chǎn)行業(yè)屬于政府控制和限制外商直接投資的重要產(chǎn)業(yè)之一②，而大多數(shù)國家在實(shí)際政策的制定上也確實(shí)對外資收購國內(nèi)房地產(chǎn)等可能引發(fā)境外資本大批流入國內(nèi)的投資行為做出了較為嚴(yán)格的限制。然而，伴隨著WTO和經(jīng)濟(jì)全球化的不斷縱深發(fā)展，跨國資本的流動愈加頻繁，傳統(tǒng)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正日益受到國際化的影響，呈現(xiàn)出新的格局。對一國之內(nèi)的經(jīng)濟(jì)行為監(jiān)管是國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，我國對外資房地產(chǎn)投資政策限制表現(xiàn)出的寬松化，對境外資本進(jìn)入我國房地產(chǎn)市場有大開方便之門的趨勢，但這并不意味著我國對于房地產(chǎn)行業(yè)的投資完全不設(shè)限。對于我國房地產(chǎn)行業(yè)的外資投資法律政策，應(yīng)當(dāng)在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，結(jié)合國外已有的政策經(jīng)驗(yàn)，落實(shí)到我國的具體國情上來，防范房地產(chǎn)市場風(fēng)險(xiǎn)，有效利用外資，不斷推動我國房地產(chǎn)市場的長足穩(wěn)健發(fā)展。

二、外商投資房地產(chǎn)形式及利弊分析

境外資本進(jìn)入我國房地產(chǎn)市場為投資行為的途徑主要包括三種：非居民投資，直接投資及間接投資。

非居民方式的外商房地產(chǎn)投資方式，通過具體投資形式又可細(xì)分為三類，包括中介機(jī)構(gòu)包銷，境外機(jī)構(gòu)投資者直接投資，以及非居民個(gè)人購房。我國在加入WTO之后，遵照加入WTO的要求以及《中國入世議定書》，逐步廢止了對內(nèi)銷房與外銷房的區(qū)別對待政策，對于境內(nèi)及境外購房人采取了同一標(biāo)準(zhǔn)。并且規(guī)定了相應(yīng)的“國民待遇”原則，中國境外的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，如果通過外匯購買中國境內(nèi)的房地產(chǎn)后又將其轉(zhuǎn)售給境內(nèi)的購買者，其房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得在提供相關(guān)轉(zhuǎn)讓憑證和繳納各項(xiàng)規(guī)定的稅費(fèi)后，均可享受與境內(nèi)投資者同等的待遇。

直接投資是外商在國內(nèi)房地產(chǎn)投資的主流形式。外商通過直接投資形式進(jìn)入我國房地產(chǎn)行業(yè)的情形可以具體分為兩類。一種是外商在境內(nèi)設(shè)立專門從事房地產(chǎn)開發(fā)的項(xiàng)目公司或企業(yè)，即商業(yè)存在，以從事房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)，通過直接從市場取得土地使用權(quán)的形式開展房地產(chǎn)投資建設(shè)和項(xiàng)目開發(fā)；另一種直接投資方式為，外商通過購入國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的股份的途徑，將純粹內(nèi)資的房地產(chǎn)企業(yè)以此變更為外商投資的房地產(chǎn)企業(yè)，以股東身份影響境內(nèi)房地產(chǎn)行業(yè)。目前為止，我國主要通過《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》的模式對市場準(zhǔn)入加以限制。

境外資本對我國房地產(chǎn)市場的間接投資方式，一般包括企業(yè)境外上市和企業(yè)境外融資等方式。根據(jù)具體投資方式可分為三類。第一種是通過境外資本收購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)。借以實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)企業(yè)在境外的間接上市并獲取境外資金的支持。第二種為通過境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)在境外的直接上市在境外吸收外商資金，實(shí)現(xiàn)融資。在此情況下，外商的間接投資依賴于對境內(nèi)房地產(chǎn)公司股份的持有，并對其實(shí)施影響或?qū)嶋H控制。第三種間接投資形式為將境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的股份直接出售給外商投資者，有可能是機(jī)構(gòu)，亦可為個(gè)人。

就外商投資對國內(nèi)房地產(chǎn)市場本身的作用而言，學(xué)界素來存在諸多觀點(diǎn)。外商房地產(chǎn)投資一方面能夠大力促進(jìn)房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展，激化房地產(chǎn)市場競爭，并且對于緩解國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的短期融資問題有重要作用；另一方面，能夠促進(jìn)房地產(chǎn)服務(wù)水平的提升；有利于房地產(chǎn)金融體系的發(fā)展，加速產(chǎn)業(yè)升級的進(jìn)程。最后，對于國家和政府而言，有利于推動城市建設(shè)管理體制和房地產(chǎn)管理制度的改革③。

此外，也有也有觀點(diǎn)認(rèn)為：外商投資房地產(chǎn)首先起到了改善了房地產(chǎn)企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)的作用，并且促成房地產(chǎn)投資自運(yùn)行體系的形成，使其避免受到投資風(fēng)險(xiǎn)的波及，大幅改善了房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營環(huán)境，促進(jìn)房地產(chǎn)設(shè)計(jì)、中介和房地產(chǎn)金融等各領(lǐng)域的成熟和發(fā)展；帶來新的房地產(chǎn)金融工具和投資理念，為我國資本市場的發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。④

外商資本流入所產(chǎn)生的影響并非均為正面，也存在諸多負(fù)面作用。外商投資房地產(chǎn)將對國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)形成沖擊；將推動房價(jià)上漲，引起房地產(chǎn)過熱；將制約貨幣政策的有效性，并且將加大人民幣升值壓力和金融體系風(fēng)險(xiǎn)⑤。外商投資房地產(chǎn)存在危害中國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的可能性；沖擊中國社會的可持續(xù)發(fā)展。⑥一旦政策過度寬松，大量外資進(jìn)入將會對國民經(jīng)濟(jì)造成不良影響，直接阻礙宏觀調(diào)控發(fā)揮效果，這勢必會造成對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況和居民生活水平的影響?；谕赓Y本身的波動性較強(qiáng)，穩(wěn)定性不高的特點(diǎn)，國內(nèi)市場穩(wěn)定的穩(wěn)定性也會受到影響。⑦

基于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，外商投資對于我國房地產(chǎn)市場的作用具有雙重性，任何一種單方面地評判利弊的觀點(diǎn)都過于片面。因此，我國房地產(chǎn)法律及相關(guān)政策規(guī)定中對外商投資的準(zhǔn)入與限制性規(guī)定都必須在把握與衡平諸多利弊的情況下作出。考慮到法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件等諸多形式在效力、靈活性上的不同，在立法過程中也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體內(nèi)容分清層次和效力等級，對于基本問題并且應(yīng)當(dāng)由法律進(jìn)行規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)法律；對于靈活性的具體問題，應(yīng)當(dāng)制定行政法規(guī)或部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的行政法規(guī)或規(guī)章。從根本上改善我國現(xiàn)實(shí)中存在的房地產(chǎn)立法中對不同問題規(guī)范形式混亂的局面。

部分發(fā)達(dá)國家房地產(chǎn)市場較之于我國起步較早，發(fā)展至今已經(jīng)構(gòu)建了比較完整的房地產(chǎn)市場結(jié)構(gòu)。對于國內(nèi)正在逐步發(fā)展的房地產(chǎn)市場而言，外資的進(jìn)入同時(shí)也會促成國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的交流，為我國房地產(chǎn)注入新的活力，促進(jìn)國內(nèi)房地產(chǎn)市場與國際接軌。更為重要的是，外資進(jìn)入我國房地產(chǎn)市場是市場本身的需求，我國房地產(chǎn)領(lǐng)域的融資困難問題通過境外資本的導(dǎo)入能夠很大程度地得到緩解，對房地產(chǎn)市場的健康平穩(wěn)發(fā)展具有重要意義。在防范房地產(chǎn)市場可能由此引發(fā)的泡沫經(jīng)濟(jì)、市場投機(jī)及不正當(dāng)競爭的前提下，逐步開放房地產(chǎn)市場將成為我國的政策導(dǎo)向。但是如何防范這些潛在的風(fēng)險(xiǎn)是立法需要考慮的重點(diǎn)問題。

我國對境外資本進(jìn)入我國房地產(chǎn)市場的法律限制主要圍繞著市場準(zhǔn)入、稅收政策、外匯管制以及投資權(quán)限等具體方面展開。在準(zhǔn)入方面，根據(jù)最新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，房地產(chǎn)行業(yè)已不再是“限制類”投資產(chǎn)業(yè)，因此無需再經(jīng)過審批程序，只需由地方政府投資主管部門登記備案即可。相配套的稅收、權(quán)限政策也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)改革，以響應(yīng)新的形勢。

三、外商投資房地產(chǎn)法律制度完善建議

(一)完善外商投資房地產(chǎn)法律體系

在我國現(xiàn)有的法律體系中，對于外商投資房地產(chǎn)的規(guī)制主要是部門規(guī)章的形式存在，尚且沒有一部專門的法律來調(diào)整境外主體投資國內(nèi)房地產(chǎn)而產(chǎn)生的法律關(guān)系，在相關(guān)的調(diào)整外資關(guān)系的法律中也難覓其蹤影。在外商投資房地產(chǎn)越來越普遍的情況下，由此產(chǎn)生的法律糾紛也日益增多，對于這些法律問題不能視而不見，僅僅依賴行政手段進(jìn)行調(diào)整不足以體現(xiàn)對其重視程度。出臺一部《外商房地產(chǎn)投資法》或在《外國投資法》中開辟專門章節(jié)對房地產(chǎn)投資問題進(jìn)行原則性、制度性的規(guī)定，在具體實(shí)施上配套對應(yīng)的行政法規(guī)制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，以形成較為完整的外商房地產(chǎn)投資法律規(guī)制體系。

(二)發(fā)揮稅收在市場調(diào)控中的作用

完善配套的稅收法律規(guī)定，充分發(fā)揮稅收對境外主體投資房地產(chǎn)過程中的調(diào)控作用，以減少資本大批流入可能產(chǎn)生的金融風(fēng)險(xiǎn)。完善稅收政策性規(guī)定，以稅收杠桿減少投資過程中可能出現(xiàn)的投機(jī)行為。

在征稅形式上，可以以美國為參照，借鑒其在房地產(chǎn)投資領(lǐng)域征收“不動產(chǎn)稅”的做法。美國征收不動產(chǎn)稅時(shí)，不考慮不動產(chǎn)投資者是否為本國居民。但凡于美國為不動產(chǎn)投資，以及從事房地產(chǎn)開發(fā)、銷售或與房地產(chǎn)相關(guān)之各項(xiàng)服務(wù)，即須對不動產(chǎn)之投資行為繳付不動產(chǎn)稅。其實(shí)行的是國民待遇，并無對本國和外國投資主體進(jìn)行區(qū)分。⑧

(三)通過建立監(jiān)測系統(tǒng)防范風(fēng)險(xiǎn)

在房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)限制性政策放寬后，強(qiáng)化監(jiān)管責(zé)任則成為平衡風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措。通過監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)的建立，及時(shí)掌握外資的流向是規(guī)范外商房地產(chǎn)投資中的重要一環(huán)。充分發(fā)揮政府各部門在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的優(yōu)勢，建立健全信息共享系統(tǒng)，建立房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)的全方位監(jiān)測體制，并劃分責(zé)任范圍，明晰各自的法律責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)依法行政、高效行政之目的。在具體措施上，應(yīng)當(dāng)定期披露房地產(chǎn)市場中外商投資信息，強(qiáng)化對房地產(chǎn)市場中外資動向的監(jiān)管，合理地對外商投資行為進(jìn)行引導(dǎo)。

[ 注 釋 ]

①田曉彤.外商投資我國房地產(chǎn)的利與弊[N].中國國土資源報(bào)，2016-05-11.

②李丹丹，高巖.中、澳外資房地產(chǎn)收購法律監(jiān)管比較[J].哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2009(2).

③邱磊.我國房地產(chǎn)市場中的外資問題研究[D].華中師范大學(xué)碩士論文，2008.

④翁少群，劉洪玉.我國房地產(chǎn)行業(yè)的外俗參與及其影響[J].律筑經(jīng)濟(jì)，2005(9).

⑤邱磊.我國房地產(chǎn)市場中的外資問題研究[D].華中師范大學(xué)碩士論文，2008.

⑥趙建英.論外商投資中國房地產(chǎn)的市場準(zhǔn)入制度及其完善[D].華東政法大學(xué)碩士論文，2008.

⑦冷霜.利用外資對我國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的影響[J].內(nèi)蒙古科技與經(jīng)濟(jì)，2007(13).

⑧龍弋.外商投資房地產(chǎn)法律規(guī)制的反思與重構(gòu)[D].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文，2012.

[1]龍弋.外商投資房地產(chǎn)法律規(guī)制的反思與重構(gòu)[D].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文，2012.

[2]邱磊.我國房地產(chǎn)市場中的外資問題研究[D].華中師范大學(xué)碩士論文，2008.

[3]李丹丹，高巖.中、澳外資房地產(chǎn)收購法律監(jiān)管比較[J].哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2009(2).

[4]翁少群，劉洪玉.我國房地產(chǎn)行業(yè)的外俗參與及其影響[J].律筑經(jīng)濟(jì)，2005(9).

[5]趙建英.論外商投資中國房地產(chǎn)的市場準(zhǔn)入制度及其完善[D].華東政法大學(xué)碩士論文，2008.

[6]冷霜.利用外資對我國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的影響[J].內(nèi)蒙古科技與經(jīng)濟(jì)，2007(13).

[7]田曉彤.外商投資我國房地產(chǎn)的利與弊[N].中國國土資源報(bào)，2016-05-11.

*西南政法大學(xué)國際法學(xué)院科研創(chuàng)新項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：《中國如何應(yīng)防外商投資房地產(chǎn)設(shè)限取消后的金融風(fēng)險(xiǎn)》。

D922.295；D

A

2095-4379-(2017)09-0052-03

陳偉凱，男，浙江人，重慶市渝北區(qū)西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，在校本科生。